Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Accionado: Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial Subtema 1: reliquidación de asignación de retiro Subtema 2: requisito de relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 14 de marzo de 2024, que fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Freide Antonio Peña Arce formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión y a la vida en condiciones dignas, que consideró vulnerado por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión de la sentencia del 6 de septiembre de 2023, emitida dentro del proceso con radicado núm. 05001-33-33-012-2019-00410-01. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Freide Antonio Peña Arce interpuso demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con las pretensiones de que el juez administrativo declarara la nulidad del Oficio E-01524-201905648-CASUR id: 410198 del 14 de marzo de 2019, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenara la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en servicio, desde la vigencia de la Ley 797 de 2003, del Decreto 2070 de 2003 y de la Ley 923 de 2004 y su reglamentación con el Decreto 4433 de 2004, y el pago de las diferencias causadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 0210 del 27 de enero de 1989, que antes de pensionarse devengaba por concepto de prima de actividad el 45% del sueldo básico, no obstante, que su mesada fue liquidada con el 20% de esta. Explicó que con el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional modificó las partidas computables de la pensión e incluyó el 100% de la mencionada prima.

Adujo que solicitó a Casur, entre otros asuntos, la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la totalidad de la prima de actividad que devengó antes de su retiro, en los términos previstos en la Ley 797 de 2003, del Decreto 2070 de 2003 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y de la Ley 923 de 2004, como un derecho derivado de las mencionadas normas; no obstante, que le dieron respuesta negativa con el Oficio E-01524-201905648- CASUR id: 410198 del 14 de marzo de 2019. 1.2.2.

El asunto correspondió bajo el radicado núm. 05001-33-33-012-2019-00410- 00, al Juzgado Doce Administrativo de Medellín, autoridad que, en sentencia del 24 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda por cuanto encontró probado que la asignación de retiro del señor Peña Arce quedó definida y consolidada de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2063 de 1984, anterior a la Ley 797 de 2003, al Decreto 2070 de 2003, a la Ley 923 de 2004 y al Decreto 4433 de 2004, normas que tuvieron efectos a futuro y que no previeron efectos retroactivos.

En contra de esta decisión, la parte vencida presentó recurso de apelación. 1.2.3. En segunda instancia, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia emitió fallo, el 6 de septiembre de 2023, en el que confirmó la providencia del 24 de agosto de 2020. Justificó su decisión, en que la asignación de retiro del señor Peña Arce fue liquidada conforme a la norma vigente al momento de consolidación del derecho, esto es, el Decreto 2063 de 1984, que regló que, como partida computable, se tendría en cuenta el 20% de la prima de actividad, términos reproducidos en el Decreto 1213 de 1990.

Expuso que, si bien es cierto que los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 establecen que lo devengado por prima de actividad será incluido como partida computable dentro de la liquidación de la asignación de retiro, estas normas no le son aplicables al demandante porque entraron en vigencia con posterioridad al reconocimiento pensional.

Citó la sentencia C-924 de 2005 que, en relación con el cargo atinente al derecho a la igualdad, sostuvo: “La inconstitucionalidad que se propone por el actor se orienta a que se declare que, por un imperativo del principio constitucional de igualdad, los integrantes de la fuerza pública o sus beneficiarios cuya situación jurídica estaba vinculada al régimen pensional previo a la Ley 923 de 2004, tienen derecho de acceder a la pensión en las condiciones en ella previstas.

Sin embargo, esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. […]. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente.

Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual no puede verse afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos.

Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos”. Además, el Tribunal apoyó su postura en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 20191, según la cual, está constitucionalmente justificado un trato distinto en atención al principio de progresividad, que permite la adopción de medias que amplíen el catálogo de derechos de manera escalonada, lo que 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19 SUJ-015-S2 del 25 de abril de 2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 implica que sujetos que consoliden el derecho con posterioridad gocen de mejores condiciones; y al principio de libertad de configuración del ejecutivo para regular determinada materia.

Agregó que: “[…] tampoco se vulnera el principio de igualdad, en la medida que los requisitos, beneficios y preceptos que regulan la asignación de retiro en el Decreto 2063 de 1984 y, en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, son diferentes y, no existe identidad en cuanto a los supuestos fácticos para los cuales aplican. […] En cuanto al principio de conservación del poder adquisitivo de la asignación de retiro, tampoco se observa afectación, en la medida que el ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos de ajuste de tales prestaciones que, para el caso de la Fuerza Pública, generalmente ha sido el principio de oscilación, el cual se aplica, independientemente de que, con posterioridad se modifiquen las partidas computables para liquidación de la asignación de retiro”. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. La parte tutelante solicitó al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión y a la vida en condiciones dignas, deje sin efectos la sentencia del 6 de septiembre de 2023 y, en consecuencia, ordene a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que emita una nueva decisión en la que garantice los derechos invocados y de aplicación al entendimiento más favorable de las normas laborales. 1.3.2.

El señor Peña Arce afirmó que se configuraron los defectos sustantivo, de violación directa de la Constitución, de desconocimiento del precedente y de falta de motivación, para lo cual manifestó que el sistema normativo que regula su prestación pensional admite un entendimiento más favorable al elegido por la autoridad accionada, lo que transgredió el principio in dubio pro operario.

Argumentó que tomar un salario como base de liquidación que no coincide con el realmente devengado en servicio activo afecta el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y, por ende, la vida en condiciones dignas, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Citó varias sentencias de ese Alto Tribunal2 y sostuvo que a pesar de que le fue reconocida la asignación de retiro antes de la Constitución de 1991, al ser una prestación periódica, le son aplicables los postulados vigentes con la nueva Carta Política que garantizan el derecho a la protección del poder adquisitivo de las pensiones y que indican que no es viable constitucionalmente un trato diferenciado.

Adicionó que la pérdida de poder adquisitivo también ocurre cuando el porcentaje del salario que se utiliza como IBL se reduce en disonancia de lo que realmente es devengado, como sucede al no incluir el 100% de la prima de actividad, a lo que sí se tiene derecho con el Decreto 4433 de 2004. Finalmente, expresó: “4. No se justifica de ninguna manera el trato diferenciado a personal de idéntico grado, con cargas iguales, que cumplieron funciones y tuvieron responsabilidades análogas, por el solo momento de consolidación del Derecho.

Se llega al absurdo de que a quien adquiere el derecho a la prestación periódica el 29 de diciembre de 2004 se le cercena el factor salarial prima de actividad en el IBL para liquidar el monto de la asignación de retiro o pensión, y a quien adquiere el derecho a la 2 Sentencias C-281 de 1994, C-891 de 2006, C-926 de 2006, C-568 de 2016, C-891A de 2016, SU- 1073 de 2012, SU-131 de 2013 y SU-415 de 2015.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prestación periódica el 01 de enero de 2005 se le computa el factor salarial prima de actividad en idéntica proporción a la que devengaba como salario al momento del retiro.

Ese trato diferenciado no encuentra justificación constitucionalmente valida, no supera el test de igualdad, y deja sin actualizar mi derecho de pensión conforme a los estándares de la Constitución de 1991. 5. El conjunto de normas que regulan la asignación de retiro del suscrito, en especial la Ley 4 de 1992 Art. 2 literal a, Art. 10 y Art. 13, y el Art. 1 de la Ley 923 de 2004 admiten una interpretación más favorable para el trabajador, que permite el reajuste de la prestación periódica en cuanto a las partidas computables, con respeto de los derechos adquiridos conforme a normas anteriores”. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto, el 16 de febrero de 2024, en el que admitió la tutela; vinculó, como terceros con interés, al Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al Juzgado Doce Administrativo de Medellín; decretó pruebas; solicitó el expediente ordinario objeto de tutela y ordenó notificar a los sujetos procesales3. 1.4.2.

La parte accionada y los vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio4. 1.5. Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 14 de marzo de 20245, en la que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta por Freide Antonio Peña Arce.

Como fundamento de su decisión, afirmó que la controversia propuesta por el actor implica la reapertura del litigio que ya fue resuelto en sede ordinaria y recae sobre un asunto de carácter meramente legal, el alcance retroactivo de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 4433 de 2004 para efectos de establecer el porcentaje de la prima de actividad que debe ser incluido en la asignación de retiro.

Citó la motivación de la sentencia objeto de tutela y aseguró que la decisión fue admisible y razonable. Además, que el escrito de amparo busca agotar un recurso o instancia adicional al proceso ordinario con un desacuerdo con la interpretación de las normas sobre la materia, sin vislumbrar una actuación arbitraria o desbordada de los límites del principio de autonomía judicial.

De otra parte, manifestó en relación con el defecto por desconocimiento del precedente, que los cargos de la acción no cumplen con la carga argumentativa, porque se limitan a identificar unas providencias, pero no precisan la relación fáctica y jurídica que pudiese existir entre lo resuelto en esas oportunidades y el caso concreto. 1.6.

Impugnación 1.6.1. La parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia del 14 de febrero de 2024, recurso en el que arguyó que la presente tutela tiene relevancia 3 Documento contenido en el índice 4 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. F61BDCB60C8034FF 72DB1843DB4B6DAD 94A2F9BD40913AAE F0AB78AA7E4B376A. 4 Documento contenido en el índice 8 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 124D9A66B65FCC92 2DB4B662A7FB7D18 E43835595DD19638 709641F1E8DAC0EA. 5 Documento contenido en el índice 10 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 2B27139940F5BAE4 1165414F944681EF 84E648E1A878A1FD 3386CA668765F0F4.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constitucional porque busca la protección del derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de su asignación de retiro. Denotó la importancia del derecho a la movilidad pensional y su relación con el mínimo vital6.

Sostuvo que, el hecho de que los argumentos de la acción sean coincidentes con los del proceso ordinario, no implica que se pretenda revivir la discusión agotada en esa oportunidad, sino que, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. De otra parte, reiteró los cargos del escrito inicial de tutela. I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Freide Antonio Peña Arce se encuentra acreditada, puesto que fue el demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se emitió la sentencia del 6 de septiembre de 2023 objeto de tutela, y, por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la medida en que fue la autoridad que emitió el fallo del 6 de septiembre de 2023 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3 Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de Constitucional debe, de forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que aduce a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales7. 6 Documento contenido en el índice 15 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 6CD8D54AAC1152D0 FC105C29FD92235C A91059689339DBA1 E909CEFDBEA55228. 7 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”8.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto9.

En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional fijó como criterios para definir el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional: i) que el debate en tutela gire en torno al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a asuntos de mera legalidad o económicos; y, iii) que el reparo formule argumentos suficientes dirigidos a demostrar la configuración de un defecto.

Además, indicó que, si la providencia objeto de reparos fue emitida por una Alta Corte, el estudio de procedibilidad debe ser mucho más estricto, lo que implica verificar la existencia de una actuación claramente arbitraria y violatoria de derechos fundamentales. 2.4. Caso concreto En el asunto bajo estudio, Freide Antonio Peña Arce presentó escrito de tutela en contra de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, pues consideró que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión y a la vida en condiciones dignas con la sentencia del 6 de septiembre de 2023, por la configuración de los defectos sustantivo, de violación directa de la Constitución, de desconocimiento del precedente y de falta de motivación. En concreto, argumentó que su asignación de retiro fue liquidada con el 20% de la prima de actividad como partida computable y no su 100%, pese a que el Decreto 2070 de 2003, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 sí prevén que la pensión incluya la totalidad de la mencionada prima, lo que genera la pérdida en el poder adquisitivo de la mesada por violación del principio de favorabilidad y de igualdad.

Pues bien, revisadas las actuaciones del proceso ordinario, la Sala concluye que, como lo expresó el juez constitucional de primera instancia, la controversia formulada en sede de tutela corresponde a la misma que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esta es, la reliquidación de la asignación de retiro y no la configuración de un defecto.

En particular, cabe denotar que la sentencia del 6 de septiembre de 2023, al resolver el problema jurídico, explicó, por un lado, que la asignación de retiro del señor Peña Arce fue liquidada de conformidad con la norma vigente al momento en que adquirió el derecho a la jubilación, esta es, el Decreto 2063 de 1984 que dispuso que sería partida computable el 20% de la prima de actividad; y, por otro lado, que de acuerdo las sentencias C-924 de 2005 de la Corte Constitucional y del 25 de abril de 201910 jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 8 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 9 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19 SUJ-015-S2 del 25 de abril de 2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00680-01 Accionante: Freide Antonio Peña Arce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del Consejo de Estado, el trato desigual está justificado en la irretroactividad de la Ley, y en los principios de progresividad y de libertad de configuración. En ese orden, es preciso tener en cuenta que los cargos de amparo no explican las razones por las cuales las anteriores consideraciones del Tribunal accionado son irrazonables, ya sea por indebida interpretación del Decreto 2063 de 1984, la Ley 923 de 2004 o el Decreto 4433 de 2004, o porque los principios de progresividad y de libertad de configuración no rigen en el caso concreto, o por la imposibilidad de aplicar el precedente contenido en las sentencias C-924 de 2005 del 25 de abril de 2019.

En tal sentido, la argumentación formulada por el accionante desconoció las razones expuestas por el Tribunal y se limitó a reiterar que su asignación de retiro debe ser reliquidada con la inclusión del 100% de la prima de actividad devengada en servicio, asunto de legalidad que ya fue resuelto en la sentencia del 6 de septiembre de 2023 y que, por ende, no supera el requisito de relevancia constitucional En conclusión, al tener en cuenta que la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 14 de marzo de 2024.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de marzo de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente DACJ