CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 20 de enero de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución 277 del 28 de junio de 2005, mediante la cual ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las primas de navidad, vacaciones y semestral y, que no reconoce el ISS, a partir del 31 de marzo de 2005 y a favor del señor Ignacio Ceballos Velásquez; en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 20 de enero de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de marzo de 2005, en favor del señor Ignacio Ceballos Velásquez.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “3. Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado y toda vez que de conformidad con la Ley 1437 de 2011, se debe hacer un análisis del material probatorio aportado con la solicitud, según los cuales se encuentra probado que con la resolución demandada la Universidad de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del Ingreso Base de Liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo que, con dicha subrogación, además de ser producto de su mera liberalidad por cuanto el mismo carece de soporte legal alguno, transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la Ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la República y Gobierno Nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos.

Así pues la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional –resoluciones demandadas- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia, por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados al asunto debatido, la Sala accederá a suspender de manera provisional el acto administrativo mediante el cual la Universidad de Antioquia se subrogó en parte la obligación que tiene Colpensiones con los empleados del Régimen de Transición, lo anterior si se tiene en cuenta que, se hace más gravoso continuar pagando la reliquidación aludida al accionado hasta que se profiera sentencia, en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al erario público (sic) por haber sido recibidos de buena fe”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) Es claro que estamos una colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad social de la pensión del profesor IGNACIO CEBALLOS VELÁSQUEZ, que es prevalente y no puede suspenderse ni en los estados de excepción, y un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

¿Cuál de los dos tendrá prevalencia? Agregamos que, para resolver este caso, se requiere de un juicio de ponderación de intereses, como manda la norma, en el cual debería tener prevalencia el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones del demandado. Y, sobre todo, que él, con la determinación que se recurre, es la parte más afectada en lo económico frente al Estado, garante de los derechos fundamentales, ya que como jubilado que es, apenas está empezando un proceso, en el que, con todo el respeto del caso, manifestamos que no solo hay prejuzgamiento, sino juzgamiento y aceptación, anticipada de lo pedido en la demanda, sin contarse con el suficiente material probatorio y su debate, que solo se aportará al contestar la demanda.

Por eso, solo en el desarrollo del proceso y solo al llegar a la sentencia, se tendrá certeza de lo sucedido. Antes es una mera afirmación. Y añadimos que todavía y sin el indispensable ejercicio del derecho fundamental a la defensa, le están arrebatando al demandado, parte esencial de su derecho fundamental, porque la subrogación que el demandado está recibiendo de la Universidad de Antioquia, por su naturaleza, hace parte integral del derecho fundamental pensional, forma parte de una unidad indivisible, y por tanto, se encuentra protegido de la misma manera que el reconocimiento que él recibe de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, pues, permiten la satisfacción de las necesidades del jubilado y su familia, y que como tal, no puede suspenderse ni en los estados de excepción. Además, porque la pensión de vejez es una prestación que permite al trabajador que dejó de ejercer su actividad laboral, y cumplió con los requisitos para acceder a ella, que continúe percibiendo un ingreso económico Con el más absoluto respeto, pero con la sinceridad y la honestidad que nos acompaña, tenemos que afirmar que, en este caso, se carece por completo de dicho análisis, que es requisito constitucional, legal, necesario y esencial para este tipo de decisiones.

Y parece que la figura de la subrogación, que es también el gran soporte para la defensa de la norma atacada, no fuera parte de todo nuestro derecho, como pletórico que es, y que, por tanto, se desconoce en el derecho administrativo, una figura vigente del derecho civil y que es el soporte para superar muchos problemas jurídicos. (…) En síntesis, en el caso que nos convoca, la Magistrada, al decretar la suspensión provisional del acto atacado, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas.

Pero en este caso, dicho análisis no existe. Faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio que, argumentativamente, debe terminar con motivar y justificar la decisión consistente en decretar la medida cautelar. En otras palabras, es un enorme vacío que ya no se puede llenar y, que, por tanto, jurídicamente, no pudo terminar la actuación en la determinación a la que llegó de decretar la medida cautelar de suspensión, razones suficientes para pedir en este recurso, que se revoque el auto impugnado.

(…) El Juez no tiene que encontrar la flagrante violación para poder decretar la medida, porque a esa conclusión se llegará al terminar el proceso, pero sí debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar de suspensión, sin análisis con argumentos sólidos de los que se carecen, que la misma, como en esta ocasión, transgreda la línea que divide la etapa previa del decreto de medida cautelar y la sentencia de fondo del asunto, ya que de una vez, no solo hace un prejuzgamiento, concede lo pedido en la demanda y anuncia el fallo del proceso, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre de las normas señaladas como violadas, y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial público, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene el derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, como en este caso, se le merman sus ingresos en un veinte por ciento (20%).

Y es evidente que no se desató la colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad en pensiones y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que el primero goza de la protección especial y preferente que parte de la Constitución Política, y no puede suspenderse ni en los estados de excepción, ni se dijo una sola palabra sobre la figura de la subrogación. Por tanto, en este caso, se debe rectificar porque sí resulta más gravoso para la parte demandada, decretar la medida cautelar, que negarla, porque una decisión en tal sentido, no solo contraría a nuestra Carta Magna, al Estado Social y de Derecho, que no Estado solamente de Derecho, sino que sería una especie de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales que tienen relación con la protección del tesoro público en detrimento de los derechos de los trabajadores (…)”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 31 de marzo de 2005 al señor Ignacio Ceballos Velásquez.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 2.4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Ignacio Ceballos Velásquez, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 20 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 277 de 28 de junio de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 277 del 28 de junio de 2005, ordenó pagarle al señor Ignacio Ceballos Velásquez, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de marzo de 2005.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

Por otra parte, en cuanto a una presunta vulneración de los derechos fundamentales señalados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 4392 de 10 de marzo de 2005, en cuantía mensual de $3.065.960, a partir del 31 de marzo de 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 20 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 20 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 277 del 28 de junio de 2005, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUETER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR