52001233300020150033401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 52001-23-33-000-2015-00334-01 Nº Interno: 3601-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Julia Rosario Arteaga Lozano y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad.

Pensión convencional odontólogo – Empresa Puertos de Colombia. Reintegro de dineros. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante en contra de la sentencia del 9 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. 005908 del 9 de diciembre de 1991, 39870 del 13 de diciembre de 1991, 2387 del 23 de noviembre de 1995, 2837 del 9 de octubre de 1998, 000309 del 2 de mayo de 2003 y 010 del 15 de enero de 2010, expedidas por el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, mediante las cuales se le reconoció una pensión de jubilación al señor Euclides Alberto Vallejo Benavides y posteriormente se sustituyó a favor de la señora Julia Rosario Arteaga Lozano. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene a la demandada reintegrar la totalidad de las sumas pagadas, debidamente indexadas, por concepto del reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides y posterior sustitución a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relató que el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides laboró para la Empresa Puertos de Colombia desde el 01 de septiembre de 1977 hasta el 7 de noviembre de 1991, en el cargo de odontólogo; en la ISS desde el 01 de agosto de 1977 al 28 de diciembre de 1999; en el Hospital San Carlos de San Pablo del 15 de mayo de 1975 al 30 de septiembre de 1976; y en el Hospital San Andrés de Tumaco desde el 6 de septiembre de 1976 hasta el 30 de marzo de 1980.

Indicó que la empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución núm. 005908 del 9 de diciembre de 1991, reconoció a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides una pensión de jubilación proporcional, en virtud de la Resolución núm. 0805 del 9 de octubre de 1991, con el equivalente al 69,05% de lo devengado en el último año de servicio, a partir del 7 de noviembre de 1991.

Lo anterior, pues acreditó 19 años y 16 días de labor, así como 49 años de edad. Informó que el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides falleció el 19 de junio de 2009. Por tanto, en cumplimiento de un fallo de tutela, el Fondo del Pasivo Social de Puertos de Colombia incluyó en nómina a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano como beneficiaria de la pensión referdia.

A través de la Resolución núm. 00010 del 26 de enero de 2000, el ISS reconoció a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides una pensión convencional por su labor como trabajador oficial, efectiva a partir del 29 de diciembre de 1999 y, con ocasión a su fallecimiento, dicha prestación fue sustituida a favor de la señora Julia Rosa Arteaga Lozano, mediante la Resolución núm. 0457 del 24 de febrero de 2010. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 29, 48, y 128.

Convención Colectiva de Tumaco años 1991-1992. Decreto 287 del 28 de enero de 1991. Ley 33 de 1985. Ley 4 de 1992. Ley 100 de 1993. Como concepto de violación adujo que con la expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en violación de las normas antes mencionadas, al conceder una pensión convencional sin el cumplimiento de los requisitos, pues el accionado ostentaba la calidad de empleado público, cuando dicha prestación estaba prevista exclusivamente para los trabajadores oficiales al servicio de la Empresa Puertos de Colombia, vinculados por contrato de trabajo.

Además, señaló que existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión convencional, puesto que ambas provienen del erario y contravienen la prohibición de doble erogación, beneficios que ahora disfruta la señora Julia Rosario Artega, en calidad de cónyuge supérstite. 2. Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados[1].

El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 24 de noviembre de 2016, decretó la medida provisional de suspensión de las Resoluciones núms. 5908 del 9 de diciembre de 1991, 39870 del 13 de diciembre de 1991, 2387 del 23 de noviembre de 1995, 2837 del 9 de octubre de 1998, 309 del 2 de mayo de 2003 y 010 del 15 de enero de 2010, por medio de las cuales se reconoció el derecho pensional en favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides, se modificó el monto de la pensión de jubilación y se sustituyó el derecho pensional a favor de la señora Julia Rosario Arteaga Lozano[2]. 2.

Contestación de la demanda El curador ad litem de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Como excepciones propuso: carencia total de derecho para demandar, sujeción de la administración al acto reglado y pago de lo no debido. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 9 de febrero de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó en costas a la parte accionada, en consecuencia, ordenó a la UGPP excluir del pago de la mesada pensional a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano[4].

Manifestó que en el transcurso del proceso se acreditó la ilegalidad de los actos acusados pues el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides no cumplía con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva, dada su calidad de empleado público. Precisó que, de acuerdo con el Decreto 2318 de 1988, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 0021 del 2 de septiembre de 1988, expedido por la junta directiva de la Empresa Puertos de Colombia, los odontólogos de terminales marítimos son empleados públicos.

Explicó que, en vista de lo anterior, al referido señor Vallejo Benavides le era aplicable el régimen pensional consagrado para los empleados públicos en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio y 55 años de edad; de modo que, la Empresa Puertos de Colombia no observó los requisitos necesarios para que este adquiriera el derecho. Agregó que el causante y la beneficiaria Julia Rosario Arteaga perciben dos pensiones por parte del Estado, una reconocida por la Empresa Puertos de Colombia y la otra por el ISS, situación que contraviene el artículo 128 de la Constitución Política, pues nadie puede percbir mas de una asignación que provenga del tesoro público.

Lo anterior, sumado a que el derecho pensional reconocido por la Empresa Puertos de Colombia comprende el tiempo laborado entre 1977 y 1991 y la pensión reconocida por el ISS comprende entre agosto de 1977 y diciembre de 1999, por lo que debe decirse que se reconocieron dos pensiones por los mismos periodos de tiempo. Destacó que el acto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes emitido por orden de una acción de tutela, se encuentra viciado de nulidad, por las mismas razones de orden legal mencionadas y por que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; luego, al desaparecer del mundo jurídico los fundamentos de hecho y de derecho que lo originaron, dicho acto también debe desaparecer del mundo jurídico.

Respecto a la solicitud de devolución de dineros, consideró que en virtud del principio de buena fe, la demandada no está en la obligación de devolver lo que se haya pagado por ese concepto, máxime si la UGPP no allegó prueba en contrario. 5. El recurso de apelación 5.1. Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda[5].

Afirmó que los dineros pagados en exceso a la accionada por la reliquidación pensional deben ser devueltos a la entidad, por cuanto se trató de decisiones ilegales que comprometieron los recursos públicos. Anotó que es procedente el reintegro de los referidos ya que “la accionada a pesar de conocer, comprender y tener claridad del hecho ilegal, guardó silencio y de mala fe aceptó convenientemente un reconocimiento equivocado y desfasado de las normas de derecho”. 5.2.

Parte demandada El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[6]. Alegó que del material probatorio aportado no es posible inferir que el causante era un empleado público, lo que vulnera sus derechos a la igualdad y al debido proceso. Explicó que en la Constitución Política no se manifiestan las funciones que deben desempeñar los empleados públicos o trabajadores oficiales, por lo que no existen criterios que permitan diferenciarlos.

Destacó que, en el caso de Puertos de Colombia, empresa industrial y comercial del estado, la calidad de empleado público debe precisarse en los estatus y, en el asunto de marras, estos no fueron aportados al proceso. Señaló que la convención colectiva constituía para el causante un derecho adquirido y consolidado, puesto que acreditó la totalidad de los requisitos para adquirir la prestación. Resaltó que en el caso concreto debe tenerse en cuenta el derecho al mínimo vital de los adultos mayores, el derecho a la seguridad social y la confianza legítima de la beneficiaria de la pensión, a quien le fue interrumpida de forma abrupta el pago de las mesadas como consecuencia de las suspensión provisional.

Explicó que el causante desempeñó sus labores desde la vigencia de la Constitución Política de 1886, dentro de la cual sí se podía ejercer de forma excepcional dos empleos públicos, y en consecuencia, devengar varias asignaciones. 6. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[7].

La UGPP no se pronunció. 7. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes se establecerá si procede revocar total o parcialmente la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará, en primer lugar, si al causante Euclides Alberto Vallejo Benavides, quien se desempeñó como odontólogo en la Empresa Puerto de Colombia – Terminal Tumaco, le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de Tumaco 1991-1992 y en la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991, prestación que fue sustituida a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano, en calidad de cónyuge supérstite.

En segundo lugar, se estudiará si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por concepto de mesada pensional. 2.1 Puertos de Colombia, su naturaleza jurídica y estatutos La Ley 154 de 24 de diciembre 1959, a través de la cual se creó la Empresa Puertos de Colombia, le concedió el objeto de “organizar y administrar los terminales y puertos nacionales, (…) como entidad autónoma, con patrimonio y organización propios”.

A su vez, en el artículo 2, se dispuso que el patrimonio de la Empresa estaría integrado por todos los bienes, derechos, instalaciones, servicios y capital de trabajo de los puertos y terminales marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, San Andrés, Santa Marta, Tumaco, y de los demás puertos marítimos y fluviales que en el futuro sean incorporados por el Gobierno a la empresa.

Mediante el Decreto 1174 de 14 mayo de 1980, se reestructuró la empresa Puertos de Colombia, y en cuanto a la calidad de sus empleados, el artículo 23 dijo lo siguiente: “ARTÍCULO 23. Las personas que presten servicio a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales. Sin embargo, en los estatutos de la entidad, se determinará que cargos deben ser desempeñados por empleados públicos”.

De suerte que, en los estatutos de la entidad, se determinaría qué cargos serían desempeñados por empleados públicos y cuales por trabajadores oficiales. Así entonces, mediante el Decreto 2465 de 10 de septiembre de 1981, se dispuso que: “Artículo 38. Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales, a excepción de los subgerentes, los Jefes de Oficina el Secretario General y el Asistente de Gerencia General de la oficina principal, así como los gerentes de los terminales, quienes son empleados públicos” Posteriormente, a través del Decreto 1043 de 5 de junio de 1987, por el que se aprobaron los estatutos de Puertos de Colombia establecido mediante el Acuerdo núm. 011 de 13 de mayo del mismo año, se dispuso: “Artículo 1° Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia, son trabajadores oficiales, a excepción de los siguientes que son empleados públicos: En los terminales marítimos: (…) B. Gerentes, Directores, Secretarios, Jefes de Oficina, Jefes de Departamentos, Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefes de Sección, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Analistas, Expertos, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas y Pilotos Prácticos”.

(Negrilla fuera de texto). Ahora, aunque dichos estatuos sufrieron modificaciones en los años subsiguientes, se mantuvo la disposición de tener como empleados públicos de los terminales marítimos a los odontólogos. En el artículo 1 del Decreto 2318 de 1988[8] se estableció que las personas que trabajan al servicio de la Empresa Puertos de Colombia eran trabajadores oficiales, vinculados a ella por contrato de trabajo, excepto: ” b) En los terminales marítimos: Gerentes, Directores, Jefes de Oficina Secretarios, Jefes de Departamento, Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefe de Sección III de Registro y Control de Personal, Jefe de Sección III de Caja, Jefe de Sección III de Cobranzas, Jefe de Sección III de Facturación, Jefe de Sección III de Control Entrada y Salida, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas, Pilotos Prácticos, Jefe de Sección Administrativa (terminal marítimo de Tumaco), Jefe de Sección de Operaciones y Mantenimiento (terminal marítimo de Tumaco).(…)” Luego se expidió el Decreto 287 de 1991, que aprobó los Acuerdos 16 del 9 de octubre de 1990 y 18 del 26 de noviembre de 1990, originarios de la junta directiva nacional de la Empresa Puertos de Colombia (Colpuertos), por los cuales se modifican los estatutos de la entidad.

Dicho Decreto entró a regir a partir del 28 de enero de 1991, en la fecha de su publicación, y dispuso: “Artículo 38. Las personas que trabajan al servicio de la Empresa con las excepciones que a continuación se precisan son trabajadores oficiales vinculadas a ellas por contrato de trabajo. Son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, además del Gerente General, las personas que desempeñan los siguientes cargos: […] b) En los Terminales Marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta, Tumaco.

Gerentes, Directores, Jefes de Oficina, Secretarios Generales -Terminales-, Jefes de Departamento, Jefes Administrativos de Servicios Médicos, Jefes de Sección III de Registro y Control de Personal, Jefes de Sección III de Caja, Jefes de Sección III de Cobranzas, Jefes de Sección III de Facturación, Jefes de Sección III de Control Entrada y Salida, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas.

Pilotos Prácticos, Jefe de Sección Administrativa (Terminal Marítimo de Tumaco), Jefe de Sección de Operaciones y Mantenimiento (Terminal Marítimo de Tumaco), Capitán, Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Jefe de Ingenieros -Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Primer Ingeniero - Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Primer Oficial - Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla)”.

De la reseña efectuada, como puede verse, desde el año 1987, se dispuso en los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia, de forma expresa, que los odontólogos de Terminales Marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta, Tumaco, tendrían la calidad de empleados públicos. 2.2 Hechos probados (i) El señor Euclides Alberto Vallejo Benavides nació el 13 de octubre de 1942[9] y falleció el 19 de junio de 2009[10].

(ii) Mediante Resolución núm. 005908 del 9 de diciembre de 1991, la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítima de Tumaco reconoció a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides, quien se desempeñó en dicha terminal en el cargo de odontólogo, una pensión de jubilación proporcional como consecuencia de la liquidación de la entidad, con fundamento en la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991 y en la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993, bajo los siguientes presupuestos[11]: - El causante acreditó haber laborado por más de 19 años en entidades del Estado y cuenta con 49 años de edad - El reconocimiento se efectuó con el 69,05% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, a partir del 7 de noviembre de 1991, tasa de reemplazo fijada en la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991, ”por medio de la cual se fijan condiciones para el retiro de los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia”. - Como factores se tuvieron en cuenta: sueldo, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación, s. compensado, vacaciones proporcionales, prima de vacaciones proporcionales y prima de servicios proporcionales, en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993. - Para el reconocimiento se tomaron en cuenta los tiempos de servicio prestados en el Hospital San Carlos de San Pablo, Hospital San Andrés de Tumaco y Empresa Puertos de Colombia.

(iii) En la Resolución núm. 2387 del 23 de noviembre de 1995, Foncolpuertos ordenó el pago al causante de unas sumas por concepto de conciliación y la actualización del monto de la pensión[12]. (iv) A través de la Resolución núm. 2837 del 9 de octubre de 1998, el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en Liquidación reajustó la pensión reconocida al señor Euclides Alberto Vallejo Benavides[13].

(v) En la Resolución núm. 000309 del 2 de mayo de 2003, el grupo interno de trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia reajustó nuevamente la pensión de jubilación del causante[14]. (vi) Mediante la Resolución núm. 000010 del 15 de enero de 2010, el grupo interno de trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en cumplimiento de un fallo de tutela, incluyó en nómina de pensionados a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano, en calidad de sustituta del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides, con el 100% de la mesada pensional[15].

(vii) A través de la Resolución núm. 00010 del 26 de enero de 2000, el ISS reconoció a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides una pensión de jubilación como consecuencia de su labor en el cargo de odontólogo general por el periodo del 1 de agosto de 1977 hasta el 28 de diciembre de 1999, con fundamento en la convención colectiva de trabajadores del ISS, con el 100% del promedio de lo percibido durante el último año de servicio[16].

(viii) Mediante Resolución núm. 0457 del 24 de febrero de 2010, el ISS sustituyó la pensión de jubilación reconocida al señor Euclides Alberto Vallejo Benavides, a la señora Julia Rosario Arteaga Lozano con el 100% de la mesada pensional[17]. Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991 y Convención colectiva Empresa Puertos de Colombia 1991-1993 (i) Obra copia de la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991, expedida por el Gerente General de la Empresa Puertos de Colombia por la cual se fijaron las condiciones para el retiro de los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia[18].

En este acto se estableció una tasa de reemplazo en escala ascendiente, atendiendo el número de años de servicio y edad. (ii) Obra copia de la convención colectiva de trabajo suscrita el 3 de agosto de 1991 entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Tumaco 1991-1993[19], en cuyo artículo 94 se dispuso que el concepto de salario implicaba “todo cuanto perciba el trabajador en dinero o especie y que implique directa retribución de los servicios, sea cual fuere la forma de denominación que se adopte, como primas semestrales, sobresueldos, bonificaciones, horas extras, recargos por trabajo nocturno, vacaciones compensadas en dinero, vacaciones remuneradas, porcentajes y valor de las horas de cena y descanso y todo aquello que constituya salario (…)”. 2.3.

Caso concreto La UGPP demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la Empresa Puertos de Colombia reconoció a favor del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides una pensión de jubilación con fundamento en la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991 y la Convención Colectiva que rigió para los años 1991 a 1993 y su posterior sustitución a la cónyuge supérstite, la señora Julia Rosario Arteaga Lozano, pues según indica, el demandado se desempeñó como empleado público y, por ende, no se encontraba amparado por las cláusulas convencionales, que solo son aplicables a los trabajadores oficiales.

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos acusados, en la medida en que encontró acreditado que: (i) El cargo desempeñado por el causante como odontólogo de la Terminal Marítima de Tumaco era de empleado público y, por tanto, no le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993.

(ii) La Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991, que dispuso un régimen prestacional para los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia, y que fundamentó el acto de reconocimiento pensional, es ilegal, puesto que la facultad de fijar regímenes prestacionales para los empleados públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.

(iii) El señor Vallejo Benavides devengaba una pensión de jubilación reconocida por el ISS, sustituida a la cónyuge supérstite, que es incompatible con la controvertida en este caso, pues con dicha situación se incurría en la prohibición constitucional de percibir doble erogación del tesoro público. (iv) Sin embargo, el Tribunal consideró que no había lugar a realizar la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de la pensión de jubilación, en tanto no se acreditó mala fe de la parte accionada.

La entidad demandante recurrió la decisión reiterando que, en este caso, sí procede la devolución de las sumas pagadas por concepto de la pensión reconocida, pues se generó un detrimento en el erario y la parte accionada tenía conocimiento de la ilegalidad de los actos administrativos. Por su parte, la señora Julia Rosario Arteaga Lozano, en su condición de beneficiaria de la pensión controvertida, interpuso recurso de apelación argumentando que en el transcurso del proceso no se acreditó que el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides ostentara la calidad empleado público mientras prestó sus servicios como odontólogo en la Empresa Puertos de Colombia.

Agregó, además, que cuenta con un derecho adquirido, que debe ser protegido en virtud del principio de confianza legítima. En este punto, y previo a realizar el análisis de fondo del asunto, la Sala precisa que, en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a esta ley que tuvieran como fundamento disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación extralegal, reconocidas en favor de empleados del nivel territorial o sus organismos descentralizados, quedaron convalidadas.

Sin embargo, es importante destacar que el supuesto de hecho de esta norma no es aplicable al asunto de marras, en el que la controversia se dirime sobre el reconocimiento pensional de un empleado del nivel nacional, cuya situación jurídica no quedó comprendida dentro la citada norma, en la medida en que la Empresa Puertos de Colombia es una empresa industrial y comercial del estado que hace parte del orden nacional.

En tal sentido, esta Sala procederá a pronunciarse sobre los puntos objeto de Litis en los recursos de apelación interpuestos, que son los siguientes: (i) si al causante Euclides Alberto Vallejo Benavides, quien se desempeñó como odontólogo en la Empresa Puerto de Colombia – Terminal Tumaco, le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de Tumaco 1991-1993 y en la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991 y (ii) si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por concepto de mesada pensional.

De la pensión de jubilación del señor Euclides Alberto Vallejo Benavides De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides laboró en la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo Tumaco desde el primero de septiembre de 1977 hasta el 7 de noviembre de 1991, en el cargo de odontólogo[20].

Es menester precisar que el reconocimiento pensional del causante, en la Resolución núm. 005908 del 9 de diciembre de 1991, tuvo como fundamento la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991[21] de la Gerencia General de la Empresa Puertos de Colombia y la Convención Colectiva de Trabajo 1991- 1993, la primera aplicable solo a los empleados públicos y, la segunda, solo a los trabajadores oficiales.

Pues bien, como los argumentos objeto de recurso de la recurrente se dirigen a demostrar que el señor Euclides Alberto Vallejo Benavides ostentaba la calidad de trabajador oficial y no de empleado público, la Sala procederá a analizar si el causante, en su calidad de odontólogo, era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993, y en consecuencia le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión con fundamento en esta.

A través del Decreto 1043 de 5 de junio de 1987, por el que se aprobaron los estatutos de Puertos de Colombia establecido mediante el Acuerdo núm. 011 de 13 de mayo del mismo año, se dispuso: “Artículo 1° Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia, son trabajadores oficiales, a excepción de los siguientes que son empleados públicos: En los terminales marítimos: (…) B. Gerentes, Directores, Secretarios, Jefes de Oficina, Jefes de Departamentos, Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefes de Sección, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Analistas, Expertos, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas y Pilotos Prácticos”.

(Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Decreto 2318 de 1988[22] estableció en su artículo 1°. que las personas que trabajan al servicio de la Empresa Puertos de Colombia eran “trabajadores oficiales”, vinculados a ella por contrato de trabajo, excepto: “b) En los terminales marítimos: Gerentes, Directores, Jefes de Oficina Secretarios, Jefes de Departamento, Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefe de Sección III de Registro y Control de Personal, Jefe de Sección III de Caja, Jefe de Sección III de Cobranzas, Jefe de Sección III de Facturación, Jefe de Sección III de Control Entrada y Salida, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas, Pilotos Prácticos, Jefe de Sección Administrativa (terminal marítimo de Tumaco), Jefe de Sección de Operaciones y Mantenimiento (terminal marítimo de Tumaco)”.

En el mismo sentido, se expidió el Decreto 287 de 1991[23], que aprobó los Acuerdos 016 del 9 de octubre de 1990 y 018 de 26 de noviembre de 1990, originarios de la junta directiva nacional de la Empresa Puertos de Colombia (Colpuertos), por los cuales se modifican los estatutos de la entidad. Dicho Decreto entró a regir a partir del 28 de enero de 1991, fecha de su publicación, y dispuso: “Artículo 38.

Las personas que trabajan al servicio de la Empresa con las excepciones que a continuación se precisan son trabajadores oficiales vinculadas a ellas por contrato de trabajo. Son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, además del Gerente General, las personas que desempeñan los siguientes cargos: […] b) En los Terminales Marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta, Tumaco.

Así entonces, la Sala advierte que el cargo de odontólogo en la Terminal Marítima de Tumaco, que desempeñó el señor Vallejo Benavides, fue dispuesto expresamente, desde el año 1987, como un empleado público, contrario a lo afirmado por la recurrente. De modo que, en primer lugar, debe precisarse que la pensión reconocida al causante, a través de la Resolución No. 005908 del 9 de diciembre de 1991, no podía tener como fundamento la Convención Colectiva de Trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia que rigió para los años 1991 a 1993, en la medida en que tenía la calidad de empleado público y, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, estos no son receptores ni pasibles de que se les apliquen las normas contempladas en las convenciones colectivas de trabajo, las cuales están reservadas para los trabajadores oficiales.

Ahora bien, la Sala observa que la resolución de reconocimiento pensional también tuvo como sustento principal la Resolución núm. 805 del 9 de octubre de 1991, expedida por el Gerente General de la Empresa Puertos de Colombia, en la que se dispuso un régimen prestacional especial para los empleados públicos de la entidad y el reconocimiento de pensiones proporcionales, que debe precisarse, se crearon inicialmente para los trabajadores oficiales en el artículo 111 de la Convención Colectiva 1991- 1993.

Sobre el particular, esta Corporación ya ha tenido la posibilidad de pronunciarse frente a la legalidad de las pensiones reconocidas con fundamento en la referida Resolución 805, en los siguientes términos[24]: ”Por otra parte, se desprende de las pruebas aportadas que el reconocimiento pensional del actor se fundó en la Resolución No. 805 de 9 de octubre de 1991, expedida por el Gerente General de Colpuertos, quien no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, tal función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de lo que se concluye que el acto de reconocimiento pensional es ostensiblemente ilegal por violación del ordenamiento constitucional y legal.

Se reitera que la pensión se torna en ilegal por haberse reconocido con fundamento en un acto ilegal y con claro desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985”. De suerte que, tampoco era posible, a la luz de las normas legales y la jurisprudencia, que al causante se le reconociera una pensión de jubilación proporcional, con base en la Resolución núm. 805 de 1991, que a todas luces desconoció las facultades que el artículo 150 de la Constitución Política irrogó exclusivamente al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para efectos de fijar regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos.

En vista de lo anterior, el reconocimiento pensional del causante debía regirse, en su calidad de empleado público del orden nacional, por la Ley 33 de 1985, que exige el cumplimiento de 20 años de servicio oficial y más de 55 años de edad. Sin embargo, para la fecha en que se le reconoció el derecho al causante tenía solo 49 años de edad y 19 años con 6 días de servicio, por lo que no contaba con lo requerido por la referida Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional.

La Sala no pasa por alto que la recurrente acude al principio de confianza legítima y mínimo vital, indicando que la pensión reconocida por la Empresa Puertos de Colombia es un derecho adquirido; sin embargo, sobre este punto se observa que la cónyuge supérstite en la actualidad es beneficiaria también de la pensión convencional que el ISS reconoció a favor del señor Vallejo Benavides, por la prestación de sus servicios como trabajador oficial de dicha Institución, en esa medida, mal podría decirse que se vulnera su mínimo vital, pues cuenta con otros medios de subsistencia. En virtud de lo expresado, para la Sala resulta ostensible la ilegalidad de los actos administrativos acusados, razón por la cual, en cuanto a esto respecta, se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño. De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados por la reliquidación pensional Indica el apoderado de la UGPP, entidad demandante, que sí procede ordenar al pensionado que reintegre los dineros pagados por concepto de pensión de jubilación, toda vez que no actuó de buena fe, debido a que tenía conocimiento de la ilicitud de los actos acusados.

Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

(…)”. El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[25].

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone como límite que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.

Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó[26]: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En este orden de ideas, dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el causante no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que la conducta del pensionado, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y negó la pretensión de restablecimiento del derecho, excepto el numeral cuarto, que revocará, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 9 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto el numeral cuarto, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Ausente con permiso) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 1 a 12 del cuaderno 2. [2] Folios 25 a 39 del cuaderno 2. [3] Folios 672 a 678. [4] Folios 752 a 753. [5] Folios 782 a 784. [6] Folios 787 a 795. [7] Memorial electrónico del 13 de noviembre de 2020 a la plataforma SAMAI. [8] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 0021 de 2 de septiembre de 1988, originario de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia "Colpuertos". [9] Según registro civil de nacimiento visible en folio 41. [10] Según registro civil de defunción visible en folio 42. [11] Folios 44 a 46. [12] Folios 49 a 55. [13] Folios 57 a 58. [14] Folios 59 a 60. [15] Folios 61 a 67. [16] Folios 68 a 69. [17] Folios 72 a 73. [18] Folios 104 a 107. [19] Folios 108 a 161. [20] Según la Resolución núm. 005908 de 1991 de reconocimiento pensional. [21] “Por la cual se fijaron las condiciones para el retiro de los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia”. [22] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 0021 de 2 de septiembre de 1988, originario de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia "Colpuertos" [23] Vigente para la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación al accionado, a partir del 7 de noviembre de 1991. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2015, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00996-01(2693-13), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve. [25] M.P. Clara Inés Vargas [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001- 23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)