1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Myriam Rodríguez Velásquez y otro Temas: Entidad competente para reconocer la pensión por aportes.

CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep – y la señora Myriam Rodríguez Velásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 5894 del 25 de marzo de 2004 y 3496 del 10 de febrero de 2005, proferidas por el extinto Instituto de los Seguros Sociales, que reconocieron y reliquidaron una pensión por aportes en favor de Myriam Rodríguez Velásquez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare i) que Colpensiones no es la entidad competente para reconocer, reliquidar y pagar la pensión y ii) que la Caja de Previsión Social Distrital es la competente. Adicionalmente que se ordene a la señora Myriam Rodríguez Velásquez devolver lo pagado por concepto del Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 2 reconocimiento pensional, incluido el respectivo retroactivo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Myriam Rodríguez Velásquez, cotizó 627 semanas a la Caja de Previsión Social Distrital y 255 semanas a Colpensiones. Que el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación por aportes a través de la Resolución ISS 5894 del 25 de marzo de 2004, reliquidada por Resolución ISS 3496 del 10 de febrero de 2005.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de julio de 2018. La señora Myriam Rodríguez Velásquez se opuso a las pretensiones indicando que adquirió su derecho pensional y su reliquidación en derecho y de acuerdo con lo que devengó y cotizó, razón por la cual no se encuentra probada la obligación de reintegrar los valores reclamados.

Que mediante Resolución 5894 del 25 de marzo de 2004, se estableció la cuota parte que tendría que reconocer la Caja de Previsión del Distrito, entendiéndose una aceptación tácita de los valores. Que en el procedimiento administrativo de reconocimiento pensional se configuró la premisa del principio de buena fe. El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, Foncep al contestar la demanda señaló que la señora Rodríguez Velásquez cumplió los 55 años de edad y el tiempo de servicio cuando estaba afiliada al ISS, hoy Colpensiones, por lo que de acuerdo con la regla establecida en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, será la última unidad de previsión a la que realizó los aportes la competente para el reconocimiento pensional.

Que con respecto al argumento del tiempo mínimo de 6 años continuos o discontinuos de cotización, cabe recordar que conforme a lo señalado en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 y el 1° del Decreto 2527 de 2000, la competencia depende de la situación del interesado, para el presente caso a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante no había cumplido la edad de pensión y, para esa época el Foncep se liquidó asumiendo la figura de fondo cuenta, perdiendo la competencia para asumir este tipo de prestaciones.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 3 Que cuando se pretende la devolución de unos dineros o recursos del sistema de seguridad social, la ley ha determinado el procedimiento para su cobro el cual no ha sido llevado a cabo por Colpensiones. El 26 de abril de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas, siendo practicadas en audiencia el 28 de junio de 2019.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó las pretensiones, considerando que de acuerdo con lo demostrado en el expediente la señora Rodríguez Velásquez cotizó desde el 2 de diciembre de 1976 hasta el 28 de febrero de 1989 a la Caja de Previsión Distrital y desde el 13 de abril de 1989 hasta el 5 de abril de 1993 al ISS hoy Colpensiones y cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión el 28 de febrero de 1999 momento en el cual estaba afiliada al ISS.

Que las cotizaciones efectuadas al ISS no superan los 6 años de que trata el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 para el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que, en principio, correspondería a la Caja de Previsión Distrital y, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la función de reconocimiento se sustituyó a las entidades que se crearon con posterioridad a su liquidación y que en la actualidad se encuentran en cabeza del Foncep.

Que no obstante lo anterior, para el año 1999 cuando la demandada adquirió el estatus pensional por cumplir 55 años de edad, la función de reconocimiento pensional de los empleados del Distrito estaba a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá (Decreto 350 de 1995), entidad que solo estaba facultada para reconocer pensiones en dos casos específicos; i) cuando al momento de la liquidación de la Caja de Previsión Distrital el servidor tuviera cumplidos los requisitos para acceder a la pensión (edad y tiempo de servicio) y ii) cuando el servidor tenía cumplido el tiempo pero no la edad, siempre que continuara afiliado a la entidad de previsión. Que el caso de la señora Myriam Rodríguez Velásquez se enmarca dentro del segundo presupuesto, comoquiera que para el momento del retiro del servicio con el Distrito (28 de febrero de 1989), contaba con 7.368 días los cuales equivalen a 20 años de servicio, sin embargo, no contaba con el requisito de la edad pues solo había cumplido 45 años de edad.

Empero, se encontró demostrado que con posterioridad a su retiro del servicio distrital, tuvo una nueva vinculación laboral en virtud de la cual fue afiliada al ISS, de manera que se desnaturalizó el presupuesto contemplado en la norma que asignaba la competencia para el reconocimiento pensional a la Caja de Previsión del Distrito, hoy Foncep.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 4 Que el caso debe ser analizado en forma sistemática con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, toda vez que no solo se liquidó la Caja de Previsión Distrital a la cual estaba afiliada la señora Myriam Rodríguez Velásquez, sino que, además, se afilió voluntariamente al ISS, lo que otorgó la competencia a dicha entidad para realizar el reconocimiento pensional.

RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló la sentencia sosteniendo que la competencia respecto a los actos administrativos, es considerada como un requisito de su validez, elemento que permite determinar si el acto que ya nació a la vida jurídica, se ha proferido con las condiciones que establece la ley (competencia, sujeto, objeto, causa, fin y forma), so pena de que posteriormente, con ocasión del control judicial, pueda ser declarado nulo.

Que a la señora Myriam Rodríguez Velásquez le fue otorgada una pensión de jubilación por aportes sin tener derecho a que la misma sea reconocida y pagada por Colpensiones, puesto que si bien fue la última entidad que recibió los aportes, esas cotizaciones son inferiores a los 6 años exigidos. Que la pensionada cotizó a la Caja de Previsión Distrital 627 semanas y a Colpensiones 255, por lo que corresponde el pago a la entidad a la cual haya efectuado el mayor tiempo de aportes, esto es, a la Caja de Previsión Distrital.

Que los dineros cobrados y girados con ocasión del reconocimiento de la prestación reconocida deben ser reintegrados en su totalidad a la administradora, toda vez que no tiene la competencia para reconocer una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Rodríguez Velásquez ni reconocer ninguna prestación a favor de la misma.

Que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación y el 23 de febrero de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El Foncep allegó escrito en los mismos términos planteados al momento de contestar la demanda y Colpensiones presentó memorial de alegatos donde propuso idénticos argumentos a los expuestos en el recurso de apelación. La señora Myriam Rodríguez Velásquez y el señor agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 5 Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si Colpensiones carecía de competencia para reconocer la pensión por aportes de la señora Myriam Rodríguez Velásquez. Marco normativo En nuestro ordenamiento se previó la posibilidad de obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado por el empleado que desempeñara su labor tanto en el sector público y como en el privado.

De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional. Por su parte, en lo relativo a la legitimación u obligación funcional para reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, necesariamente debe recurrirse al artículo 10 ibidem, que previó lo siguiente: Artículo 10.

Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

(Subraya fuera de texto). Por consiguiente, es dable colegir que el aspecto que debe prevalecer para determinar la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, más allá de la identificación de la última entidad a la cual se efectuaron las cotizaciones del trabajador, es el tiempo de aportación el factor que demostrará, de manera fehaciente, cuál es la caja de previsión llamada a asumir la prestación. Como en el caso que ahora se estudia, Colpensiones considera que el pago de la pensión por aportes corresponde a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital por ser la entidad a la cual se realizó el mayor tiempo de aportes por parte de la señora Myriam Rodríguez Velásquez, resulta necesario citar el artículo 23 del Decreto Reglamentario 1068 de 19951 el cual en cuanto a la sustitución por parte del fondo de pensiones territorial señaló: Artículo 23.

Sustitución por el Fondo de Pensiones Territorial. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial declaradas insolventes, 1 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 6 podrán continuar pagando las mesadas pensionales a su cargo hasta el momento de la sustitución por parte del fondo de pensiones territorial. En efecto, el referido decreto reglamentó la declaratoria de insolvencia de las cajas y fondos que recibían y administraban las cotizaciones y además reconocían y pagaban las pensiones antes de la vigencia del Sistema General previsto por la Ley 100 de 1993.

Por Decreto 349 de 1995 se declaró insolvente para administrar el Sistema General de Pensiones a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital por lo que fue sustituida en el pago de pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas Distrital, función que hoy en día le fue asignada al Foncep.2 Adicionalmente, teniendo en cuenta que la señora Myriam Rodríguez Velásquez en el año 1999 adquirió el estatus pensional por cumplir 55 años de edad y conforme al estudio normativo que también desarrolló la primera instancia, es relevante considerar lo regulado en el Decreto 350 del 29 de junio de 19953 que en su artículo 2 (modificado por el Decreto Distrital 716 de 1996) dispuso como funciones del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, las siguientes: 1.

Sustituir a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital en liquidación en el pago de las pensiones legales y convencionales a su cargo y de las sustituciones pensionales que se causen. […] 5. Sustituir a las entidades mencionadas en los numerales 1 y 2 de este artículo, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que hayan cumplido veinte (20) años de servicio a 31 de diciembre de 1995 y no tuvieron a esa fecha la edad señalada para adquirir el derecho a pensión, lo cual se hará una vez acrediten los requisitos de tiempo y edad tal efecto, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden.

(Negrilla para resaltar) Finalmente, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994,4 en cuanto a la competencia del Instituto de los Seguros Sociales para el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, previó: Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.

(Negrilla para resaltar) 2 Acuerdo 257 de 2006 del Concejo de Bogotá, por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones. 3 Por el cual se crea el Fondo de Pensiones Publicas de Santa Fe de Bogotá D.C. 4 Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 7 ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y (Negrilla para resaltar) iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida;

Resolución del caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - La señora Myriam Rodríguez Velásquez nació el 28 de febrero de 1944. - Según reposa en el expediente la señora Rodríguez Velásquez prestó los siguientes servicios: FECHA INICIAL FECHA FINAL EMPLEADOR ADMINISTRADORA TOTAL DÍAS 01/01/1967 31/12/1967 INSTITUTO GRANCOLOMBIANO COLPENSIONES 365 17/01/1968 11/10/1968 COLEGIO GRANCOLOMBIANO COLPENSIONES 269 04/02/1969 30/11/1976 FONDO EDUCATIVO REGIONAL CAJANAL EN LIQUIDACIÓN 2.857 02/12/1976 14/07/1987 CONTRALORÍA BOG CAJA DE PREVISIÓN DISTRITAL 3.877 03/08/1987 28/02/1989 CONTRALORÍA BOG CAJA DE PREVISIÓN DISTRITAL 576 13/04/1989 01/11/1990 FUN UNIVERSIDAD CENTRAL COLPENSIONES 568 31/08/1991 05/04/1993 FONDO DE GARAN DE INS FINAN COLPENSIONES 584 DÍAS 9.096 SEMANAS 1.299 - Mediante Resolución 5894 del 25 de marzo de 2004, acto administrativo del cual se pretende su nulidad, el instituto de los Seguros Sociales reconoció a la señora Myriam Rodríguez Velásquez una pensión de jubilación por aportes en la cual se lee: Que la prestación se causaría a partir de Febrero 28 de 1999, fecha en la cual la asegurada adquiere el status pensional, por cumplir con los requisitos de tiempo y edad, […] Que se hace necesario distribuir el valor total de la pensión entre las entidades del estado y el ISS a prorrata del tiempo real y exacto cotizado, distribución que se harpa de la siguiente manera: ENTIDAD DIAS VALOR % ISS 1781 $154.562 19.82 Caja de Previsión Social 7207 $625.267 80.18 del Distrito Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 8 Que por tratarse de una pensión en donde deben concurrir con cuota parte las entidades del sector público, en aplicación de lo dispuesto por la (sic) Decreto 2709 de 1994, mediante oficio No. (sic) 062.02.11.5488 de marzo 19 de 2004, se cargó la cuota parte pensional a la Caja de Previsión Social del Distrito. - El 10 de febrero de 2005 a través de Resolución 3496 el ISS modificó el anterior acto administrativo en el sentido de reliquidar la mesada pensional.

Según los antecedentes del presente asunto, Colpensiones considera que el ISS no debió conceder la pensión por aportes a la señora Myriam Rodríguez Velásquez teniendo en cuenta que conforme a lo regulado en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 la entidad competente para el reconocimiento y pago de la prestación es la Caja de Previsión Social del Distrito Capital.

En consecuencia, el único punto de discusión dentro del presente proceso está relacionado con la competencia para reconocer el derecho pensional, por lo que no se presenta controversia alguna con respecto al derecho que se encuentra en cabeza de la señora Rodríguez Velásquez. Ahora bien, la Sala comparte la decisión de primera instancia porque, como el Tribunal advirtió, del material probatorio allegado y el análisis normativo se evidencia que si bien el reconocimiento pensional, en principio, correspondería a la Caja de Previsión Distrital, por cuanto las últimas cotizaciones realizadas al ISS no superan los 6 años de aportación conforme lo establece el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, debe tenerse en cuenta la competencia específica atribuida a la entidad que sustituyó a la Caja en el pago de las pensiones a su cargo.

Así, como al Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, hoy Foncep, se le atribuyó una competencia puntual para el pago de las pensiones, tenemos que para la fecha en que la demandada adquirió el estatus pensional, 28 de febrero de 1999, solo podía reconocer la prestación, “de aquellas personas que hubieran cumplido veinte (20) años de servicio a 31 de diciembre de 1995 y no tuvieron a esa fecha la edad señalada para adquirir el derecho a pensión, lo cual se hará una vez acrediten los requisitos de tiempo y edad tal efecto, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden”.

En efecto, del resumen de cotizaciones se advierte que la demandada contaba con más de 20 años de servicio antes del 31 de diciembre de 1.995. Está acreditado que cumplió el requisito de la edad de 55 años el 28 de febrero de 1.999. También que luego de estar afiliada a la Caja de Previsión Distrital en el año 1989 se trasladó voluntariamente al ISS hoy Colpensiones, realizando aportes entre los años 1989 a 1993 ante Colpensiones.

Para la Sala esa última afiliación que presentó otorgó la competencia de reconocimiento en cabeza de la entidad ahora demandante, pues se reitera la competencia asignada al Foncep, es siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 9 Por lo anterior, la Sala comparte la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 5 de junio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la entidad. En consecuencia, no se impondrá condena en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra Myriam Rodríguez Velásquez y otro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01172-01 (2844-2020) 10 Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS