CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2018-00974-01 y 11001-33-35-009- 2018-00240-00 (Acumulado) Número interno: 2592-2021 Demandante: Martha Fonseca Salamanca Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de sobrevivientes Ley 33 de 1985.
No es posible recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 4 de febrero de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda respecto de la señora Martha Fonseca Salamanca y accedió parcialmente las pretensiones de la demanda instaurada por Colpensiones (acumulado).
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Martha Fonseca Salamanca, actuando a través de apoderado eleva demanda, a la que se acumula el expediente 1100133350092018002400 por medio de auto de fecha 20 de agosto de 2019, donde obra como parte demandante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y demandada la señora Martha Fonseca Salamanca, en las que se solicitan las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones DEMANDA DE MARTHA FONSECA SALAMANCA Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nº GNR 125676 del 11 de junio de 2013 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, “Por la cual se RECONOCE una pensión de sobrevivientes por muerte de Afiliado”, y GNR 228379 del 29 de julio de 2015 expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, “Por la cual se ordena la Reliquidación de una Pensión de Sobrevivientes”; la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 354626 del 10 de noviembre de 2016 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 228379 del 29 de julio de 2015”, y VPB 19786 del 29 de abril de 2016, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 228379 del 29 de julio de 2015”.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la parte demandada a: i) reliquidar y pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes de su difunto cónyuge, incluyendo la totalidad de los conceptos y valores que conformaron el promedio mensual devengado entre el 10 de junio de 2010 y el 21 de junio de 2011 por el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.); ii) realizar los reajustes anuales sobre las mesadas pensionales y con base en los incrementos que ordena el Gobierno Nacional año tras año y a partir de cuando adquirió el derecho a la pensión mensual de sobrevivientes; iii) pagar a favor de la demandante las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre el valor real y el que legalmente correspondía y el valor reconocido y pagado hasta la fecha, con anterioridad y por el mismo concepto, junto con la indexación de cada una de estas sumas de dinero entre la fecha en que debió pagarse y aquella en que quede en firme la sentencia y a partir de allí los intereses moratorios hasta el pago de la obligación; iv) dar cumplimiento a la sentencia en la forma establecida en los artículos 192 y 193 del CPACA; y v) pagar las costas del presente proceso.
Como fundamento fáctico narra lo siguiente: El señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) nació el 23 de octubre de 1953 y falleció el 21 de junio de 2011. El causante durante su vida laboral cotizó un total de 9.316 días que equivalen a 1330 semanas, por haber prestado sus servicios de forma ininterrumpida a entidades particulares y del Estado, entre las que se encuentran, Ministerio de Defensa Nacional, Municipio de Oicatá, Ministerio de Transporte, Jiménez P. José F, Inversiones Jiménez y Riveros Ltda., IDEMA, Asamblea de Boyacá, Cámara de Representantes y Senado de la República.
Al momento en que el causante falleció se desempeñaba como Asistente IV Senatorial 690034. Para ese momento, ya había cumplido con los requisitos exigidos para acceder a la pensión mensual de jubilación, pues tenía más de 57 años de edad y más de 1300 semanas cotizadas en pensiones, razón por la cual COLPENSIONES debió haber concedido la prestación y posteriormente sustituirla a favor de la demandante.
La demandante y el causante contrajeron matrimonio católico, vínculo que estuvo vigente hasta el fallecimiento de su esposo, es decir, 21 de junio de 2011. Como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, la demandante le solicitó a la parte demandada el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión mensual de sobrevivientes. A través de la Resolución Nº GNR 125676 del 11 de junio de 2013, COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.
En dicho acto administrativo se señaló que el causante solamente había cotizado 4847 días, teniendo en cuenta un IBL de $1.452.118, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 51%. Decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015 COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes y declaró que el causante al momento del fallecimiento tenía más de 1300 semanas de cotización. Decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Por medio de la Resolución Nº GNR 354626 del 10 de noviembre de 2015, el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida.
Posteriormente, por Resolución Nº VPB 19786 del 29 de abril de 2016, la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. DEMANDA DE COLPENSIONES (Expediente 1100133350092018002400) Declarar la nulidad de la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Martha Fonseca Salamanca, en cuantía de $1.221.185, reconociendo un retroactivo por la suma de $19.289.059, prestación ingresada en nómina para el periodo 2015/08 y pagada 2015/09 en el Banco de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicita que: i) se declare que a la señora Martha Fonseca Salamanca no le asiste el derecho a la prestación conforme a la Ley 797 de 2003 y en su lugar se ordene el estudio de la prestación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985; ii) se ordene a la señora Martha Fonseca Salamanca devolver a COLPENSIONES lo pagado por concepto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la Resolución GNR 228379 del 29 de julio de 2015, a partir de la inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado; iii) se ordene que las sumas reconocidas a favor de COLPENSIONES deben ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar.
Como fundamento fáctico de estas súplicas señala: Que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa falleció el 21 de junio de 2011. La señora Martha Fonseca Salamanca en su calidad de cónyuge supérstite se presentó ante COLPENSIONES solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A través de la Resolución Nº GNR 125676 del 11 de junio de 2013 COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Martha Fonseca Salamanca, en cuantía de $786.948, a partir del 21 de junio de 2011, de conformidad con la Ley 797 de 2003, y un retroactivo de $20.861.096.
Decisión frente a la cual el 12 de agosto de 2013 la señora Fonseca Salamanca interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Por Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $1.221.185, reconociendo un retroactivo de $19.289.059, conforme a la Ley 797 de 2003, prestación ingresada en nómina para el periodo 2015/08 y pagada en el periodo 2015/09.
Decisión frente a la cual la señora Fonseca Salamanca presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante Resolución GNR 354626 del 10 de noviembre de 2015, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. COLPENSIONES mediante radicado Bz. 2015_8035845_20641774 del 9 de marzo de 2016, le solicitó autorización expresa a la señora Fonseca Salamanca para revocar la resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes GNR 228379 del 29 de julio de 2016.
Una vez transcurridos los 30 días estipulados en la Ley 1437 de 2011, no fue allegado consentimiento para revocar el acto administrativo lesivo. Por Resolución VPB 19786 del 29 de abril de 2016, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación y confirmó la resolución impugnada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Martha Fonseca Salamanca Aduce que los actos administrativos demandados desconocieron que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el causante tenía más de 40 años de edad y 18 años de servicios, es decir, era beneficiario del régimen de transición, por lo que le asistía el derecho a que su pensión se liquidara teniendo en cuenta la totalidad de lo percibido en el último año de servicios.
Sostiene que en el evento en que la ex empleadora Cámara de representantes y Senado de la República, no hubieran realizado la totalidad de los descuentos sobre todos los conceptos y valores percibidos por el causante durante el último año de servicios, el juzgado puede ordenar se realicen los descuentos a que hubiera lugar. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Señala que una vez efectuado el estudio de la pensión de vejez post mortem se evidencia que la liquidación arrojó un valor para 2016 de $1.293.65, valor que en realidad debería estar percibiendo la señora Fonseca Salamanca, toda vez que no es procedente reconocer una pensión por muerte del asegurado en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a una pensión de vejez, prevaleciendo de esta manera el estudio de la pensión de vejez post mortem sobre la pensión de sobrevivientes.
La contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por medio de apoderada contesta la demanda instaurada por la señora Martha Fonseca Salamanca, y se opone a que prosperen todas y cada una de las pretensiones incoadas. Como argumentos y razones de defensa expone que a la parte demandante no le asiste derecho a que la pensión sea reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, ya que al estudiar el presente caso se encontró que la liquidación efectuada arrojó un valor para 2016 de $1.303.859, el cual es igual al que percibía al momento de solicitar la reliquidación, por lo que la entidad procedió a mantener la cuantía reconocida mediante Resolución GNR 228379 del 29 de julio de 2015.
Finalmente, propone las excepciones “cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe”. De otra parte, en lo concerniente a la contestación a la demanda de COLPENSIONES el apoderado de la señora Martha Fonseca Salamanca presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las declaraciones y condenas.
Como argumentos y razones de defensa expone que el régimen aplicable a la señora Fonseca Salamanca es el previsto en la Ley 33 de 1985, por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta lo percibido en el último año de servicios comprendido entre el 10 de junio de 2010 y el 21 de junio de 2011.
Señala que mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado Nº 520012333300020120014301, con ponencia de César Palomino Cortés, el Consejo de Estado cambió de postura, refiriendo que el ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En virtud de lo anterior, considera que debe acatarse el citado precedente, esto es, liquidar la pensión “si le faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor”, lo anterior, contrariando lo contenido en las resoluciones acusadas, las cuales si bien desconocen el régimen legal aplicable, liquidaron el monto de la pensión, atendiendo al “75% del IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 3 de noviembre de 1990 y el 31 de mayo de 2011”.
Aduce que la entidad se equivoca cuando manifiesta la existencia de una diferencia en la cuantía pensional liquidada atendiendo a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 con respecto a lo resultante en aplicación de la Ley 33 de 1985, pues de los argumentos previamente indicados se constata que ambos casos el ingreso base fue el promedio de los valores sobre los que realizó aportes al sistema de pensiones dentro de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la prestación. Finalmente propone la excepción denominada “buena fe de mi representada y error imputable a la administración”.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 4 de febrero de 2021, negó las súplicas de la demanda respecto de la señora Martha Fonseca Salamanca y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Colpensiones (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: La Sala encuentra que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la señora Fonseca Salamanca no tiene derecho a la liquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio por el causante, ya que el cálculo de su monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, que para el caso del causante, que se trata de un servidor público beneficiario de las condiciones de la Ley 33 de 1985, y al faltarle más de 10 años para adquirir la pensión a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Martha Fonseca Salamanca.
De otra parte, respecto a la demanda incoada por COLPENSIONES, la Sala considera que efectivamente dicha entidad en su momento debió reconocer la pensión de vejez al causante a partir del retiro definitivo al servicio oficial (1º de junio de 2011) y posteriormente sustituirla a la señora Fonseca Salamanca, a partir del día siguiente al deceso del cónyuge (22 de junio de 2011), en los términos de la Ley 33 de 1985, pues el causante ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios con anterioridad (16 de julio de 2010), y no pensión de sobrevivientes.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la sustitución pensional procede cuando un pensionado fallece o cuando el afiliado al momento de su deceso cumplía con los requisitos legales, mientras que la pensión de sobrevivientes se reconoce en el evento en que el afiliado no pensionado muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión, es decir, en consideración a que el señor Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) al momento de su fallecimiento ya había acreditado los requisitos para consolidar su status, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, lo procedente era la sustitución pensional.
Según lo señalado declara la nulidad de la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, por medio de la cual se reliquidó a la señora Martha Fonseca Salamanca pensión de sobrevivientes, y en su lugar se ordena a COLPENSIONES reconocer y liquidar la pensión de vejez al señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.), en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, a partir del 1º de junio de 2011, día siguiente a la fecha en que se retiró del servicio el causante, la cual deberá ser sustituida a la señora Martha Fonseca Salamanca, a partir del 22 de junio de 2011, día siguiente al deceso del señor Jiménez Ochoa.
Resalta que al momento en que COLPENSIONES vaya a dar cumplimiento a la presente providencia debe verificar si la liquidación que nace con esta sentencia es superior a la reconocida mediante Resolución GNR 228379 del 29 de julio de 2015, y si ello es así debe abstenerse de acatarla, lo anterior en aras de proteger los derechos de la entidad de previsión social que fue la que presentó la demanda.
Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de la demanda instaurada por COLPENSIONES tendiente al reintegro del mayor valor de los pagos efectuados a la señora Martha Fonseca Salamanca por concepto de mesadas pensionales, adujo que no es procedente el reintegro de las sumas percibidas de conformidad con el literal c) del numeral 1) del artículo 164 del CPACA, dado que no es posible recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
El recurso de apelación 4.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Manifiesta la entidad demandante en lesividad que está acorde con los numerales segundo y tercero de la sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, pero no comparte el numeral cuarto en donde se negaron las demás pretensiones de la demanda instaurada por Colpensiones.
Argumenta que la demandada no allegó respuesta alguna respecto de la revocatoria del acto administrativo, guardó silencio, por lo que no está actuando de buena fe porque COLPENSIONES en ese acto administrativo informó el error y solicitó la autorización para revocarlo, avisando que era deficiente. Sostiene que al momento en que COLPENSIONES solicita la autorización para revocar el acto administrativo, se desvirtúa la buena fe de que trata el literal C del artículo, 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y sí está obligada la demandada a devolver los dineros por lo cual no se comparte la tesis expuesta en este punto.
Expresa que es una entidad que maneja dineros públicos que pertenecen a los pensionados, por lo cual estos deben ser reintegrados ya que afecta la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos, de acuerdo a lo expuesto solicita se revoque el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia. 4.2.
Martha Fonseca Salamanca Asegura en el recurso de apelación que la sentencia de primera instancia desconoció en forma palmaria el régimen pensional que le resulta aplicable, en virtud del cual debió ordenarse la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión en su ingreso base de liquidación (IBL) de todos y cada uno de los factores salariales que devengó el señor DAGOBERTO JIMENEZ OCHOA (q.e.p.d.), en su último año de la prestación de sus servicios.
Agrega que en lo que respecta a la determinación del ingreso base de liquidación por haber sido su cónyuge el señor Jiménez Ochoa (q.e.p.d.), beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se encontraba regulado por las reglas jurisprudenciales que en forma previa había fijado el Consejo de Estado, es decir, las contempladas en las sentencias del 04 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, las que crearon en la actora garantías de certeza, seguridad y confianza legítima de ser aplicadas al resolver su controversia sometida a la jurisdicción. Señala que el A Quo dejó de aplicar los principios de progresividad y no regresividad que también se predican de cambios jurisprudenciales, ello incluso, cuando la tesis plasmada en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016, por la sección segunda del Consejo de Estado, constituían fuente de derecho de carácter vinculante para el caso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 102 y 269 del C.P.A.C.A. Aclara que en el evento en que se considere se debe dar aplicación a la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, la providencia igualmente debe revocarse debido a que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (q.e.p.d.), en sus últimos 10 años de vida laboral devengó los siguientes factores que integran su ingreso base de cotización, a saber: i. Asignación mensual, y ii.
Bonificación por servicios, los que deben incluirse al realizar la operación aritmética que determine el Ingreso base de liquidación de su pensión mensual de vejez, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Añade que de seguirse considerando que tienen vocación de prosperidad las pretensiones de Colpensiones, la sentencia apelada debió determinar en forma líquida la mesada pensional que le asiste a la señora Martha Fonseca Salamanca, pues tal y como se extrae de las pretensiones de la citada entidad, es ese el objeto del litigio, máxime cuando no se discute la existencia del derecho pensional, sino la cuantía en la que fue liquidado dependiendo del régimen aplicable.
En conclusión, solicita se revoque íntegramente la sentencia de primera instancia y en su defecto se condene a Colpensiones a pagar a la actora una suma líquida por concepto de pensión de vejez de su cónyuge el señor Jiménez Ochoa (q.e.p.d.), determinándola para tal efecto conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y las reglas jurisprudenciales que refiere la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, todo lo anterior, máxime cuando se trata de una pretensión a la que el juzgador de instancia omitió referirse al momento de proferir el fallo recurrido. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 21 de octubre de 2021, se admitieron los recursos de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora de los procesos acumulados, la controversia gira en torno a determinar si la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Martha Fonseca Salamanca, siendo el causante de la prestación beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe reliquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.
Igualmente, se establezca en forma líquida la mesada pensional que le asiste a la señora Martha Fonseca Salamanca. También deberá estudiarse si frente a los pagos efectuados por COLPENSIONES a la señora Martha Fonseca Salamanca, por concepto de mayor valor al que le correspondía por mesada pensional, resulta procedente su devolución bajo el postulado de la buena fe.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Martha Fonseca Salamanca, al no tener derecho a que se reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida teniendo en cuenta el 75% de todos y cada uno de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios por el causante, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional.
Por otro lado, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por COLPENSIONES y declaró la nulidad del acto administrativo demandado ordenando a dicha entidad que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez post-mortem al causante y sustituir a la señora Fonseca Salamanca, en los términos de la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, se negó el restablecimiento económico solicitado. 2.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Debe precisarse que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con lo señalado, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Por lo tanto, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2.2 Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. […]”.
El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.
Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.
Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.
Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que, si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En decisión del Consejo de Estado de 6 de mayo de 2015, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, consideró que: (…) El criterio que se sigue en esta Corporación a efecto de ordenar devolver sumas de dinero por parte de los particulares a las entidades del Estado que se han pagado por conceptos de carácter laboral, es el que está sujeto a la verificación del aspecto subjetivo con que actuó el particular para recibir tales emolumentos; tal consideración está intrínsecamente relacionada con la garantía prevista en el artículo 83 Constitucional en virtud de la cual la buena fe se presume en todas las gestiones adelantadas tanto por los particulares como por las autoridades en las actuaciones que ante estas últimas se adelanten.
(…) Así las cosas, ante la duda de la veracidad de la certificación soporte que dio origen al acto en virtud del cual se produjo su ascenso al grado 13 del escalafón docente, no es viable concluir mala fe de la demandante en su aportación para efecto de cumplir con el requisito de curso necesario para el ascenso y por ende no es procedente ordenar la devolución de las sumas recibidas por concepto del mayor sueldo producto del ascenso en referencia. Si bien es cierto la demandante no probó que la información contenida en el certificado que acreditó el curso realizado sí era cierta, pues estaba en duda su certeza y validez, también lo es que refirió irregularidades al interior del Instituto que emitió el certificado, que daban cuenta de la desorganización y desorden que en él imperaban; así mismo, cuestionó la certificación en que se afirmó que quien suscribe su certificación no era el competente para hacerlo en la institución, cuestiones que debieron ser valoradas y analizadas en su oportunidad y que impiden tener certeza acerca de la presunta mala fe con que habría actuado al aportar tal documento como soporte del curso para ascenso”. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Hechos probados en el proceso -Por medio de la Resolución Nº 125676 del 11 de junio de 2013, la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Martha Fonseca Salamanca con ocasión del fallecimiento del señor Dagoberto Jiménez Ochoa. - A través de la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones reliquidó la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Dagoberto Jiménez Ochoa, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el causante entre el 3 de noviembre de 1990 y el 31 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 46 de la Ley 100 de 1993. -Mediante la Resolución Nº GNR 354626 del 10 de noviembre de 2015, el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones resolvió un recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. -Por Resolución Nº VPB 19786 del 29 de abril de 2016, la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones resolvió un recurso de apelación confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. -A través del Oficio Nº BZ2015_8035845_2-0641774 del 9 de marzo de 2016 el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones le solicitó a la señora Martha Fonseca Salamanca el consentimiento para revocar la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015. -Registro Civil de Defunción del señor Dagoberto Jiménez Ochoa quien falleció el 21 de junio de 2011. -Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral expedido el 10 de noviembre de 2011, que certifica los tiempos de servicios del señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) en el Ejército Nacional como Cabo Primero del 30 de octubre de 1970 al 1º de junio de 1976. -Certificación expedida el 20 de octubre de 2011 por el Alcalde Municipal de Oicatá – Boyacá, relacionado con el tiempo laborado por el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) como Personero Municipal durante el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1979 y como Tesorero desde el 1º de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1983. -Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral expedido el 8 de agosto de 2013, se observa que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) laboró en el Municipio de Oicatá – Boyacá como Tesorero del 1º de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1984. -Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral expedido el 4 de octubre de 2011, donde consta que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) laboró en la Asamblea de Boyacá en el cargo de Unidad de Apoyo del 1 de enero de 2002 al 30 de mayo de 2004 y del 18 de septiembre de 2006 al 30 de octubre de 2007. -Certificación expedida el 27 de julio de 2011 por la Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes, donde consta que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) prestó sus servicios en esa entidad en el cargo de Asistente I desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 19 de julio de 2010. -Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral expedido el 23 de julio de 2011, donde se aprecia que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) laboró en la Cámara de Representantes en el cargo de Asistente IV del 4 de marzo de 2008 al 18 de julio de 2010. -Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral expedido el 24 de abril de 2017, donde se aprecia que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) laboró en el Senado de la República en el cargo de Asistente IV del 29 de julio de 2010 al 21 de junio de 2011. -Certificados de salarios y prestaciones sociales devengadas por el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) en el municipio de Oicatá, Ministerio de Defensa Nacional, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental de Boyacá y Senado de la República. -Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones donde se observa que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) cotizó un total de 692,43, entre tiempos públicos y privados. -Partida de matrimonio de los señores Dagoberto Jiménez Ochoa y Martha Fonseca Salamanca ocurrido el 2 de enero de 1982. -Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, expedida por COLPENSIONES donde aparece que el señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) cotizó un total de 9.316 días.
Cuestión Previa Observa la Sala que si bien es cierto en la acción de lesividad únicamente se demanda la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015 por medio de la cual COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, sin que se demande la Resolución Nº GNR 125676 del 11 de junio de 2013, que decidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, lo anterior se debió a que en el acto de reconocimiento inicial se señaló que el causante solamente había cotizado 4847 días, teniendo en cuenta un IBL de $1.452.118, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 51% y el de reliquidación ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $1.221.185, reconociendo un retroactivo de $19.289.059, conforme a la Ley 797 de 2003 y con una tasa de reemplazo del 75%, con lo que no esta conforme la entidad de previsión. Adicionalmente, la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015 (acto demandado en lesividad), fue proferida para dar cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 15 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tuja en la cual se ordena dar respuesta a la solicitud de amparo deprecada por Martha Fonseca Salamanca, con el fin se resuelva la interposición de recursos presentados el 12 de agosto de 2013.
Siendo este último el acto por demandar. 3.2. Caso concreto i) Recurso de apelación de Martha Fonseca Salamanca De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la señora Martha Fonseca Salamanca, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la demandante en calidad de esposa del señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.) tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta el 75% de todos y cada uno de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios por el causante.
Se debe precisar que no existe controversia en cuanto a que la pensión de sobrevivientes se reconoce en el evento en que el afiliado no pensionado muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión, por lo que en el caso concreto debido a que al momento del fallecimiento del señor Dagoberto Jiménez Ochoa, ya había acreditado los requisitos para consolidar su status, lo procedente era hablar de sustitución pensional.
Tampoco hay discusión respecto a que la pensión de sobrevivientes del señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.), se debió reconocer en los términos de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en relación con la reliquidación de la pensión que en derecho le asiste a la demandante conforme al régimen legal aplicable frente al ingreso base de liquidación que se encontraba vigente para la fecha en que la señora Martha Fonseca Salamanca, solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su derecho pensional, debe hacerse las siguientes precisiones.
La sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 señala que el régimen de transición solo permite aplicar la normatividad anterior respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto, pero no respecto a la liquidación y factores que se debe calcular con fundamento en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; dado que, el artículo 36 de la Ley 100 no regula derechos adquiridos, sino meras expectativas.
El A quo negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Fonseca Salamanca al considerar que no tenía derecho a la liquidación del beneficio pensional incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio por el causante, ya que el cálculo de su monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, que para el caso estudiado, al tratarse de un servidor público beneficiario de las condiciones de la Ley 33 de 1985, y al faltarle más de 10 años para adquirir la pensión a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Igualmente, dentro de la acción de lesividad elevada por Colpensiones que fue acumulada al presente proceso se declaró la nulidad de la resolución No GNR 228379 del 29 de julio de 2015 y ordenó liquidar la pensión de sobrevivientes a favor del señor Dagoberto Jiménez Ochoa, teniendo en cuenta al momento de determinar el IBL, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el causante en los últimos 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento, interpretación que está acorde con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; puesto que, el inciso 3 de esta regla indica que las personas que les falte menos de 10 años para cumplir el estatus pensional se pensionan con el promedio de este tiempo de servicio, y si es superior a 10 años con este promedio de años, y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Por consiguiente, no es viable liquidar el derecho pensional de la señora Martha Fonseca Salamanca con inclusión de los factores salariales que percibió su esposo Dagoberto Jiménez Ochoa en el último año de servicios. De conformidad con las resoluciones GNR 125676 de 11 de junio de 2013 y GNR 228379 del 29 de julio de 2015, la entidad de previsión social reconoció la pensión de sobrevivientes y reliquidó la misma a favor de la señora Martha Fonseca Salamanca por la muerte del señor Dagoberto Jiménez Ochoa a partir del 21 de junio de 2011, en la primera resolución citada, Colpensiones señaló que el causante solamente había cotizado 4847 días, teniendo en cuenta un IBL de $1.452.118, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 51% y en la segunda se declaró que el causante al momento del fallecimiento tenía más de 1300 semanas de cotización y se determinó como tasa de reemplazo el 75%, conforme a lo consagrado en la Ley 797 de 2003.
De acuerdo con los anteriores actos administrativos, se tiene lo siguiente: 1. Dagoberto Jiménez Ochoa es beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 23 de octubre de 1953. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 41 años. 3. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985. 4.
El IBL para la pensión del causante fue el previsto en canon 21 de la Ley 100 de 1993, y con una tasa de remplazo del 75% del ingreso de liquidación, conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado durante los últimos 10 años; con la inclusión de los emolumentos normados en el Decreto 1158 de 1994. 5.
Como consecuencia de la muerte del señor Dagoberto Jiménez Ochoa el día 21 de junio de 2011, la señora Martha Fonseca Salamanca en calidad de esposa se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes. No obstante, lo señalado la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, al momento de reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Fonseca Salamanca tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el causante entre el 3 de noviembre de 1990 y el 31 de mayo de 2011, es decir con el promedio de los últimos 20 años y no de los 10 años, razón por la cual se ordenó declarar la nulidad del referido acto administrativo, al no estar conforme con lo ordenado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Además, la decisión de primera instancia dispuso que al momento en que Colpensiones “vaya a dar cumplimiento a la presente providencia debe verificar si la liquidación que nace con esta sentencia es superior a la reconocida mediante Resolución GNR 228379 del 29 de julio de 2015, y si ello es así debe abstenerse de acatarla, lo anterior en aras de proteger los derechos de la entidad de previsión social que fue la que presentó la demanda”.
Resalta la Sala que, para dar respuesta al problema jurídico planteado, la sentencia de primera instancia aplicó la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Por consiguiente, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del señor Dagoberto Jiménez Ochoa el que sustituye a la actora, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Visto lo anterior, se resalta que el causante al ser beneficiario del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Luego, la Subsección precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho, pues la actora no tiene vocación a la reliquidación de la pensión post mortem con la inclusión de todo lo devengado por su esposo Dagoberto Jiménez Ochoa en el último año de servicios, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional.
Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo hizo la entidad de previsión social; y en tal sentido, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada.
Debido a que como se manifestó anteriormente, Colpensiones tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el señor Dagoberto Jiménez Ochoa entre el 3 de noviembre de 1990 y el 31 de mayo de 2011, es decir con el promedio de los últimos 20 años y no de los 10 años, como ordena la ley, decretó la nulidad de la Resolución Nº GNR 228379 del 29 de julio de 2015, pero se previno, que al dar cumplimiento al fallo se debía verificar si la liquidación que nace con la sentencia es superior a la reconocida y si ello es así debía abstenerse de acatarla, argumento que comparte la Sala, dado la necesidad de proteger los derechos de la entidad de previsión social que fue la que presentó la demanda de lesividad.
Aduce la señora Martha Fonseca Salamanca en el recurso incoado en que en el caso que se insista en la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la pensión de vejez de sobrevivientes del señor Dagoberto Jiménez Ochoa debió reconocerse a partir del 21 de junio de 2011 y no del 1º de junio de 2011, como erróneamente lo concluyó el a quo, argumento que es de recibo dado que de acuerdo con la Resolución No 497 del 7 de julio de 2011, se dispuso el retiro del servicio del señor Dagoberto Jiménez Ochoa, quien se desempeñaba como Asistente Grado IV en la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Hemel Hurtado Angulo a partir del 23 (sic) de junio de 2011.
Además, obra certificación de información laboral expedida por el Senado de la República donde consta que el causante laboró desde el 29 de julio de 2010 hasta el 21 de junio de 2011, por ende, mal puede aceptarse que es el día siguiente a la fecha del retiro el servicio oficial que se debe reconocer la prestación (1º de junio de 2011), sino desde el día después de la muerte del causante ocurrida el 21 de junio de 2011, es decir el 22 de junio de 2011, por lo señalado se modificará a decisión impugnada en este sentido.
En cuanto a los factores salariales que se deben incluir, expresa que de las documentales obrantes en el expediente, el señor Dagoberto Jiménez Ochoa devengó en los últimos 10 años de vida laboral factores que integran su ingreso base de cotización, a saber: i) asignación mensual, y ii) bonificación por servicios, los que deben tener en cuenta.
Tal como se indicó anteriormente los factores salariales que integraron el ingreso base de cotización fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales aparecen los aquí reclamados, luego tanto la asignación mensual como la bonificación por servicios prestados fueron incluidos dentro de este. Tampoco es cierto que la sentencia de primera instancia hubiera omitido pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento pensional que le asiste a la señora Martha Fonseca Salamanca, toda vez que se acudió a la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo según sentencia del 28 de agosto de 2018, razón por lo cual se negaron las demás pretensiones incoadas en la sentencia de primera instancia según se expuso en forma previa. ii) Recurso de apelación de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones En cuanto al recurso de apelación incoado por Colpensiones, en lo que respecta a la pretensión de la demanda instaurada tendiente al reintegro del mayor valor de los pagos efectuados por dicha entidad a la señora Martha Fonseca Salamanca por concepto de mesadas pensionales, considera la Sala que el mismo es improcedente respecto de las personas que han obrado de buena fe.
Ahora bien, en cuanto al reintegro de las sumas percibidas por la señora Martha Fonseca Salamanca, precisa la Sala que ha sido clara la jurisprudencia que se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación o sustitución producto de un error de la administración, donde no se ordena devolución alguna.
La anterior posición encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
De acuerdo con lo señalado, el principio de la buena fe consagrado en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.
La entidad demandante, está alegando a su favor su propia culpa, a efecto de que le sean devueltos dineros que fueron recibidos de buena fe por la señora Martha Fonseca Salamanca, y donde no se utilizaron mecanismos fraudulentos para su obtención. Es más, los actos acusados no fueron producto de un proceso disciplinario o de una investigación administrativa en contra de la señora Martha Fonseca Salamanca, todo lo contrario, se trató de un tema que no fue pacífico, toda vez que la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, diferente a lo estipulado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, donde se destacó la correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.
En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.
Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y, por ello, le corresponde a Colpensiones probar que la demandante actuó de mala fe, lo que no hizo. Esta presunción de buena fe no ha sido desvirtuada en el presente caso, toda vez, que si bien la señora Martha Fonseca Salamanca, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su esposo, esta fue reconocida oficiosamente por COLPENSIONES, al tener el causante Dagoberto Jiménez Ochoa, el derecho a ella y fue en forma posterior a la muerte de su esposo cuando se transfirió a la parte demandante.
Si bien es cierto la señora Martha Fonseca Salamanca no dio su consentimiento para que se revocara la pensión de sobrevivientes reconocida, fue debido a la existencia de una jurisprudencia que le favorecía en ese momento. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda de la señora Martha Fonseca Salamanca y accedió parcialmente las pretensiones de la demanda de Colpensiones, la cual modificará en cuanto a la fecha en que esta debe reconocerse.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO (3) de la sentencia del 4 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez al señor Dagoberto Jiménez Ochoa (Q.E.P.D.), en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, a partir del 22 de junio de 2011, día siguiente al fallecimiento del causante, la cual deberá ser sustituida a la señora Martha Fonseca Salamanca, identificada con C.C. Nº 23.288.293 de Oicatá – Boyacá, a partir del 22 de junio de 2011, día siguiente al fallecimiento del señor Jiménez Ochoa, sin lugar a cobro de las diferencias causadas con anterioridad a la fecha de la presente providencia, por las razones anteriormente expuestas.
Se advierte que al momento en que COLPENSIONES vaya a dar cumplimiento a la presente providencia debe verificar si la liquidación que nace con esta sentencia es superior a la reconocida mediante Resolución GNR 228379 del 29 de julio de 2015, y si ello es así debe abstenerse de acatarla, lo anterior en aras de proteger los derechos de la entidad de previsión social”.
SEGUNDO: Confirmase en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Téngase a la doctora Sandra Paola Anillo Díaz, identificada con la T.P. No. 271.077 del C.S. de la J., en calidad de apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme los términos del mandato allegado.
QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER