Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación. Ley 71 de 1988 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio del 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos Contencioso Administrativo, la señora Ana Cecilia Munar Ríos formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 367 del 11 de febrero del 2016, proferida por la Nación, Ministerio de Educación Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el municipio de Chía, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar a la parte demandada reconocer y liquidar una pensión de jubilación, pero en los términos de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) pagar el valor de la condena debidamente indexada e incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados durante el año del estatus pensional; (iii) reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la vigencia de la Ley 812 del 2003; (iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 del 2011;
(v) pagar intereses de mora según lo consignado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (vi) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana Cecilia Munar Ríos ingresó al servicio público educativo, en calidad de docente, antes del 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese mismo año, por lo que su pensión de jubilación debe ser reconocida con base en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, con los 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. ii) La entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación, pero en las condiciones fijadas en la Ley 100 de 1993, es decir que desconoció los derechos pensionales de la señora Ana Cecilia Munar. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; el Acto Legislativo 01 del 2005; las Leyes 33 y 62 de 1985; 91 de 1989; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 812 del 2003. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso lo siguientes argumentos: i) El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 10 de septiembre del 2009, radicado 11001 03 06 000 2007 00084 00 (1857), indicó que la Ley 812 del 2003 solo cobija a los docentes vinculados al servicio público con posterioridad a su entrada en vigencia. ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indica que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio están exceptuados del sistema integral de seguridad social.
Por lo anterior, los docentes están sujetos a la Ley 91 de 1989 y la pensión de jubilación debe ser reconocida con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, además, es compatible con el salario hasta el momento en que se produzca el retiro del servicio. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos iii) La parte demandada no aplicó el régimen prestacional que le corresponde a la demandante, hecho que incide directamente en el monto de la pensión y afecta el derecho que le asiste a que le sea reconocida una mesada en los términos legales que el corresponden. iv) De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, la demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada de acuerdo con el régimen al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de esa norma. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda a pesar de haber sido debidamente notificada.1 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 10 de julio del 20202, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control y ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación en favor de la señora Ana Cecilia Munar Ríos, con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75 % de los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional o de toda la vida laboral si es más favorable. 1 Folio 49 2 Folios 80 al 99 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos i) El artículo 81 de la Ley 812 del 2003 dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo es el establecido con anterioridad a la vigencia de esa norma y que aquellos vinculados con posterioridad al 27 de junio del 2003 serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán derechos pensionales del régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. ii) La demandante celebró contratos de prestación de servicios con el municipio de Chía, para el desempeño de la labor docente, a través de 4 contratos que tuvieron lugar, de forma intermitente, entre el 29 de marzo del 2001 y el 30 de noviembre del 2003.
La Ley 715 del 2001 creó una provisionalidad sui generis para aquellos docentes vinculados por contratos de prestación de servicios, cuya provisión estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos de ley y la existencia de vacantes. iii) Además de lo anterior, la mencionada provisionalidad también está sujeta a que para el 1 de noviembre del 2000 el docente se encontrara vinculado en departamentos o municipios por órdenes de prestación de servicios que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, de tal modo que serían vinculados de forma provisional durante el año 2002. iv) El Decreto 1278 del 2002, dispuso que los educadores contratados a través de prestación de servicios que tenían derecho a ser vinculados en provisionalidad, en virtud de la Ley 715 del 2001, solo obtendrían los derechos de carrera al superar el concurso de méritos y obtener la evaluación satisfactoria del periodo de prueba. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos v) En el presente caso, la señora Munar Ríos al 1 de noviembre del 2000 no contaba con ningún tipo de vinculación con la Alcaldía de Chía, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios inició el 28 de marzo del año 2001 y, si bien la demandante fue posteriormente vinculada en provisionalidad, dicha situación ocurrió a partir del 26 de enero del 2004. vi) El Consejo de Estado ha señalado que, en un proceso en donde se pretende la inclusión de tiempos laborados por prestación de servicios pueden darse 2 escenarios: (a) que se persiga la declaración del contrato realidad con todas las connotaciones laborales que ello amerita, en cuyo caso debe agotarse la reclamación administrativa; o (b) que únicamente se persiga el cómputo de dichos tiempos para el reconocimiento de la prestación. vii) Revisado el escrito inicial de la demanda, se advierte que la accionante no solicitó el cómputo de los tiempos laborados por prestación de servicios, siendo las pretensiones de la demanda las que fijan el marco en el que la entidad demandada ejerce su derecho de defensa y el juez adopta las decisiones, razón por la que no se decidirá sobre la procedencia del cómputo del mencionado tiempo de servicio. viii) Si bien la vinculación de la demandante al servicio público educativo, en provisionalidad y posteriormente en propiedad, tuvo lugar después de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, (y, por lo tanto no le son aplicables las condiciones del régimen docente) lo cierto es que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y 13 años, 2 meses y 14 días de servicio en el sector privado, lo que quiere decir que, por cumplir con el requisito de la edad, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos ix) En consecuencia, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, que exige el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de aportes efectuados por servicios prestados en los sectores público y privado.
No pueden ser tenidos en cuenta los tiempos de servicios correspondientes a los contratos de prestación de servicios, toda vez que no se efectuaron aportes durante esos lapsos, pues no obran en las certificaciones expedidas por Colpensiones ni por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. x) En esas condiciones, la demandante cumplió la totalidad de requisitos pensionales el 28 de abril del 2012.
De acuerdo con la actual posición del Consejo de Estado, la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición debe liquidarse solo con base en los factores salariales sobre los cuales haya efectuado aportes a pensión, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicio. 1.4. El recurso de apelación Por medio de memorial visible en los folios 110 al 114, la señora Ana Cecilia Munar Ríos interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las siguientes razones: i) El recurso de apelación tiene por objeto que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana Cecilia Munar Ríos en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos percibidos en ese periodo y teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado, con inclusión del correspondiente a los contratos de prestación de servicios. ii) El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se determina dependiendo de la fecha de su ingreso o vinculación al servicio educativo, pues si el docente fue vinculado antes del 27 de junio del 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual establece que los dicentes para efectos de prestaciones económicas mantendrá el régimen prestacional que lo venía cobijando, en cambio si el docente se vinculó después de la mencionada fecha, le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003. iii) La demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión en los términos de la Ley 91 de 1989 porque se vinculó al servicio educativo el 28 de marzo del 2001, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
Finalmente, debe reconocerse la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario porque el régimen especial docente así lo permite. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión, según memoriales visibles en los índices 15 y 16 del portal Samai. 1.6.
El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.3 3 Folio 126 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Ana Cecilia Munar Ríos; si corresponde ordenar la inclusión de las semanas laboradas por contrato de prestación de servicios celebrados con el municipio de Chía y con el departamento de Cundinamarca; y si la mesada pensional es compatible con el salario en virtud de la Ley 91 de 1988. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20184, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Hechos probados i) La señora Ana Cecilia Munar Ríos nació el 28 de abril de 1958.5 ii) Según certificación expedida por Colpensiones, la demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicios en el sector privado:6 Entidad Desde Hasta Gimnasio femenino S 01 08 1980 01 04 1988 Colegio Anglo Colombiano 19 09 1986 30 06 1998 Elvira Arbeláez 01 08 1998 30 06 1999 Feconal 01 09 1999 30 11 1999 Corporación Cultural Alejan 01 09 1999 01 03 2000 Juan 01 04 2000 01 05 2000 Corporación Cultural Alejan 01 04 2000 30 06 2000 Juan 01 07 2000 31 07 2000 Corporación Cultural Alejan 01 07 2000 31 08 2000 Juan 01 08 2000 30 11 2000 Corporación Cultural Alejan 01 10 2000 31 08 2000 Corporación San Isid. 01 01 2003 28 02 2003 5 Folio 17 6 Folios 22 al 25 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos iii) La señora Ana Cecilia Munar Ríos aportó copia de los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Chía y con el departamento de Cundinamarca:7 Contrato Institución Desde Hasta 015-2001 Colegio Básico Delicias – municipio de Chía 29 03 2001 16 04 2001 06 04 2001 25 04 2001 017-2001 Colegio Básico las Delicias – municipio de Chía 27 04 2001 22 06 2001 4156 Colegio Departamental de Chía – departamento de Cundinamarca 08 07 2002 30 11 2002 3159 Colegio Departamental Josep Joaquín Casas de Chía – departamento de Cundinamarca 28 04 2003 30 08 2003 4441 Colegio Departamental José Joaquín Casas de Chía – departamento de Cundinamarca 11 07 2003 30 11 2003 iv) La señora Ana Cecilia Munar Ríos cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del siguiente modo:8 Institución Acto Desde Diosa Chía R.161 del 23 de enero del 2004 26 01 2004 Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca R. 1386 del 3 de febrero del 2006 10 02 2006 Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca R. 3 del 2 de enero del 2007 15 02 2007 Diosa Chía Laura Vicuña R. 7087 del 31 de agosto del 2009 01 09 2009 Nacional Diversificado R. 1120 del 2 de julio del 2010 10 07 2010 Nacional Diversificado R. 1164 del 07 de junio del 2011 16 06 2011 7 Folios 25 al 39 8 Folios 40 al 42 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos Nacional Diversificado R. 2254 del 21 de noviembre del 2011 21 11 2011 vi) Durante los años 2010, 2011 y 2012, la demandante devengó los factores salariales correspondientes a asignación básica, asignación adicional coordinador 20 %, sueldo de vacaciones o receso escolar, prima de navidad y prima de vacaciones docentes y horas extras9 vii) Por medio de Resolución 367 del 11 de febrero del 2016, la Secretaría de Educación del municipio de Chía le reconoció a la señora Ana Cecilia Munar Ríos una pensión mensual vitalicia de vejez, en los términos de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $ 1.079.444, a partir del 29 de abril del 2014, de acuerdo con lo siguiente:10 que se toma como porcentaje de liquidación o de arranque 65.49 % y observando que el docente posee 359 semanas adicionales, las cuales son más de las semanas mínimas requeridas (1.275) se puede concluir que el porcentaje puede ser aumentado en un 1.5 % por cada 50 semanas adicionales cotizadas que tiene la docente, en aplicación a lo establecido en el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, quedando así como porcentaje de la mesada pensional a reconocer del 75 %. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario abordar 3 puntos de estudio del presente caso referentes a: (i) si es posible tener en cuenta los tiempos en calidad de prestación de servicio; (ii) cuál es el régimen aplicable a la demandante; y (iii) si existe compatibilidad entre la pensión de jubilación objeto de 9 Folio 45 10 Folios 18 al 19 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos estudio y el salario, en virtud, según la demandante, del régimen especial docente que la cobija.
Pues bien, frente al primer asunto debe decirse que en el expediente obra prueba de los tiempos de servicio cotizados por la demandante tanto en el sector público como en el privado; así, en los folios 22 al 24 reposa una certificación expedida por Colpensiones, en donde se observa de forma detallada cada uno de los aportes efectuados por la interesada por concepto de pensión. De ese modo, se advierten cotizaciones intermitentes desde el 1 de agosto del año 1980 hasta el 28 de febrero del 2003, en instituciones del orden privado tales como el Colegio Anglo Colombiano, Elvira Arbeláez, Juan, Corporación Cultural Alejan y Corporación San Isidro.
Por otro lado, en los folios 40 al 44 se observan las cotizaciones efectuadas por la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el mes de enero del año 2004. En ese sentido, dentro del presente proceso no se observa que la demandante haya efectuado cotizaciones al sistema pensional con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Chía y con el departamento de Cundinamarca, toda vez que, según los documentos allegados al plenario, no se realizaron aportes en virtud de dicho nexo contractual.
Por el contrario, lo que se observa es que durante el tiempo en que se celebraron y ejecutaron los contratos de prestación de servicios con las citadas autoridades territoriales, la demandante se encontraba realizando aportes al sistema general de pensiones, pero por las relaciones laborales con entidades de derecho privado que fueron aludidas previamente.
En ese sentido, debe decirse que de la lectura 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos de la Resolución demandada se encuentra que todas las semanas cotizadas, públicas y privadas, fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante Ahora, vale la pena aclarar que en esta oportunidad no es posible ordenar a la parte demandada incluir las semanas laboradas por la demandante en calidad de prestación de servicio, toda vez que: (i) no obra prueba de que se hayan efectuado aportes pensionales sobre dichas semanas; y (ii) los contratos de prestación de servicio suscritos entre el municipio de chía, el departamento de Cundinamarca y la demandante no refieren la existencia de una relación laboral entre dichas partes, con las responsabilidades salariales y prestacionales que ello acarrea.
Así, los citados contratos no imponen en las mencionadas autoridades la obligación legal de, entre otros asuntos, efectuar aportes al sistema pensional en favor de la demandante, al paso que la señora Munar Ríos no mostró interés alguno en que dicha situación fuera estudiada, pues ello no hizo parte ni de las pretensiones de la demanda ni del concepto de la violación y, en tal sentido, no es procedente ordenar la inclusión de esos tiempos, no cotizados, en la liquidación de la pensión de la demandante.
En segundo lugar, frente al régimen pensional aplicable a la señora Ana Cecilia Munar Ríos, la Sala debe decir que está de acuerdo con el análisis y las conclusiones a las que arribó el a quo, por las siguientes razones: La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.
A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.
En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.
Ahora, es cierto que dada la proliferación de la contratación de docentes por medio de contratos de prestación de servicios, el legislador profirió la Ley 715 del 2001, en donde dispuso que aquellos que laboraban bajo esta modalidad para instituciones adscritas a entidades del orden municipal, distrital o departamental serían incorporados al servicio docente, pero bajo la modalidad de provisionales.
Así lo dispuso el artículo 37 de la citada norma: 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios.
Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.
La citada incorporación estaba sujeta a 3 condiciones a saber: Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. […] Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.
Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.
Sin embargo, vistas las anteriores transcripciones y analizadas las pruebas del proceso, la Sala estima que la demandante tampoco se encuentra dentro de la citada incorporación implementada a través de la Ley 715 del 2001, toda vez que para ello es necesario que estuviera contratada por prestación de servicios para el 1 de noviembre del 2000, como lo exige el artículo 34 ibidem, situación que no ocurrió, pues, de conformidad con las pruebas, el primer contrato de esta índole entre la demandante y una autoridad administrativa ocurrió en el mes de marzo del 2001.
Ahora, según las certificaciones expedidas por el Fomag, la demandante empezó a laborar en el servicio docente oficial a partir del mes de enero del año 2004, hecho que permite concluir que la señora Munar Ríos no es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, toda vez que no había ingresado al servicio docente oficial para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
A pesar de lo anterior, está probado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, la demandante contaba con más de 35 años de edad, circunstancia que le da el derecho a ser beneficiaria del régimen de transición consignado en el artículo 36 de la citada norma y que le permite que su derecho pensional sea reconocido con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen al que se encontraba afiliada antes de la vigencia del sistema general de pensiones, el cual resulta ser la Ley 71 de 1988 dados los aportes al sector público y al privado. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos De acuerdo con el mencionado régimen y con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada en cuantía del 75 % del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó cotizaciones al sistema pensional durante los últimos 10 años de servicio, o de toda la vida laboral si es más favorable, tal como concluyó el fallador en la sentencia de primera instancia. Finalmente, en cuanto a la compatibilidad entre salario y pensión, debe decirse que el argumento de la apelante está basado en la supuesta aplicación del régimen especial docente, vigente hasta antes de la implementación del sistema general de seguridad social; sin embargo, como ya se definió, la señora Ana Cecilia Munar Ríos no es beneficiaria del aludido régimen, por cuanto su vinculación al servicio docente oficial se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
En ese sentido, resulta inane estudiar una compatibilidad que no tendría efecto alguno, dado que el régimen que lo contempla no es aplicable al presente asunto. Así las cosas, en materia de compatibilidad, debe decirse que, como cualquier otra pensión del sector público, la mesada de la demandante está sujeta a las prohibiciones dispuestas en la Constitución y la ley. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de la condena en 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso12, la Sala condenará en costas de 12 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos segunda instancia a la parte demandante, toda vez que la demandada intervino en el trámite de la segunda instancia y la alzada será resuelta desfavorablemente. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que no hay lugar a ordenar la inclusión de los tiempos laborados por la demandante en calidad de prestación de servicio, puesto que no se efectuaron aportes al sistema por dichas semana y que el régimen aplicable al asunto de marras es el contenido en la Ley 71 de 1989.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 10 de julio del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Ana Cecilia Munar Ríos en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00079 01 (1344-2021) Demandante: Ana Cecilia Munar Ríos Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente13 LBC 13 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.