1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Demandado: LUIS ENRIQUE PEREA Vinculada: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S.P. Tema: Devolución de diferencias que llegaren a resultar entre lo pagado por las mesadas derivadas de reconocimiento pensional declarado nulo y el que se expida de forma compartida con el empleador Confirma sentencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), instauró demanda en contra del señor Luis Enrique Perea, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012 proferida por la entidad demandante, mediante la cual se otorgó una pensión de vejez a favor del señor Luis Enrique Perea de conformidad con el Decreto 758 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida a favor del demandado según el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, con la determinación de la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quien le corresponde el retroactivo pensional.
Que el señor Luis Enrique Perea efectúe la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.
Reintegrar por parte de la Entidad Promotora de Salud SALUD TOTAL EPS S.A. y a favor de COLPENSIONES los valores girados por concepto de salud del demandado, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados. Que las sumas reconocidas a la demandante deberán ser indexadas o devengar intereses a que haya lugar. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, a través de Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones, se reconoció pensión de vejez a favor del señor Luis Enrique Perea, con base en el Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial de $1.444.098, efectiva a partir del 3 de noviembre de 2012, liquidada sobre 1.089 semanas de cotización y una tasa de reemplazo equivalente al 78.00%.
Que, la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. solicitó la revocatoria directa del acto administrativo mencionado y se ordene reconocer la pensión de vejez compartida con dicha entidad, a partir de la fecha del estatus pensional del demandado. Mediante Resolución GNR 357948 del 12 de noviembre de 2015, COLPENSIONES negó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012 solicitada por la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral profirió sentencia el 26 de octubre de 1993 en la cual ordenó a la Electrificadora de Santander S.A. el pago de la pensión de jubilación proporcional, prevista en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir de la fecha en que el señor Luis Enrique Perea cumpla 60 años de edad.
Que, por medio de requerimiento del 29 de octubre de 2015, Colpensiones solicitó al señor Luis Enrique Perea, autorización para revocar la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012, toda vez que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 24 de enero de 2.018, notificada al demandado y a través de providencia del 2 de julio de 2.019 se ordenó la vinculación de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. por tener interés en las resultas del proceso.
El apoderado del señor Luis Enrique Perea Se opuso a las pretensiones. Indicó que al momento de solicitar el reconocimiento pensional ante Colpensiones, reunía todos los requisitos para ello en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto tenía 49 años de edad al momento de entrar en vigencia dicha ley y más de 1.000 semanas cotizadas.
Que, le correspondería a Colpensiones asumir la prestación en su totalidad, sin importar que existiera una sentencia que ordene que la pensión es compartida con otra entidad para su pago al demandado. Y frente a la pretensión de devolver las sumas de dinero pagadas, señala que en el presente caso siempre ha existido buena fe en todo su actuar y no ha demostrado el fondo de pensiones mala fe por su parte.
Electrificadora de Santander ESSA SA ESP Manifestó que no se opone a las pretensiones, únicamente a la referente a que se establezca a quien le corresponde el retroactivo pensional, toda vez que dicha entidad continuó pagando al señor Perea el valor total de la pensión después de que este cumpliera con los requisitos para acceder a la prestación, hasta el momento en que fue ingresado a nómina de pensionados por Colpensiones.
Situación que se refleja en la Resolución GNR 357948 de 12 de noviembre de 2015 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la cual esa entidad reconoció el derecho de la electrificadora a recibir el retroactivo causado a partir del 28 de marzo de 2009 al 3 de noviembre de 2012, acto administrativo que se encuentra en firme y no se somete a juicio del presente medio de control.
Que, el fallo dictado el 26 de octubre de 1993 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Laboral, dispuso que la ESSA S.A. ESP debía pagar la pensión de jubilación al señor Luis Enrique Perea en los términos del numeral 3 del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir de que el referido ex trabajador cumpliera 60 años de edad, orden judicial que la electrificadora cumplió a cabalidad.
Que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 ESSA continuó efectuando las cotizaciones a Colpensiones con el fin de subrogarse en la obligación pensional, dada la compartibilidad de esta obligación entre la demandante y la vinculada. Que, no resulta admisible que Colpensiones solicite mediante la presente demanda, la determinación sobre cuál entidad debe pagar el retroactivo toda vez que es claro que la suma generada desde el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez por parte de Luis Enrique Pera y que la demandante efectivamente pagó, hasta su inclusión en nómina por parte de la demandante, corresponde a ESSA S.A. ESP.
Se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión en aplicación del Decreto 806 de 2020 y se dictó sentencia anticipada el 14 de agosto de 2020, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda, con sustento en lo siguiente: Que las pruebas demuestran que por decisión judicial se reconoció a favor del señor Luis Enrique Perea la pensión de que trata el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir de la fecha en que este cumpla 60 años, por encontrarse incurso en el numeral 3 de dicha norma.
Es decir, no fue por una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, o un acuerdo entre la ESSA y el demandado, por lo que no es viable dar aplicación al parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. Que, es claro que el reconocimiento de la pensión obedece al beneficio legal que cobijó al señor Perea por laborar entre 10 y 15 años y retirarse en forma voluntaria del servicio de la ESSA, motivo por el cual, y con fundamento en el artículo 18 del Acuerdo 040 de 1990, la prestación debe ser cubierta por Colpensiones a partir del momento en que cumpla con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.
Así, una vez Colpensiones reconociere la pensión de vejez a su favor mediante la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012, la prestación debió ser compartida entre dicha entidad y la ESSA SA ESP, estando a cargo de esta última el pago del mayor valor si lo hubiere, entre la diferencia que existe en la pensión a cancelar a partir de la expedición de la mencionada resolución y la que se venía pagando por parte del patrono. Negó la pretensión que denominó de “reintegro” porque no se aportó por parte de la entidad demandante prueba alguna que demostrara que el demandado se hizo acreedor de la “reliquidación” a través de medios fraudulentos.
Y porque la decisión de reconocer la pensión de vejez al demandado es el resultado del análisis que Colpensiones ejecutó en relación con el tiempo de servicios acreditado y los certificados laborales solicitados para tal efecto, respecto de los cuales no se probó en este proceso una actuación fraudulenta atribuible al señor Perea. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, declaró no probada las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, formulada por la parte demandada y de buena fe y prescripción elevadas por la Electrificadora de Santander ESA SA ESP; declaró la nulidad parcial de la Resolución 5386 del 16 de noviembre de 2012, mediante la cual Colpensiones reconoció al señor Luis Enrique Perea la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, “en cuanto la modalidad del reconocimiento”.
Aclaró que la nulidad parcial cobija la modalidad de reconocimiento –no compartido- más no el derecho pensional que ya se encuentra consolidado. Como consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones expedir un nuevo acto administrativo de reconocimiento pensional, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, pensión de carácter compartido entre dicha entidad y la ESSA SA ESP y; negar la pretensión de restitución de los dineros que correspondan a la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de la pensión con fundamento el acto demandado y la determinación pensional conforme al referido acuerdo.
Finalmente se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones interpuso recurso de apelación contra el numeral cuarto de la referida sentencia expresando que no comparte la tesis expuesta en la sentencia de negar la devolución de la diferencia de lo pagado por concepto de pensión de vejez, la cual debió ordenarse con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a Colpensiones, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, si bien es cierto no hubo fraude por parte del demandado para lograr el reconocimiento de la prestación económica, no es menos cierto que este actuó de mala fe, pues el desconocimiento de la ley no es excusa para sustraerse de los deberes que tenía como ciudadano. Que, la mala fe se evidencia incluso desde el momento en el que se solicitó al señor Perea la autorización para revocar el acto administrativo, lo cual se materializó mediante oficio del 29 de octubre de 2015, y a partir de ese instante, el demandado tenía pleno conocimiento que estaba percibiendo una prestación económica reconocida ilegalmente, conllevando el pago de una mesada pensional superior a la que en derecho le correspondía, y que ha continuado recibiendo.
Que, de no ordenarse la devolución, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo, que una persona perciba una prestación económica a la cual no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye además un enriquecimiento sin causa en su favor, con un evidente impacto negativo en las finanzas del sistema.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 23 de julio de 2.021 de admitió el recurso de apelación formulado por la entidad demandante y mediante providencia del 26 de enero de 2.022 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público, los cuales se pronunciaron a continuación: Parte demandante.
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación referente a la oposición únicamente sobre la negación de la devolución de las devolución de la diferencia de lo pagado por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez contenida en el acto administrativo acusado y la pensión reconocida con la normatividad correspondiente, desde el momento de inclusión en Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nómina de pensionados, pago que debe ser debidamente indexado en consideración a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Electrificadora de Santander S.A. ESP. Ratifica su posición en el sentido de no oponerse a la declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 5386 de 16 de noviembre de 2012; no obstante, señala que la sentencia que resuelva de fondo el presente proceso, debe establecer los parámetros aplicables al reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartido, de conformidad con la normativa que rige a esta prestación. Agente del Ministerio Público.
Emitió concepto en el que indicó que no hay mérito legal para considerar que el demandado debe restituir las sumas reclamadas por Colpensiones, por cuanto dicho ente no logró desvirtuar en el proceso la presunción de buena fe que ampara a dicha persona, prevista en el literal c) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en concordancia con el artículo 83 Constitucional, por lo que, como consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia de primer grado.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si hay lugar a la devolución por parte del demandado, de la diferencia, si llegara a resultar, entre lo pagado por concepto de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones en la Resolución GNR 5386 del 16 de noviembre de 2012 y las mesadas pensionales producto de la expedición del acto administrativo que otorgue la pensión de vejez de carácter compartida con la Electrificadora de Santander ESA SA ESP, según el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.
Marco normativo y jurisprudencial Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El principio de la buena fe y la carga de la prueba para desvirtuarla Conforme al artículo 83 Superior, el principio de la buena fe implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico-administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario1. Cabe resaltar, que el principio referido no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por otros de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros2.
A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]».
(Negrita de la Sala). Con fundamento en esta norma, el reintegro de sumas de naturaleza laboral recibidas periódicamente, resulta procedente solo en aquellos eventos en que el análisis conductual del particular que las percibió, permite desvirtuar la presunción de buena fe, para concluir que lo hizo con desconocimiento del citado principio 1 Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.
Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia expediente: D-4692. 2 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 8 de mayo de 2008, radicado interno: 0949-2006. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional.
Al respecto se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado3: «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega. Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que la demandada, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».
Así las cosas, la buena fe, que ha trascendido de principio general del derecho a postulado constitucional, se presume en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal, habida cuenta que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, demostrar que el beneficiario incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, con el fin de obtener un derecho del cual no era beneficiario.
Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe. Distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares respecto de las conductas de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de las decisiones definitivas que resolvieron la cuestión. 3 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000-23-42-000-2014-03257-01 (4792-2017).
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, en cada caso concreto deberá el juez verificar a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, si la actitud del particular en sede gubernativa o para los efectos de la consecución del derecho, se aparta de los postulados del principio de la buena fe, y si son determinantes en el resultado final de la actuación. Resolución al caso concreto Conforme se delimitó al fijar el problema jurídico, el estudio que se abordará, será en los términos alegados en el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES, solo respecto a denegar la súplica de la devolución de las diferencias en virtud de lo pagado por las mesadas pensionales derivadas del acto administrativo declarado nulo y los valores a reconocer con base en el otorgamiento pensional compartido ordenado en primera instancia, por cuanto considera que el demandado actuó de mala fe al haberse negado a revocar la Resolución 005386 del 16 de noviembre de 2012 una vez se le solicitó dicho consentimiento en sede administrativa.
Es decir, que no se discute en esta instancia el derecho al reconocimiento pensional del demandado, ni la operancia de la compartibilidad entre las pensiones otorgadas por el patrono y la Administradora Colombiana de Pensiones, dado que sobre este punto del litigio se mostró conforme la entidad apelante. Para ello, de acuerdo con el acervo probatorio4, que obra dentro del proceso, se observa lo siguiente: 4 Expediente Digital en índice 2 de la plataforma Samai.
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -A través de sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga el 26 de octubre de 1993 (no se señalan las partes del proceso) se ordenó revocar la providencia del 18 de junio de 1993 expedida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga.
En su lugar: «[…] IMPONER a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. o a quien la sustituya laboralmente, a pagar al señor LUIS ENRIQUE PEREA la pensión de jubilación proporcional prevista en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir de la fecha en que el actor cumpla sesenta (60) años de edad […]». -Mediante Resolución GNR 005386 del 16 de noviembre de 2012 la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció a favor del señor Luis Enrique Perea una pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990 a partir del 3 de noviembre de 2012 en cuantía de $1.444.098.oo.
Se indicó expresamente en el artículo cuarto de la parte resolutiva de dicho acto que la pensión estará a cargo en su totalidad de la entidad en mención. -El 29 de octubre de 2015, Colpensiones dirigió oficio al demandado en el cual le solicitó autorización de manera expresa para revocar el acto administrativo descrito en el numeral anterior bajo el argumento de que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, con base en lo siguiente: «[…] una vez revisado su expediente pensional se evidencio (sic) que mediante resolución GNR 5386 del 16 de noviembre del 2012, notificada en legal forma, esta entidad, reconoció una pensión de vejez a el señor PEREA LUIS ENRIQUE con CC No. 5,553,939, con base en 1089 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $1,851,408 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 78%, para una cuantía de $1,444,098 a partir del 03 de Noviembre de 2012, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sin establecer compatibilidad pensional.
Asimismo se evidencia en el expediente documento en donde el señor PEREA LUIS Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ENRIQUE autoriza para que sea girado el retroactivo pensional a la entidad jubilante.
Que una vez efectuadas las operaciones aritméticas en el presente estudio, se puede evidenciar que la mesada pensional es inferior a la reconocida mediante la Resolución GNR 5386 del 16 de Noviembre del 2012. Lo anterior teniendo en cuenta que se reconoció la pensión de vejez desconociendo que se trataba de una pensión de carácter compartida, desconociendo el derecho de la entidad jubilante […]». -Certificado de devengados y deducidos expedido por la Dirección Nacional de Nómina de Colpensiones, en el cual se relacionan los valores girados al demandado por concepto de la pensión de vejez reconocida durante los periodos 2014-08 a 2017-08.
Se señala por concepto de “Retroactivo Patrono” la suma de $56.864.399.oo y “Neto Girado” el valor de $39.439.969.oo -Constancia proferida por la Electrificadora de Santander S.A. ESP el 28 de noviembre de 2019 en la que da cuenta que, en virtud de la sentencia del 26 de octubre de 1993 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dicha entidad empleadora reconoció pensión de jubilación al señor Luis Enrique Perea desde septiembre 26 de 2001, fecha en la cual cumplió 60 años que corresponden “a la edad de pensión por vejez”.
Y que a partir de abril de 2014 Colpensiones reconoció la compartibilidad de la pensión del referido señor Perea otorgada [mediante] Resolución 2012680036380 de noviembre 16 de 2012, por lo cual a partir de ese periodo ESSA solo paga la cuota de compartibilidad asignada. -Escrito de solicitud de revocatoria parcial de la Resolución GNR 005386 del 16 de noviembre de 2012 elevado por la apoderada de la empresa Electrificadora de Santander S.A.E ESP y dirigido a la gerente nacional de reconocimiento de Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colpensiones, o en su defecto se expida un nuevo acto administrativo que ordene reconocer pensión de vejez compartida con la ESSA S.A. ESP como entidad jubilante, a partir de la fecha en la cual el demandado cumplió con el estatus pensional por vejez.
Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y gire el retroactivo de pensión por vejez compartida al patrono referido desde el cumplimiento de los sesenta años de edad del pensionado a la fecha de inclusión en nómina. Una vez observada la actuación administrativa, es preciso señalar que, no es posible colegir que se desvirtuó la buena fe del señor Perea al haber devengado la pensión de jubilación de vejez reconocida a través de la Resolución GNR 005386 del 16 de noviembre de 2012 en aplicación del régimen de transición y el Decreto 758 de 1990 sin carácter compartido.
Lo anterior en primer lugar, porque no hay prueba de que el demandado hubiera dado lugar a la expedición del acto demandado con base en el régimen pensional referido, bajo actuaciones fraudulentas, desleales o falsas. Dado que lo único demostrado en su actuar es la solicitud que radicó ante Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el entendido de ser beneficiario del régimen de transición y del Decreto 758 de 1990.
De allí que correspondía a la Administradora Colombiana de Pensiones, verificar cuál era la norma pensional que lo cobijaba, según su historia en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Dentro de lo cual debió esta percatarse de la compartibilidad pensional con el antiguo patrono empleador del señor Perea que había sido ordenada previamente años atrás por sentencia en proceso ordinario laboral, tal como se lo puso en conocimiento la empresa Electrificadora ESSA S.A. ESP.
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, no bastaba que el afiliado solicitara su derecho pensional para calificar de mala fe su proceder a pesar de mediar la sentencia proferida por la jurisdicción ordinaria laboral, porque es obligación del administrador del fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, en este caso, de la entidad demandante, constatar previamente, además del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación deprecada, cuál es el régimen pensional que lo ampara, lo que incluye, si podía otorgar la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 a su cargo exclusivo.
Sumado a que el reconocimiento o efectividad de la pensión ordenada por el juez laboral estaba supeditado al cumplimiento del requisito para la pensión de vejez el cual debía ser verificada por su patrono, como en efecto ocurrió según se demostró con las pruebas aportadas. Al respecto: «[…] IMPONER a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. o a quien la sustituya laboralmente a pagar, al señor LUIS ENRIQUE PEREA la pensión de jubilación proporcional prevista en el artículo 74 del Acuerdo 1848 de 1969, a partir de la fecha en que el actor cumpla sesenta (60) años de edad […] » En segundo lugar, el trámite administrativo de revocatoria directa previsto en la Ley 1437 cuando la administración considera que expidió un acto ilegal, el cual conlleva la solicitud del consentimiento del particular a quien se le definió su situación jurídica por medio de este, para revocarlo, no genera per se un comportamiento de mala fe, en el evento de no acceder a ello o no allegar la autorización. Lo anterior se sustenta, por cuanto la consecuencia legal prevista, es permitir a la entidad, si así lo considera, promover la demanda respectiva para solicitar la nulidad del acto cuestionado, lo que no implica la calificación de la conducta del beneficiario como engañosa con el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así como la sola afirmación del demandante consistente en que el señor Perea actuó de mala fe desde el momento en que le solicitó el consentimiento para revocar el acto demandado, a fin de desvirtuar en sede judicial la presunción de buena fe que ampara al demandado en virtud del artículo 164 en su numeral 1, literal c), no tiene la virtualidad para demostrar un comportamiento fraudulento, de allí que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De acuerdo a lo anterior, quedó resuelto el motivo de inconformidad objeto de la alzada, el cual no prospera por no haberse desvirtuado la buena fe del demandado.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 201, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costa.
Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Luis Enrique Perea, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01282-01 (2097-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente