CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A RADICACIÓN: 76001-23-31-000-2010-00513-01 (67.740) ACTOR: MANUEL DE JESÚS NIETO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL LA BUENA ESPERANZA REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, estimo pertinente manifestar las razones por las que aclaro mi voto frente a la sentencia del 12 de diciembre de 2022 mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de mayo de 2021 y en la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones.
Si bien se acompañó la decisión de la Sala, respetuosamente aclaro mi voto en lo relacionado con la imputación de responsabilidad a la demandada, debido a que el caso debió resolverse bajo la teoría de pérdida de oportunidad, de conformidad con lo siguiente: En la sentencia se concluyó que la demandada incurrió en una falla en el servicio debido a que no se detectó la infección respiratoria en cada una de las oportunidades que la víctima acudió al servicio de urgencias, lo que conllevó a que no se tratara y continuara su curso hasta su fallecimiento.
Estableció que dicha omisión no fue la causa exclusiva del daño, puesto que la menor presentó una patología de base cuyo pronóstico no resultaba favorable, más cuando se trató de una paciente embarazada, lo cual la hacía susceptible de agravarse y de que su evolución fuera más rápida, sumado a que la neumonía tenía la potencialidad de complicarse por la actividad laboral que desempeñaba la paciente.
Por lo tanto, se planteó la configuración de una contribución causal de la demandada en la causación del daño con un grado de participación de la entidad demandada del 50%. Considero que el asunto debió resolverse bajo la teoría de la pérdida de oportunidad, y no como un evento de falla del servicio, con reducción de la indemnización por existir diversas causas en la producción del daño. 2 La pérdida de oportunidad constituye una categoría especial de daño, considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de naturaleza autónoma, dadas sus particulares características.
En efecto, el tratadista Javier Tamayo Jaramillo refiere que la pérdida de la oportunidad surge cuando la víctima “se encuentra en una situación en la que el hecho del agente le impide tener la posibilidad de que el azar le otorgue un beneficio o le evite un daño”1. El doctrinante explica que, en esencia, el daño consiste, “no en la pérdida del [beneficio] o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos”.
Por tanto, aunque el elemento de certeza no recaiga sobre el beneficio o ganancia, sí opera respecto de la posibilidad de alcanzarlos, vale decir: se habla de pérdida de oportunidad cuando esta era palmaria y existía, de ahí que su injusta supresión comporte un daño indemnizable2. A mi juicio, por lo regular, en los procesos en los que se analiza la responsabilidad médica por omisión en la realización de un procedimiento o tratamiento deben ser resueltos bajo la teoría de la pérdida de oportunidad, por cuanto la correcta y oportuna prestación del servicio médico constituye un chance incuestionable para que el paciente recupere su salud o, al menos, prolongue su vida.
Por lo tanto, la Sala debió realizar el estudio del caso como un daño autónomo a la pérdida de oportunidad, puesto que existió un grado de probabilidad en que de haberse realizado el tratamiento de manera oportuna, la paciente hubiera tenido el chance de recuperar su salud. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 1 TAMAYO, Javier.
“Tratado de responsabilidad civil”. Tomo II –pp. 358 y 359. Bogotá, Legis, 2007. 2 En ese sentido, se ha señalado que, “la pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación” (Consejo de Estado- Sección Tercera.
Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. N°18593).