CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicado: 11001-03-25-000-2019-00632-00 (4791-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Jorge Sánchez Ruíz Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, IBL régimen de transición SENTENCIA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, de 20 de mayo de 2014, que confirmó parcialmente la del Juzgado Décimo Administrativo en Descongestión de Bogotá, de 28 de enero de 2013, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión La UGPP, a través de apoderado judicial, interpuso la acción especial de revisión contra la sentencia señalada en el párrafo precedente, para lo cual invocó las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias en los casos de violación del debido proceso y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 1.1.1.
Las pretensiones La UGPP pidió infirmar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente: SEGUNDA: Declarar que Jorge Sánchez Ruíz no tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales (sic) durante el último año de servicios ordenados en las sentencias objeto de revisión. TERCERA: Ordenarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a reliquidar y pagar la mesada pensional adoptando como ingreso base de liquidación el calculado conforme al inciso 3º del artículo 36 (sic), en armonía con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y teniendo como factores los determinados en el decreto (sic) 1158 de 1994 sobre los que se haya cotizado, siguiendo las reglas previstas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado Rad.
Nº 52001-23-33-0002-2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018. CUARTA: Ordénese (sic) a Jorge Sánchez Ruíz a restituirle a la [UGPP] los dineros percibidos y recibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional con la correspondiente indexación, como consecuencia de las órdenes impartidas en las sentencias objeto de revisión. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El señor Jorge Sánchez Ruíz nació el 4 de enero de 1953 y prestó sus servicios al Estado, en el Departamento del Cauca, entre el 20 de marzo de 1970 y el 28 de febrero de 2009 (1540 semanas); y su último cargo fue el de auxiliar de servicios generales. ii) El 24 de agosto de 2011, a través de la Resolución UGM005116 de igual fecha, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $589.117, efectiva a partir del 1 de marzo de 2009.
Lo anterior, como resultado de aplicar «el 75% sobre un Ingreso Base de Liquidación conforme al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado por el interesado entre el 1 de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2009, conforme al inciso 3 o 6 (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». iii) El 10 de julio de 2013, el señor Sánchez Ruíz, mediante apoderado, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de vejez, con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales que devengó en su último año de servicios. iv) El 21 de agosto de 2013, a través de la Resolución RDP038362, la UGPP negó liquidación de la pensión al señor Sánchez Ruiz, al considerar que en el acto administrativo de reconocimiento, esta se había realizado con sujeción a la normativa vigente, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se le tuvo en cuenta sus últimos 10 años de servicio y los factores base enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Contra esta decisión, el demandado presentó los recursos de reposición y apelación. v) El 30 de septiembre de 2013, mediante la Resolución RDP045442 y luego, a través de la Resolución RDP045546, de 1 de octubre de 2013, la UGPP resolvió los recursos de reposición y de apelación, respectivamente, y confirmó en su integridad la resolución del 21 de agosto de 2013. vi) Contra las resoluciones UGM005116 de 24 de agosto de 2011, RDP038362 de 21 de agosto de 2013, RDP045442 de 30 de septiembre de 2013 y RDP045546 de 1 de octubre de 2013, el señor Sánchez Ruíz, mediante apoderado, interpuso demandada contenciosa, en orden a obtener la declaratoria de su nulidad y, como restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de su pensión de vejez con base en las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicio. vii) El 14 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Popayán profirió sentencia de primer grado en la que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante, en tanto beneficiario del régimen de transición, está cobijado por las leyes 33 y 62 de 1985; por lo que, conforme a la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, deben tenérsele en cuenta todos los factores percibidos en su último año de servicio.
En ese sentido, declaró la nulidad parcial de la resolución de reconocimiento y la nulidad plena de los demás actos administrativos demandados. Como consecuencia de ello, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión con el 75% del promedio de los salarios del último año de servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacaciones. viii) Frente a la anterior decisión, la parte demandada interpuso el recurso de apelación, en el que insistió sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, toda vez que para el reconocimiento de la pensión se había respetado, en virtud del régimen de transición, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior; pero para la base de liquidación se tomaron los parámetros del numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, según la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. ix) El 12 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca, al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, confirmó lo acordado por el a quo. 1.1.3.
La sentencia recurrida en revisión Es objeto de revisión la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 12 de julio de 2018, que confirmó la del Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Popayán, de 14 de diciembre de 2017, la cual accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Jorge Sánchez Ruíz contra la UGPP.
Los fundamentos fácticos y jurídicos de la providencia fueron los siguientes: i) El demandante cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigor, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio; condiciones por las cuales tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en las leyes 33 y 62 de 1985. ii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular, la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, los factores que se enlistan en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino meramente enunciativos, por lo que deben tenerse en cuenta todos aquellos emolumentos que el demandante efectivamente haya devengado en su último año de servicio.
Además, deben atenderse los precedentes de las sentencias de la Sección Segunda de 12 de septiembre de 2014, de 25 de febrero de 2016 y del 9 de septiembre de 2017, donde se reiteraron los principios de favorabilidad e inescindibilidad en la aplicación de la norma pensional. iii) En virtud de su régimen anterior y de la mencionada jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de jubilación del señor Sánchez Ruíz debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios que percibió en su último año de servicios, con la inclusión de todos los factores, los cuales, según «( ) el Certificado de salarios emitido por la Gobernación del Cauca [fueron] asignación básica, auxilio de transporte, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de Navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación». iv) No obstante, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni la bonificación especial por recreación ni las vacaciones constituyen factores salariales; razón por la cual deben quedar excluidos de la reliquidación pensional.
La sentencia cobró ejecutoria el día 25 de julio de 2018. 1.1.4. La causal de revisión invocada El apoderado de la parte demandante considera que la providencia objeto de revisión está incursa en las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales permiten la revisión de providencias judiciales que reconozcan una pensión con violación del debido proceso o cuando «(…) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) La sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca transgrede los artículos «1, 2, 4, 6,13, 29, 48, 121, 123 inciso 2º y 124 de la Constitución; la Ley 100 de 1993, las leyes 33 y 62 de 1985, el Decreto 1158 de 1994, el Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes», puesto que se aparta del tenor literal de la normativa aplicable al demandado en relación con el ingreso base de liquidación que se debe tomar para el cálculo de la prestación, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con la interpretación que al respecto ha dado la Corte Constitucional. ii) El restablecimiento del derecho ordenado en la providencia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haber accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, pues si bien «es claro que el régimen aplicable al señor Jorge Sánchez Ruiz es el contemplado en la ley de 1985 (sic) (…)», el reconocimiento de su pensión debe realizarse bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas en dichas normas; pero no así el ingreso base de liquidación, el cual debe calcularse según lo dispuesto por el artículo 36 de la mencionada Ley 100. iii) En el caso concreto se configura un «abuso palmario del derecho» que atenta contra la sostenibilidad fiscal del Estado, comoquiera que el reconocimiento pensional no atendió debidamente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional respecto de la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas sujetas al régimen de transición, «( ) siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de los salarios de los últimos 10 años o del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y siguiendo lo estipulado en el inciso tercero del artículo 36 o en su defecto el 21». iv) Finalmente, debe darse aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, radicado 2012-00143-01, mediante la cual se establecieron nuevas reglas respecto del IBL en el régimen de transición. 1.2.
Contestación a la acción de revisión Mediante memorial adjunto, obrante en los índices 12 y 13 del aplicativo samai, el señor Jorge Sánchez Ruiz, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: i) Las sentencias demandadas en revisión fueron proferidas en observancia del debido proceso y del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado; por lo que «no era dable aplicar jurisprudencia posterior que resultara para el caso concreto, toda vez que no existe efecto retroactivo de las sentencias judiciales».
En ese sentido, ambos órganos judiciales tenían el deber de proferir sus fallos de acuerdo al criterio imperante para la época, este es, el establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, expediente 2006-7509-01. ii) La sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, si bien abordan el tema del monto y del IBL en el régimen de transición, no fueron desconocidas por los operadores judiciales, pues en el marco de su autonomía judicial, consideraron apropiado «aplicar las normas y jurisprudencia que resultare más favorable al trabajador». iii) «Resulta inconcebible ( ) que el señor Sánchez Ruiz reintegre los dineros percibidos por la reliquidación de su mesada pensional ( ) [pues] se encuentra amparado por el principio de buena fe». iv) Finalmente, respecto de la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, cabe señalar que en ella se estableció que «( ) de ninguna manera puede generar efectos retroactivos, en detrimento de las prerrogativas constitucionales y legales otorgadas en la sentencia del ad quem, [la cual] ( ) quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2018». 2.
Consideraciones 2.1. Competencia La demanda, que en ejercicio de la acción de revisión ocupa la atención de la Sala, fue interpuesta el 30 de agosto de 2019, esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por lo que esta corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem.
Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019. De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza (…) a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». 2.1.2.
Oportunidad La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En ese sentido, puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca cobró ejecutoria el día 25 de julio de 2018 y la acción especial de revisión se interpuso el 30 de agosto de 2019, la presente demanda se encuentra dentro del término de los cinco años establecido por el artículo 251 del CPACA para estos eventos. 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 12 de julio de 2018, está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si al demandado, en su calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no, para efecto de la reliquidación pensional, la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicio. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisar las providencias judiciales que hubieran decretado (o decreten) el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, cuando se dieran las siguientes circunstancias: artículo 20. revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. [Apartes tachados inexequibles] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Como puede observarse, si bien el precepto jurídico transcrito indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, actualmente regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta ciertas particularidades que han sido advertidas y señaladas tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: i) Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, como los autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como los de transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición: el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por lo que estos mecanismos se instituyeron como una excepción que solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos casos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.
Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».
En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.3.2. La causal de revisión invocada La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Sobre el particular, cabe recordar que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, que introdujo en el ordenamiento la acción de revisión, se precisó que el propósito de las causales de revisión era contrarrestar los graves casos de corrupción que se estaban presentando en los reconocimientos pensionales en todo el país, de manera que se evitaran los perjuicios que por esta razón sufriera el erario.
Concretamente, en dicha exposición de motivos se indicó lo siguiente: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.
De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. (Negrillas fuera del texto) En cuanto a su finalidad, esta corporación ha señalado que consiste en dotar « ( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)».
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».
Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley.
En lo que respecta a la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen. Sin embargo, si lo planteado por el recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, su examen se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En definitiva, el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la Administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario. Adicionalmente, conviene recordar que no cualquier ente fue legitimado para incoar la acción, sino que esta se limitó a unos cuantos, entre ellos: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. De igual manera, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-427 de 2016, otorgó legitimación a «( ) las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones ( )», como es el caso de la UGPP. 2.3.3.
Efectos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
De acuerdo con ellas, la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en la disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta corporación, según la Constitución Política, la ley y la Corte Constitucional, tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad. En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(Negrillas fuera del texto) De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.
Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. De la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando el reconocimiento de la pensión se obtuvo con violación al debido proceso La entidad demandante considera que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación de la pensión se sustentó en normas que no resultaban aplicables al caso, lo que generó el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que se debía conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, es importante recordar que el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, es entendido, por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: ( ) [es] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.
Conforme al anterior extracto jurisprudencial, la Sala encuentra que el argumento expuesto por la UGPP, para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, a que el proceso sea público y la decisión se profiera con independencia e imparcialidad.
Por el contrario, la entidad se limita a controvertir el ingreso base de liquidación (IBL) aplicado en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, conformado por factores salariales que no debieron serle incluidos al accionado. Esto permite colegir que dicha sustentación se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión ordenada en la sentencia, razón por la cual la Sala despachará de manera desfavorable la pretensión encaminada a declarar configurada la causal por vulneración al debido proceso y procederá al análisis de la segunda causal. 2.4.2.
De la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando el reconocimiento d la pensión excede lo debido de acuerdo con la ley En el presente caso, la UGPP interpuso la acción de revisión con el fin de que se infirme la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 12 de julio 2018, que confirmó la del Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Popayán, la cual había accedido a las súplicas de la demanda, en tanto declaró la nulidad parcial de la resolución de reconocimiento de la pensión del ahora accionado y la nulidad plena de los actos administrativos que negaron su reliquidación; para ordenar, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, dicha reliquidación, teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales que el señor Sánchez Ruiz hubiera devengado en su último año de servicio.
En ese sentido, pretende se disponga la reliquidación de la pensión del accionado conforme las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 por la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018 en materia de IBL en régimen de transición; es decir, que se aplique el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición y los factores previstos en el Decreto 1148 de 1994.
Sentado lo anterior, luego de analizar las circunstancias fácticas de la demanda, así como la normativa y la jurisprudencia vigentes y aplicables al momento de proferirse la sentencia objeto de censura, la Sala puede establecer lo siguiente: i) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé las reglas de transición aplicables a las personas que estaban próximas a consolidar su derecho pensional al momento del cambio normativo que trajo su promulgación, con el fin de garantizar las expectativas legítimas de pensionarse conforme al régimen pensional anterior.
Con ese propósito, la norma fijó los requisitos para ser acreedor de la transición y estableció el beneficio de acceder a la prestación con la edad, el tiempo de servicio y el monto, tasa de remplazo o porcentaje fijados en la normativa previa. En relación con el ingreso base de liquidación (IBL), la norma en cita, en su inciso 3, establece lo siguiente: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ii) En la sentencia C-168 de 1995, que declaró inexequible la frase de la norma que aparece tachada, la Corte Constitucional afirmó que el ingreso base de liquidación, previsto en la parte declarada exequible, salvaguardó los derechos adquiridos de las personas que estaban próximas a pensionarse al momento del cambio legislativo, en tanto «(…) una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo»; sin embargo, no se pronunció, por lo demás, sobre el alcance del término monto como beneficio de la transición, su relación con el IBL, o los factores para calcularlo.
En definitiva, en la mencionada sentencia la Corte no fijó la subregla invocada por la entidad recurrente. Adicionalmente, en las sentencias C-058 de 1998 y C-146 de 1998, en las que resolvió demandas de inconstitucionalidad sobre el aparte declarado exequible y anteriormente expuesto, la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-168 de 1995. iii) Si bien la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, en un primer momento, consideró que los beneficiarios de la transición «estarán sujetos al régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten por lo que respecto de dichos servidores el reconocimiento pensional se hará conforme a los parámetros ya fijados en la normatividad y providencias interpretativas de las mismas», dentro de los que se encuentran los factores base de liquidación, cuya determinación no podía dejarse a la entidad que liquidara, más adelante, ante «criterios oscilantes» de las subsecciones sobre el alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, profirió la Sentencia de Unificación el 4 de agosto de 2010, en la que concluyó lo siguiente: [L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En la misma sentencia, esta Sección reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al periodo de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. iv) Retomando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 declaró la inexequibilidad parcial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que establecía un régimen pensional especial para congresistas, en el que esta prestación equivalía a no menos del 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto, estos hubieran percibido. v) La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, unificó la jurisprudencia de la corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, al fijar los efectos de la nueva posición unificada, en la sentencia se precisó lo siguiente: No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.
De acuerdo con lo anterior, las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (que, se itera, ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013) son decisiones razonables, sustentadas en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis formuladas por ambas cortes, y, valga subrayarlo, fueron coincidentes en varias decisiones de revisión de tutela en las que se dio la misma interpretación que la de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, para entender que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme la normativa anterior a la Ley 100 de 1993. vi) Descendiendo al sub lite, conforme a lo expuesto en la Resolución UGM005116 del 24 de agosto de 2011, expedida por la extinta Cajanal EICE en Liquidación, y por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Jorge Sánchez Ruiz, se encuentra probado que este último es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; una condición que, además, no solo no fue controvertida por la entidad recurrente, sino que la confirmó en la acción de revisión. vii) Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia censurada, al confirmar la decisión del a quo, que había accedido a las pretensiones de la demanda, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al hoy demandado, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos durante su último año de servicio, con inclusión, como factores salariales, de la asignación básica, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y las doceavas partes de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, servicios y vacaciones; certificados por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Cauca.
De igual manera, excluyó la bonificación por recreación y las vacaciones por no constituir factores salariales. viii) Pues bien, con base en esas circunstancias, la Sala considera que la sentencia recurrida, proferida el 12 de julio de 2018, acogió la posición jurisprudencial entonces vigente en esta corporación, que había sido definida en la Sentencia de Unificación el 4 de agosto de 2010, en cuya virtud, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los beneficios de la transición debían reconocerse y liquidarse atendiendo a la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen pensional aplicable, conformado este último por la tasa de reemplazo o porcentaje de la prestación, el período de liquidación y los factores salariales establecidos en la normativa anterior.
Bajo este criterio, en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los factores salariales a tener en cuenta están constituidos por todos aquellos emolumentos que hubiese devengado el servidor público durante el último año de servicio. Por ello, comoquiera que en el caso del señor Sánchez Ruiz, según la certificación expedida por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, este percibió, en su último año de servicios, los mismos factores que ordenó incluir el tribunal en su sentencia (asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios y las primas de navidad, servicios y vacaciones), no puede afirmarse que esa decisión reconoció o liquidó la pensión del demandado en forma que excediera a la norma aplicable. ix) Además, es importante señalar que si bien para entonces la Corte Constitucional había proferido la sentencia C-258 de 2013, esta se refirió únicamente al régimen pensional de los congresistas y altos dignatarios del Estado, del cual no forma parte el hoy demandado.
En cualquier caso, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual no resulta aplicable al sub examine. Lo mismo ocurre con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que también invoca la demandante como precedente jurisprudencial, pues el tribunal, en uso de su autonomía judicial, optó por dar aplicación a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, en tanto la encontró más ajustada a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. x) En consecuencia, esta Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cauca, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial, aplicó la normativa que se ajustó al caso concreto, explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa-administrativa, y valoró las pruebas allegadas al proceso, en particular, el certificado salarial de la última entidad donde estuvo vinculado el hoy demandado.
Por lo tanto, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho; en cambio, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. xi) Finalmente, conviene resaltar que si bien es cierto que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esta corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió la forma en la que deben liquidarse las pensiones de dicho régimen, también lo es que en ella se limitaron sus efectos para no afectar las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada; por esta razón, es procedente conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior, contenida en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde haya cosa juzgada, tal y como ocurre en el presente asunto. xii) En estas condiciones, y en línea con lo decidido previamente por esta corporación, la Sala considera que la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no se configura en el presente caso; toda vez que en la sentencia estudiada se ordenó reliquidar la pensión conforme al marco normativo pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el señor Jorge Sánchez Ruiz, y bajo la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado imperante para la época en que se definió el proceso judicial. 2.5.
Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues la UGPP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente caso no se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la sentencia recurrida liquidar la pensión del demandado en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicios, con la inclusión, además de la asignación básica, del auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y las doceavas partes de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, servicios y vacaciones.
En consecuencia, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) contra el señor Jorge Sánchez Ruiz, para revisar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, 12 de julio de 2018, por las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con lo expuesto en la parte motivacional que antecede.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, hacer las respectivas anotaciones en la plataforma SAMAI, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho en préstamo al tribunal de origen y archivar el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
CBT