CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 16 de junio de 2022. Radicado: 23001-23-33-000-2014-00485-01 (3897-2021) Demandante: Fernando José Gómez Crawford. Demandado: Municipio de Moñitos – Córdoba. Asunto: Reconocimiento de prestaciones sociales y sanción moratoria.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demandada. l.

ANTECEDENTES 1. El señor Fernando José Gómez Crawford a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por el periodo que estuvo vinculado. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte accionada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad), así como también el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías con ocasión de su vinculación en la entidad desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 10 de enero de 2012.

Hechos 3. Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: (i) El señor Fernando José Gómez Crawford prestó sus servicios al municipio de Moñitos – Córdoba desde el 06 de febrero de 2008 en virtud del nombramiento en el cargo de analista de presupuesto municipal efectuado mediante Decreto No. 007 de 2008 hasta el 10 de enero de 2012. 1 Con informe secretarial del 04 de febrero de 2022.

(ii) Así mismo, indicó que con ocasión de su desvinculación la entidad no le canceló la totalidad de las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho. (iii) El 24 de febrero de 2012 interpuso petición ante el municipio de Moñitos en los siguientes términos: “que se reconozca y pague las prestaciones sociales no pagadas por el periodo en el cual estuve vinculado, esto es, cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad, así como también, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías dentro del plazo establecido en la ley”.

De igual manera, la entidad no dio respuesta. Normas violadas y concepto de violación 4. De la Constitución Política los artículos 2, 6, 29 y 125; y la Ley 244 de 1995. 5. Como concepto de violación precisó que se trasgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ella contenidas de dar protección al trabajo como derecho fundamental de la administrada.

Por ello, la reclamación por el no pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho una persona en virtud de una relación laboral con la administración y la omisión en el pago de sus prestaciones sociales y demás emolumentos salariales va en contra vía de las normas que regulan las relaciones entre la administración y sus subordinados, toda vez que negar el pago a las remuneraciones laborales que por ley le corresponden y tienen derecho es una clara confrontación con el ordenamiento legal.

Contestación de la demanda 6. La parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones en razón a que el actor estuvo vinculado a la administración municipal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y que dicho contrato no genera vinculo laboral, ni prestaciones sociales ni sanción moratoria. En ese sentido, propuso la excepción de ineptitud de la demanda.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Córdoba2 mediante sentencia del 11 de marzo de 2021 negó las pretensiones de la demanda considerando que en el proceso no obran medios de prueba que permitan acreditar que la entidad demandada omitió el pago de los emolumentos pretendidos. Por consiguiente, adujo que la parte 2 Folios 89 a 92 del expediente. demandante no cumplió con la obligación de probar los supuestos de hecho que alega.

Recurso de apelación 8. El accionante actuando por intermedio de su apoderado interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos3: (i) No se comparte la conclusión a la que se arribó en la sentencia apelada por cuanto se omitió realizar un estudio sumario y valoración sistemática de cada una de las normas aplicables, pruebas, hechos y pretensiones, transgrediendo el Estado Social de Derecho.

Así mismo, de no pagarse dichas prestaciones generarían un menoscabo en los derechos mínimos laborales del señor Gómez Crawford. Alegatos de conclusión 9. La parte demandante y demandada guardaron silencio. El Ministerio público no emitió concepto4 ll. CONSIDERACIONES El problema jurídico 10. Se circunscribe a determinar (i) si en virtud de lo alegado por la entidad demanda, el actor estuvo vinculado mediante una relación legal y reglamentaria o si en su defecto, lo fue a través de contratos de prestación de servicios;

(ii) en caso de establecerse que su relación con la accionada fue de carácter legal y reglamentario, la Sala deberá examinar si el actor tiene derecho a que el municipio de Moñitos le reconozca y pague los emolumentos prestacionales que reclama. De la vinculación del personal con la Administración Pública. 11. El régimen jurídico vigente contempla tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican, esto es: 1).

La vinculación legal y reglamentaria; empleados públicos, 2). La laboral contractual; trabajadores oficiales con esa clase de contratos. 12. Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas 3 Folios 95 a 96 del expediente. 4 Folio 104. naturales al servicio del Estado.

De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. 13. El funcionario público, ha sido asimilado como servidor público a partir de la definición que hizo la Constitución Política en el Artículo 123, con la salvedad que éste último se relaciona con el ejercicio de funciones oficiales al servicio de los cometidos estatales, que bien pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, también por los miembros de las Corporaciones Públicas y por personas autorizadas por la ley para el efecto. 14.

Un elemento que tiene gran utilidad para entender el panorama de la función pública, se encuentra en el principio de legalidad que distingue el Estado de Derecho, bajo el cual la ley en sentido lato permite y regula la estructura orgánica de la Administración, la conformación de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos o cargos; imperando la unilateralidad en ello, y por ende en la vinculación en cuanto a las condiciones laborales. 15.

De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben5.

Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, distinguiéndose claramente del acto de elección o nombramiento. 16. Estos elementos, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos, configura lo que se denomina como funcionario de hecho6, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. Del caso en concreto. 17.

En el presente asunto el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el proceso no obran medios de prueba que permitan constatar que la entidad demandada omitió el pago de los emolumentos pretendidos. Por consiguiente, adujo que la parte demandante no cumplió con la obligación de probar los supuestos de hecho que alega. 18.

Pues bien, al revisar el expediente se encontraron los siguientes medios de prueba: (i) Decreto 007 del 06 de febrero de 2008 por medio del cual el municipio nombró a Fernando José Gómez Crawford en el cargo de analista de presupuesto. (fl. 8 a 11) (ii) Decreto No. 001 de enero 10 de 2012 mediante el cual se declaró insubsistente al señor Gómez Crawford.

(fl.12 a 13) (iii) Petición presentada por el actor el 24 de febrero de 2012 solicitando las prestaciones sociales no pagadas por el tiempo que estuvo vinculado junto con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. (fl. 14 a 16) (iv) Certificaciones expedidas por el municipio de Moñitos – Córdoba en el que hacen constar que no se encontraron reportes algunos que revelen las prestaciones sociales pagadas al señor Fernando José Gómez Crawford durante los años 2008 a 2012.

(fl. 78 a 79) 19. En ese sentido, se evidencia que a pesar de que el municipio de Moñitos pretende se le niegue lo solicitado por el actor aduciendo que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, no se observa en el expediente medio probatorio alguno que dé cuenta de una relación contractual, pues de las pruebas allegadas al proceso se constata el acto de nombramiento, de posesión, así como también el acto administrativo que declaró insubsistente al accionante, lo que permite acreditar que sí estuvo vinculado mediante una relación legal y reglamentaria. 20.

En esa medida, la Sala observa que el tribunal de instancia pasó por alto analizar las pruebas con las cuales la parte actora acredita su vinculación laboral de carácter legal y reglamentaria con el ente territorial accionado, siendo ese el fundamento, precisamente sobre el cual la parte demandante edifica la reclamación de reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y que por parte del municipio pretendió desconocer bajo la teoría de que su vinculación era de naturaleza contractual estatal, supuesto éste que quedó desvirtuado con las pruebas arrimadas por el actor al proceso. 21.

Dilucidado lo atinente a la naturaleza del vínculo que sostuvo la parte accionante con el municipio demandado, procede la Sala ahora a establecer si le asiste derecho al reclamante al pago de las prestaciones sociales que aduce no le han sido canceladas. 22. De acuerdo con las pruebas arrimadas al plenario, encuentra la Sala que el municipio de Moñitos – Córdoba expidió certificación en la cual hace constar que no se encontró reporte alguno que revele las prestaciones sociales pagadas al señor Fernando José Gómez Crawford durante los años 2008 a 2012.

Como consecuencia de ello, se procederá a examinar cada uno de las prestaciones reclamadas esto es: (i) Cesantías; (ii) prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad; (iii) sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con el plazo estipulado por la ley, a fin de determinar aquellas que deberán ser reconocidas y pagadas al actor por parte del referido municipio así: Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales. 23.

En principio, la Sala debe precisar que a través del acto legislativo 01 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales». 24. Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el numeral 19 del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. 25.

En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 10 que «todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», que encuentra consonancia con el artículo 12 ibidem5, que prescribe: “(…) El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. (…)” 26. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador. 27.

En desarrollo del referido artículo 12, el Presidente de la República expidió el Decreto 1919 de 20026, cuyo ámbito de aplicación está dispuesto en su artículo 1º., así: Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (…)” 28. Por ende, debe hacerse remisión a lo contemplado en el Decreto 1042 de 1978, el cual consagra el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional, que en su artículo 42, dispone lo concerniente a los factores de salario7. 5 Cabe aclarar que el precitado artículo 12 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, en el sentido de que «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]». 6 «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 7 «Artículo 42.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado 29. En igual sentido, debe darse cumplimiento a lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, que fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, en especial su artículo 5 referente a las prestaciones sociales8. 29.

Sobre la extensión de los regímenes salarial y prestacional de los empleados del orden nacional a los territoriales con ocasión de la expedición del Decreto 1919 de 2002, esta Corporación determinó9: Con la expedición del Decreto 1919 de 2002, se dispuso una homologación en materia de prestaciones con el sector nacional, de manera que en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, al respecto los artículos 1° y 2°, contienen el siguiente tenor literal: “Artículo 1°.

A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. Artículo 2°. A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.” 30.

Como corolario, de acuerdo con la expedición del Decreto 1919 de 2002, lo que se extendió del orden nacional al territorial fue el régimen de prestaciones sociales. como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión». 8 «Artículo 5º.

De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b. Servicio odontológico; c. Vacaciones; d. Prima de Vacaciones; e. Prima de Navidad; f. Auxilio por enfermedad; g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h. Auxilio de maternidad; i. Auxilio de cesantía; j. Pensión vitalicia de jubilación; k. Pensión de invalidez; l. Pensión de retiro por vejez; m. Auxilio funerario; n. Seguro por muerte». 9 Sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 25000-23-25-000-2004- 03637-01 (1786-08).

La prima de servicios 31. En relación con la prima de servicios debe tenerse en cuenta que está regulada por el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, norma que otorgó dicho beneficio a los empleados públicos del orden nacional de conformidad con el artículo 1 de la misma disposición. 32. Sobre este mismo punto, la Sala resalta que aunque con anterioridad era inaplicada la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 y se otorgaba la prima de servicios también a los empleados del orden territorial en aplicación del principio de igualdad, actualmente y luego de la expedición de la sentencia C-402 de 2013, que declaró la exequibilidad de dicho término, no es posible la inaplicación del mismo por encontrarse acorde con la Constitución Política de 1991. 33.

Así mismo, la sentencia del 16 de agosto de 2018 del Consejo de Estado10 estableció: “(…) A la demandante, no es posible reconocerle y pagarle la prima de servicios, como quiera que si bien es cierto el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, también lo es que el Decreto 1042 de 1978 estableció que la prima de servicios es un factor salarial aplicable a empleados nacionales, lo que significa que no tiene sustento alguno el reconocimiento y pago de estos factores salariales a empleados públicos del nivel territorial.

(…)” 34. En ese orden de ideas, no es dable ordenar el pago de la prima de servicios al demandante porque para el año 2008 no existía norma que la reconociera a los empleados públicos territoriales11, pues no fue sino hasta la expedición del Decreto 2351 del 20 de noviembre de 201412 que el Gobierno Nacional, de acuerdo con las competencias previstas por el artículo 150, ordinal 19, literales e.) y f.) y la Ley 4 de 1992, concedió tal prestación económica a los servidores de dicho orden13.

En consecuencia, no es procedente ordenar su reconocimiento. 10 08001-23-33-000-2014-00088-01, 4907-15 Sentencia, Fecha: 16/08/2018, Seccion: Seccion Segunda, Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2015, radicación: 54001- 23-31-000-2008-00172-01(4251-13), actor: Juan Carlos Peláez Suescún. 12 Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial. 13 «Artículo 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.» La prima de vacaciones 35.

En consideración a que la prima en cuestión fue regulada por el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978, no es factible reconocerla al demandante, en tanto la norma solo la concedió a los empleados públicos del orden nacional. La prima de navidad 36. Se reconocerá esta prima en virtud del artículo 11 de la Ley 4.ª de 1966 el cual señaló que «Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre […]».

Esta norma no hizo distinción alguna en relación con los órdenes territoriales a los cuales debían pertenecer los servidores públicos para ser acreedores a esta prestación, pero el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 11, sí excluyó expresamente a quienes prestaran sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera que fuera su denominación. 37.

En esas condiciones, la precitada ley se aplica al demandante, porque además aquella no excluyó a los empleados del orden territorial, como sí lo hizo el Decreto 1045 de 1978 que reguló la misma de forma exclusiva para los servidores públicos de carácter nacional en los artículos 32 y 3314. 38. Como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de la prima de navidad solicitado deberá efectuarse por el tiempo servido desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 10 de enero de 2012, inclusive, teniendo en cuenta que deberá hacerlo de manera proporcional cuando no hubiere cumplido el año de servicios completo15, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el salario devengado al momento de su causación. Las vacaciones de los años 2008, 2011 y 2012 39.

En atención a que el demandante solicitó el pago de las vacaciones de los años 2008, 2011 y 2012, se procederá únicamente a examinar esas 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de julio de 2002, radicación: 1393, actor: Ministerio del Interior. En esta providencia la Corporación efectuó un comparativo entre las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, territorial y del Distrito de Bogotá. 15 De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 que dispone: «Parágrafo 1º.- Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado.» anualidades. 40.

El literal e.) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945, establece el derecho a quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio. El tenor literal de la norma es el siguiente: «e) (Modificado por el art. 5, Ley 64 de 1946.) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944).

La época de vacaciones será señalada por el patrono, a más tardar dentro del año subsiguiente. Queda prohibido compensar las vacaciones en dinero antes de extinguirse el correspondiente contrato de trabajo, pero las partes podrán convenir en acumular las vacaciones hasta por cuatro años.» 41. En esa medida, las vacaciones correspondientes por los servicios prestados desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 06 de febrero de 2009, del 06 de febrero de 2011 al 10 de enero de 2012; sin que se haya demostrado que el actor efectivamente las disfrutó ni existe prueba de que hubieran sido incluidas en su liquidación. 42.

En consecuencia, se ordenará a la entidad el reconocimiento en dinero por los períodos de vacaciones no disfrutados. Cesantías y sanción moratoria por su pago tardío 43. La Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. 43.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 44.

Ahora bien, la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación16. 45.

Esta sanción se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se instauren recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. En los eventos en que la administración no se pronuncie o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. 46.

En relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» 47.

Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2 ibidem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: «Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social […]» 48.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal: 16 Ver, sentencia del 8 de abril de 2010, expediente 1872 de 2007. «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste [ ]». 49. La anterior normativa contempla los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, y consagra una sanción moratoria por su incumplimiento.

Dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía. 50. Sobre el particular, la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 precisó que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984); y iii) 45 días para efectuar el pago. 51.

Para el caso concreto, por una parte se estableció que el municipio de Moñitos – Córdoba no realizó consignación alguna al fondo de cesantías al cual estaba afiliado el señor Gómez Crawford, de manera que aún se adeuda su valor, y por otra, se tiene que el actor al interponer la petición tendiente al reconocimiento de sus cesantías definitivas, simultáneamente pretendió el pago de la sanción moratoria por la no cancelación de la prestación social, lo que a todas luces resulta improcedente el reconocimiento de la penalidad pretendida en tanto, a la entidad demandada no le había corrido el término de los 65 días hábiles con que contaba para reconocer y pagar las cesantías definitivas y por tanto, no se hacía exigible la reclamación de la penalidad. 52.

En ese orden, se tiene que la sanción moratoria es una penalidad estatuida por el ordenamiento legal a cargo del empleador que incumple pagar las cesantías dentro del lapso fijado por la Ley 244 de 1995, es decir, que para la configuración de dicha sanción es necesario que hayan transcurrido a partir del día siguiente de la radicación de la petición de reconocimiento de las cesantías, 65 días hábiles sin que el empleador haya pagado en dicho término la prestación social.

Por consiguiente, para el caso bajo estudio se tiene que la parte actora reclamó el reconocimiento de la penalidad sin que se hiciera exigible la fecha en que la peticionó a la administración. 53. En consecuencia, deberá ordenarse el pago de las cesantías adeudadas por todo el tiempo laborado, sin embargo, en cuanto a la sanción moratoria no se procederá a su reconocimiento. 54.

En conclusión, al encontrar que el señor Fernando José Gómez Crawford sostuvo con el municipio de Moñitos una relación laboral legal y reglamentaria y al finalizar esta no le fue reconocido y cancelado las prestaciones a que tenía derecho, se procederá a revocar parcialmente la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto ficto acusado y como consecuencia de ello, condenar al municipio de Moñitos – Córdoba al reconocimiento y pago en favor del señor Fernando José Gómez Crawford: (i) la prima de navidad por el tiempo servido desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 10 de enero de 2012, inclusive, teniendo en cuenta que deberá hacerlo de manera proporcional cuando no hubiere cumplido el año de servicios completo17, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el salario devengado al momento de su causación;

(ii) las vacaciones correspondientes por los servicios prestados por los siguientes períodos: del 06 de febrero de 2008 al 06 de febrero de 2009, del 06 de febrero de 2011 al 10 de enero de 2012; (iii) y las cesantías causadas por todo el tiempo laborado, de conformidad con lo expresado en precedencia. 55. El pago de las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial 56.

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el señor Gómez Crawford desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de 17 De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 que dispone: «Parágrafo 1º.- Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado.» ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Fernando José Gómez Crawford en contra del municipio de Moñitos – Córdoba.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo que surgió de la petición presentada el día 24 de febrero de 2012 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas y de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

TERCERO: CONDENAR al municipio de Moñitos – Córdoba, a reconocer y pagar al señor Fernando José Gómez Crawford los siguientes valores: (i) La prima de navidad por el tiempo servido desde el 06 de febrero de 2008 hasta el 10 de enero de 2012, teniendo en cuenta que deberá hacerlo de manera proporcional cuando no hubiere cumplido el año de servicios completo, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el salario devengado al momento de su causación. (ii) Las vacaciones correspondientes por los servicios prestados en los siguientes períodos: del 06 de febrero de 2008 al 06 de febrero de 2009, del 06 de febrero de 2011 al 10 de enero de 2012.

(iii) Las cesantías causadas por todo el tiempo laborado. El pago de las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR el reconocimiento y pago de prima de servicios, prima de vacaciones y sanción moratoria pretendida por el actor.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.