SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 – 15001-23-33- 000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Demandante: José Rubiel Páez Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Recurso Extraordinario de Revisión Ley 2094 de 2021 Tema: Nulidad contra las sanciones disciplinarias de los servidores públicos de elección popular emitidas por la Procuraduría General de la Nación Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el asunto de la referencia, profirió sentencia de reemplazo para dar cumplimiento a lo decidido por la Sección Quinta de esta misma Corporación, en fallo del 31 de octubre, dentro de la acción de tutela identificada con el radicado 11001-03- 15-000-2024-03021-01, decidió lo siguiente: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 8 de agosto de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que declaró improcedente la presente acción constitucional.

En su lugar, ACCEDER al amparo del derecho al debido proceso invocado por la Procuraduría General de la Nación contra la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos las siguientes sentencias proferidas por las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: • Sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el expediente 15001- 23-33-000-2017-00665-01 y 15001-23-33-000- 2018-00253-00 (demandante: José Rubiel Paéz). … TERCERO: ORDENAR a las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en el término de 30 días contados desde la ejecutoria de esta providencia, profieran las respectivas sentencias de reemplazo en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con antelación y promovidos contra la Procuraduría General de la Nación. Esto, de conformidad con los parámetros establecidos en este fallo de tutela, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar con suspensión, destitución e inhabilidad a los servidores públicos elegidos por voto popular para la fecha en la que fueron proferidos los actos administrativos demandados en cada uno de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2 CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” Esto, en vista de la obligación constitucional y legal de acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado.

Frente a esta providencia que da cumplimiento al fallo de tutela, manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en sus términos generales.

En primer lugar, se estudió detallada y conjuntamente los cargos expuestos por el accionante con el recurso de apelación, esto es, el del silencio administrativo positivo en el procedimiento sancionatorio disciplinario y el del supuesto consentimiento previo, expreso y escrito que requería la Procuraduría General de la Nación, para dejar sin efectos el silencio administrativo positivo, antes de proferir el fallo de segunda instancia, lo cual comparto.

Asimismo, se verificó, dentro del control judicial integral que se impone hacer a las sanciones disciplinarias, que por parte de la demandada se respetaron las garantías propias del derecho de defensa y el debido proceso dentro del juicio administrativo sancionatorio. Sin embargo, considero que las razones expuestas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo al cual se le está dando cumplimiento no son de recibo por las siguiente razones: La sentencia de tutela, que es del caso destacar no fue mayoritaria1 en el seno de la Sección Quinta, alude a estos razonamientos para dejar sin efectos, entre otros, el fallo emitido el 23 de noviembre de 2023 por esta Subsección: “… 129.

En este orden de ideas, es necesario precisar que el respeto por la convención, la jurisprudencia de la Corte – entendida como interpretación 1 Dos salvamentos de votos y se recurrió a un conjuez para desempatar. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3 auténtica de aquella normativa – y las obligaciones de cumplimiento de tales sentencias, no pueden generar situaciones de inseguridad jurídica, ni un caos o vacío normativo que deje al Estado inerme en la lucha contra la corrupción. Aquello tampoco puede propiciar un choque de trenes mediante la aplicación de figuras como la excepción de inconvencionalidad o inconstitucionalidad.

En efecto, no es posible que en cumplimiento de los dictámenes del sistema interamericano, se autorice a los jueces o tribunales – con independencia de su nivel o jurisdicción – a que declaren la inconstitucionalidad de leyes que han sido reconocidas previamente como validas por la Corte Constitucional o a que inapliquen decisiones que gozan de plena presunción de validez. 130.

Ahora bien, en el examen de legalidad de los actos administrativos sancionatorios, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que aquellos fueron expedidos de conformidad con la normativa vigente al momento en que fueron proferidos, esto es, la Ley 734 de 2002. En efecto, tales decisiones fueron proferidas por la Procuraduría General de la Nación entre el 18 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, momento en el que dicha normativa regía la materia y en el que el fallo de la Corte IDH aplicado por la Sección Segunda aún no se había proferido. 131.

La sala considera que adoptar la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado implicaría un quebranto al principio de seguridad jurídica, pues conllevaría que todas las sanciones impuestas por la Procuraduría a funcionarios elegidos por voto popular durante la vigencia de tal norma adolecen de ilegalidad, como se expone a continuación. 132.

Al respecto, es necesario advertir que el principio de favorabilidad penal, en caso de ser procedente, no conduce inexorablemente a la anulación de todas las sanciones previas al caso Petro. 133. El efecto en el tiempo de las decisiones objeto de este proceso no tiene por qué ser con un efecto retroactivo o ex tunc. La otra alternativa, la de un efecto ex nunc, es la que ha sido propia de nuestra cultura jurídica precisamente para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

Ahora bien, aunque puede ser discutible si se puede aplicar efecto ex nunc a un asunto regido por el principio de favorabilidad penal o sancionatorio, este es un tema que ha sido resuelto de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional colombiana. 134. Se han proferido varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en donde se establecen efectos ex nunc en decisiones de inconstitucionalidad de normas procesales o sustantivas de carácter sancionatorio y esto porque se ha entendido que el principio de favorabilidad para determinar el efecto en el tiempo de sentencias de inconstitucionalidad debe ser interpretado y contrastado en una interpretación armónica con otros derechos y valores.

En este caso, aquellos bienes jurídicos con los que dicho principio debe ser contrastado serían la seguridad jurídica y los demás relacionados con la lucha contra la corrupción. 135. En este orden de ideas, la sala considera que las sentencias de la sección segunda incurren en un error al entender que el efecto en el tiempo de una hipotética invalidez de la ley 734 debe ser con efecto retroactivo, esto es, ex nunc, de manera que todas las sanciones contra funcionarios de elección popular deben ser declaradas nulas.

Esta decisión supone desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha decidido que el principio de favorabilidad no es absoluto. Por tanto, en estos casos, una norma inválida no tiene siempre un efecto retroactivo, pues debe existir una armonización del principio de favorabilidad penal con otros principios igualmente relevantes del mismo origen constitucional, como es, en el asunto en concreto, la seguridad jurídica, la lucha contra la corrupción, los principios de moralidad, eficacia, eficiencia – entre otros –. … 137.

En este orden de ideas, se considera que establecer que el efecto debe ser retroactivo y ex tunc, como se hace en las sentencias objeto de tutela, propicia la impunidad, lo cual puede generar un efecto desalentador para la sociedad y para las instituciones encargadas de contrarrestar dicho fenómeno en un Estado como el colombiano donde esta problemática es de Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 4 alta importancia. El impacto negativo de la corrupción en la vigencia de los derechos humanos ha sido objeto de numerosas decisiones de la misma Corte Interamericana y en diversos fallos de la Corte Constitucional. 138.

Por último, es necesario poner de presente que, en sede de revisión, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en relación con dos asuntos con presupuestos fácticos análogos al estudiado. Mediante las sentencias SU-381 de 2024 y SU-382 del mismo año, se amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación en dos acciones de tutela contra providencias judiciales en las que se declaró la ilegalidad de actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a servidores públicos electos por voto popular, por las mismas razones que fundamentaron las sentencias cuestionadas en la presente demanda.

Tales providencias de la Corte estuvieron motivadas en razones similares a las expuestas en este fallo. 139. En este orden de ideas, se concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. Esto, ante una aplicación irrestricta y automática del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los dictámenes establecidos en la sentencia Gustavo Petro Urrego contra Colombia, sin tomar en consideración el andamiaje institucional establecido por el constituyente y el legislador en relación con la competencia con la que contaba la Procuraduría General de la Nación para sancionar funcionarios electos por voto popular.

A su vez, la configuración de tales yerros se predica del desconocimiento del precedente constitucional pacífico y reiterado que rigió sobre la materia, con lo que actuó sin competencia para excepcionar una disposición normativa declarada previamente como válida por la Corte Constitucional.” De lo anterior se establece que en el citado fallo de tutela se parte de las premisas que la decisión dejada sin efecto, y me remito al apartado 139, solo tuvo en cuenta el fallo proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Gustavo Petro vs Colombia y desconoció la competencia para excepcionar una disposición normativa declarada valida por la Corte Constitucional.

Sobre este punto, es preciso a señalar los aspectos sobre los que se concreta mi aclaración de voto, asi: La relacionada con la competencia y el deber que le asiste al Consejo de Estado de realizar control de convencionalidad, al no ser únicamente la Corte Constitucional la llamada y facultada para hacerlo, en aras de salvaguardar el precedente interamericano, en términos de evitar que una autoridad administrativa pueda terminar el mandato de un servidor de elección popular. -Sobre la facultad del Consejo de Estado de realizar control de convencionalidad Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 5 Sobre el control de convencionalidad es del caso precisar, que, es un concepto surgido de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual, los Estados que suscribieron la Convención Americana de Derechos Humanos deben velar porque su normatividad interna se atempere a aquella y a la interpretación que el máximo órgano judicial interamericano le da al clausulado convencional.

En otras palabras, es la manera de hacer efectiva la protección que dimana de los instrumentos internacionales suscritos por los Estados. En esa dirección, es una forma de darle concreción al principio pacta sunt servanda, que es propio de del derecho internacional público, y que está consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados, «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.»», el cual, fue aprobado por Colombia por la Ley 32 de 1985.

Además, del artículo 27 de la Convención, según el cual: ««Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.» La construcción de este concepto se puede erigir a partir de la sentencia Almonacid Arellano vs Chile; sin embargo, existen antecedentes en la construcción de este concepto como puede verse en los votos razonados del ex Juez Interamericano Sergio García Ramírez tanto en el caso Myrna Mack Chang vs Guatemala como en el Tibi vs Ecuador.

Justamente, en el caso Almonacid Arellano vs Chile, la Corte Interamericana dijo sobre la convencionalidad lo siguiente: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 6 “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 125.

En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”150. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.” Y a partir de allí, la misma Corte lo hizo en los siguientes casos: - Caso trabajadores cesados del congreso (aguado Alfaro y otros) vs Perú (2006) - Caso La Cantuta vs Perú - Caso Boyce y otros vs Barbados - Caso Heliodoro Portugal vs Panamá - Caso Radilla Pacheco vs México Justamente, en el caso Gelman vs Uruguay es donde la Corte Interamericana de derechos Humanos desarrolla con más amplitud el concepto de convencionalidad así: ««193.

Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.»» Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 7 En líneas generales, el control de convencionalidad es el mecanismo por medio el cual se concretiza el mandato convencional en cuanto a la protección de los derechos humanos. Siguiendo el discurso planteado, la misma Corte, con respecto al control de convencionalidad, en la sentencia del 8 de julio de 2020 del caso Petro Urrego Vrs.

Colombia, recordó que es una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de la Corte IDH, de acuerdo con lo dicho en la mencionada sentencia del 26 de septiembre de 2006 caso Almonacid Arellano y otros Vr.

Chile, en la cual, señaló que, los jueces de los Estados Parte de la Convención Americana están sometidos a ella y obligados a velar porque sus disposiciones no se vean restringidas o disminuidas por la aplicación de normas contrarias a su objeto, estando obligados a ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus competencias: “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” El fallo del 8 de julio de 2020 agregó que el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados.

Los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana. Solo en caso contrario Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 8 pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.

Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos2 que los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación3.

Sin embargo, la Corte reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual, requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

Al respecto la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en 2 Artículo 23 Derechos Políticos 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 3 Sentencia del 8 de julio de 2020. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 9 proceso penal”4.

También que, como lo establece el artículo 295 de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte señaló: 107.

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vr Colombia6 la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de 4 ibidem 5 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 6 Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 10 inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que, solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: “96.

La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores. Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: “97.

Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”.

“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.

Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 11 considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” (negrillas propias) Quiere decir que la interpretación que le dio la Subsección B al caso analizado, en su fallo del 23 de noviembre de 2023 dejado sin efectos, es nada menos que materializar el mandato no solo de la convención americana de derechos humanos sino la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de ella.

En esa dirección, y actuando como el máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación, aplicó el control de convencionalidad en aquellos casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a aquellos a servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa como es la Procuraduría General de la Nación. Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (La Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana) pues en el se establece que los jueces internos de los estados partes son jueces de convencionalidad.

Siendo esto así, el fallo mayoritario de tutela de la Sección Quinta del 31 de octubre de 2024, desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados), pues, se le está dando prevalencia a una competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 12 Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano. Además, no puede olvidarse que el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Nacional.

De modo que, la sentencia de tutela desestima el entendimiento que le ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado al tema de los servidores electos popularmente, esto es, darle aplicación directa al articulo 23 de Convención Americana de Derechos Humanos como parte de una interpretación amplia en pro de los derechos políticos de las personas.

Por tal razón, la afirmación de la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2024 según la cual: «…se concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. Esto, una aplicación irrestricta y automática del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los dictámenes establecidos en la sentencia Gustavo Petro Urrego contra Colombia…», no consulta que el control de convencionalidad es un instrumento que debe ser realizado por las autoridades de los entes internos, y en este caso estamos frente al máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, como una forma de hacer efectiva la protección de los derechos humanos no solo desde el ámbito interno sino de cristalizar las obligaciones internacionales contraídas por el Estado Colombiano. Ya lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la sentencia SU-381 de 2024: “Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.

Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 15001-23-33-000-2018-00253-00 (4130-2019) acumulado Accionante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 13 necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado.” En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA