Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensional.

Decreto 546 de 1971. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 12 de mayo del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se 2 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes declare la nulidad de las Resoluciones 020780 del 12 de julio del 2010, 08634 del 9 de marzo de 2012, GNR 234980 del 17 de septiembre de 2013, GNR 419782 del 8 de diciembre del 2014 y VPB 70736 del 18 de noviembre de 2015, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) Reliquidar la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir, en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, a partir del 1 de enero del 2012;

(ii) pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) reconocer el retroactivo generado por las diferencias en las mesadas pensionales, a partir del 1 de enero del 2012; (iv) reajustar anualmente la mesada pensional, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane; (v) cumplir la sentencia de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 1437 del 2011;

(vi) condenar a Colpensiones al pago de costas y agencias en derecho. De manera subsidiaria, deprecó lo siguiente: (i) Reliquidar la pensión de vejez en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 o (ii) Reliquidar la pensión sobre la base del promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, según lo plasmado en la Ley 100 de 1994. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: 3 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes i) La señora Nubia Sofia Castro de Céspedes nació el 17 de febrero de 1954 y laboró al servicio del Estado por más de 32 años; el último cargo que desempeñó fue en la Fiscalía General de la Nación. ii) Por conducto de la Resolución 020780 del 12 de julio del 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. iii) Mediante la Resolución 08634 del 9 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales la incluyó en nómina y reliquidó su pensión sobre el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio, bajo los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985. iv) A través de la Resolución GNR 234980 del 17 de septiembre de 2013, Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 546 de 1976, bajo el argumento de que ese régimen especial no le era aplicable, dado que su vinculación a la Rama Judicial no se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. v) Por medio de la Resolución GNR 419782 del 8 de diciembre de 2014, accedió a reliquidar la mesada pensional de la demandante, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, es decir que no se atendió el Decreto 546 de 1971; decisión que fue confirmada mediante la Resolución VPB 70736 del 18 de noviembre de 2015. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 13, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política de 1991; 2 y 3 de la Ley 74 de 1968 y 24 de la Ley 16 de 1972; las Leyes 4 de 1976, 33 de 1985; 71 de 1988; 54 de 1992; 100 de 1993; 860 de 1996 y 797 de 2003; y los Decretos 1848 de 1969; 546 de 1971; 1042 de 1978; 1045 de 1978; 1047 de 1978; 758 de 1990; 1835 de 1994; 1064 del 1995 y 898 de 1996.

Al desarrollar el concepto de la violación, el representante judicial de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación1: i) En atención a que se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión debió ser liquidada en los términos del Decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicio. ii) Los servidores públicos que para la entrada en vigencia de la Ley 100 no hubieran cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubieran continuado al servicio después de la aludida fecha, tienen derecho a que les sea aplicado el régimen pensional anterior, en su integridad. iii) De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, a los beneficiarios del régimen de transición les corresponde que su pensión se liquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el periodo que comprenda el IBL. 1.2.

Contestación de la demanda 1 Aplicativo samai. Expediente digital. 5 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes Dentro del término legal concedido, la Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos2: i) Los actos administrativos demandados fueron proferidos por autoridad competente, gozan de presunción de legalidad, se observaron todas las normas aplicables al caso concreto y la motivación es congruente con la situación fáctica y jurídica que gobierna el sub judice. ii) La demandante es beneficiaria del régimen de transición, lo que permitió liquidar la mesada pensional con base en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la ley 33 de 1985; sin embargo, no es posible aplicar el Decreto 546 de 1971, por cuanto, de acuerdo con la historia laboral allegada, se vinculó a la Rama Judicial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 12 de mayo del 20223, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 2 Aplicativo samai.

Expediente digital. 3 Aplicativo samai. Expediente digital. 6 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; sin embargo, no es beneficiaria del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, dado que inició a laborar en la Fiscalía General de la Nación el 5 de junio de 1997; por ende, no se vinculó a la Rama Judicial o el Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. iii) Respecto a la pretensión subsidiaria de reliquidar la pensión de vejez de conformidad con las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, consideró que no está llamada a prosperar, por cuanto advirtió que su aplicación desmejoraría las condiciones de la pensión, pues, en el acto demandado se tuvo en cuenta la Circular 054 de 2010, que abogaba por la aplicación del criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual debía observarse de manera integral el régimen anterior e incluirse todos los factores salariales devengados, no únicamente respecto de los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones. 1.4.

El recurso de apelación La señora Nubia Sofia Castro de Céspedes, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, de acuerdo con los siguientes argumentos4: i) La pensión de vejez, que le reconoció la entidad demandada, debe reliquidarse 4 Aplicativo samai.

Expediente digital. 7 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir, en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición y haber laborado en la Fiscalía General de la Nación desde el 5 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011. ii) De no proceder lo anterior, afirma que tiene derecho a que se le reliquide la pensión «con base en el último año de servicio, de acuerdo con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 o sobre la base del promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, según lo plasmado en la Ley 100 de 1994». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes al ser beneficiaria del régimen de transición; es decir, si 5 Aplicativo samai.

Constancia en el índice 10. 6 Aplicativo samai. Constancia en el índice 10. 8 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes es el contendido en el Decreto 546 de 1971 y, en ese sentido, hay lugar a ordenar la reliquidación de su pensión de vejez en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio; o si corresponde al dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 11 de junio de 20207, en la que precisó que las reglas allí dispuestas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 9 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;8 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las 8 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 10 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes normas generales, tales como la Ley 6 de 19459, el Decreto 3135 de 196810, Ley 33 de 198511 y la Ley 71 de 198812, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197113, 929 de 197614 y 937 de 197615.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 9 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 11 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 12 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 13 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 14 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». 15 «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». 11 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201816.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes».

La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;17 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°18 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los 17 Artículo 1.° 18 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 13 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 2.2.2.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, como se verá, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201819, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 14 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 15 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 16 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la Sala establece lo siguiente: i) La señora Nubia Sofia Castro de Céspedes nació el 17 de febrero de 1954.20 ii) La demandante prestó sus servicios al Estado de la siguiente forma: del 2 de noviembre de 1976 al 16 de junio de 1981 en la Gobernación de Cundinamarca; 20 Según consta en la cédula de ciudadanía. 17 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes entre el 5 de octubre de 1983 y el 31 de enero de 1994 en la Aeronáutica Civil y desde el 5 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011 en la Fiscalía General de la Nación.21 iii) El 12 de julio del 2010, por conducto de la Resolución 020780, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto previstos en la Ley 33 de 1985 y calculó el IBL según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 22 iv) El 1.° de enero de 2012, la actora se retiró del servicio. 23 v) El 9 de marzo de 2012, mediante la Resolución 08634, el Instituto de Seguros Sociales la incluyó en nómina y reliquidó su pensión por acreditar nuevos tiempos de servicio; para esto, calculó la mesada pensional con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio, bajo los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.24 vi) El 17 de septiembre de 2013, a través de la Resolución GNR 234980, Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 546 de 1976, bajo el argumento de que ese régimen especial no le era aplicable, dado que su vinculación a la Rama Judicial no se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.25 21 Aplicativo samai.

Certificados de información laboral. 22 Aplicativo samai. 23 Aplicativo samai. Certificados de información laboral. 24 Aplicativo samai. 25 Aplicativo samai. 18 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes vii) El 8 de diciembre de 2014, por medio de la Resolución GNR 419782, no se atendió la solicitud de aplicar el Decreto 546 de 1971; sin embargo, accedió a reliquidar la pensión y, en ese sentido, incrementó la mesada pensional de la demandante, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales establecidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, conforme a lo previsto en la circular 054 de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación, que abogaba por la aplicación del criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual debía observarse de manera integral el régimen anterior e incluirse todos los factores salariales devengados. viii) El 18 de noviembre de 2015, mediante la Resolución VPB 70736, se confirmó la decisión anterior, por considerar que no había lugar a reliquidar la pensión de vejez de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 o el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, toda vez que la mesada pensional que se arroja teniendo en cuenta los términos de las aludidas leyes sería inferior a la que le reconoció a la demandante en la Resolución anterior. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes nació el 17 de febrero de 1954, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, razón por la que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, circunstancia que fue reconocida en sede administrativa por parte de Colpensiones y que no ha sido objeto de discusión en el presente proceso. 19 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes Por ser beneficiaria del aludido régimen de transición, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, la demandante tiene derecho a que su pensión de vejez sea calculada con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo fijados en el régimen al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, que para el caso concreto resulta ser el contenido en la Ley 33 de 1985.

Así, en el escrito inicial de la demanda y en el recurso de apelación, la demandante asegura ser beneficiaria del régimen consagrado en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios por más de 10 años a la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, al revisar el material probatorio aportado al proceso, se observa que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el nivel nacional, 1 de abril de 1994, la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes aún no se encontraba vinculada a la citada entidad.

De modo que, para el momento de entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 la demandante no había prestado sus servicios en la Fiscalía General de la Nación o a la Rama Judicial, toda vez que su ingreso a dicha entidad tuvo lugar el 5 de junio de 1997 y, por lo tanto, el régimen al que se encontraba afiliada antes de la vigencia del sistema general de pensiones era la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 546 de 1971, como asegura la recurrente.

En tal sentido, es la citada Ley 33 de 1985 bajo la cual debe definirse su situación pensional. Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, la citada sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 fijó una serie de reglas y subreglas; la primera subregla estipula que al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas 20 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Visto lo anterior, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, en tanto cumplió los 55 años el 17 de febrero de 2009; por ende, el periodo para liquidar el valor de la pensión de vejez de la actora son los 10 años anteriores al retiro del servicio. Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, se tiene que son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hayan realizado las correspondientes cotizaciones: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En ese orden de ideas, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión de la señora Nubia Sofía Castro corresponde a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de 21 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes liquidación conformado por los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se cotizó al sistema general de pensiones.

Sin embargo, la Sala advierte que si bien en la Resolución GNR 419782 del 8 de diciembre de 2014 no se especificaron cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta al calcular la pensión, si se indicó que, en virtud de la Circular 054 de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación, se aplicó de manera integral el régimen anterior y se incluyeron todos los factores salariales devengados y no únicamente los cotizados.

A su vez, se observa que en la Resolución VPB 70736 del 18 de noviembre de 2015, al resolver la solicitud de reliquidar la pensión de vejez de conformidad con las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, después de haber incrementado la mesada pensional, a través del anterior acto administrativo, Colpensiones indicó lo siguiente: Así las cosas se evidencia que el valor arrojado por la reliquidación es de($1.604.501), reflejando de esta manera que el valor disminuye con respecto al que viene percibiendo actualmente el cual es de ($2.111.348), Igual ocurre haciendo el estudio de la prestación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 7 de la Ley 71 de 1988 toda vez que arroja una mesada actual de $1.557.365 suma que también es inferior a la que se encuentra percibiendo actualmente en nómina de pensionados, razón por la cual no se accede a la reliquidación pensional y se procede a confirmar la resolución No 419782 del 08 de diciembre de 2014 que reliquido la pensión de vejez.

Lo anterior permite concluir que la mesada pensional que le fue reconocida mediante los actos demandados le es más favorable a la que le correspondería si 22 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes se le aplicara la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201826.

Ahora bien, como el propósito del presente proceso es mejorar las condiciones del reconocimiento, y no empeorarlas, no se emitirá orden de reliquidación pensional alguna, razón por la que se confirmará la sentencia apelada. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo; objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso28, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas y la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial surgido durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que la mesada pensional reconocida a la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes en los actos demandados le es más favorable en comparación a la que resultaría de la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, por tal razón, como no se trata de desmejorar la situación de la recurrente, no hay lugar a reliquidar la pensión de la demandante, circunstancia que impone el deber de confirmar la sentencia apelada del 12 de mayo del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicación: 50001 23 33 000 2017 00456 01 (4530-2022) Demandante: Nubia Sofia Castro de Céspedes F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 12 de mayo del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Nubia Sofia Castro de Céspedes Cardona en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas Tercero. Una vez en firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente29 AMUC 29 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.