11001031500020220291301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 240 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, en las que se accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por la Sección Cuarta de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Actuación administrativa El señor José Alberto Duque Valencia solicitó, al Instituto de Seguros Sociales (ISS), el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, petición que fue resuelta de manera favorable el 16 de julio de 2007, a través de la Resolución núm. 015925. El 26 de septiembre de 2007 aquel peticionó, a la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, el reconocimiento de su pensión de jubilación, quien, mediante la Resolución núm. 135 del 8 de febrero de 2008, concedió dicha prestación, con la aclaración que tenía carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS, en calidad de patrono. En septiembre de 2013, de manera unilateral la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) suspendió el pago del 70.2 % de la mesada pensional, razón por la que el señor Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Duque Valencia interpuso acción de tutela.

El 13 de marzo de 2014 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín le ordenó a la entidad precitada pagar las mesadas pensionales adeudadas y lo previno de no volver a retener dineros, sin que mediara procedimiento administrativo previo, acto administrativo o sentencia judicial. El 22 de octubre de 2014 la UGPP expidió la Resolución núm. RDP 032097, mediante la cual, entre otras cosas, ordenó: (i) ajustar la mesada pensional de aquel en el mayor valor a cargo del Fondo de Pensiones Públicas (Fopep), en la cuantía que resultara entre la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, efectiva a partir del 29 de febrero de 2008, en cuantía de $ 1.764.034, y el valor de la mesada reconocida por el ISS en cuantía de $ 952.292, efectiva a partir del 6 de agosto de 2003, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina, y (ii) descontar las mesadas cobradas de más por el pensionado desde el 6 de agosto de 2003 a la fecha de la resolución. En cumplimiento de la orden impartida por el juez constitucional, el 30 de diciembre de 2014 la Unidad precitada, a través de la Resolución núm. RDP 039285, ordenó a la Subdirección de Nómina reintegrar al señor José Alberto Duque los valores descontados desde el 1° de octubre de 2013 hasta el 22 de octubre de 2014, momento en que se efectuó la compartibilidad pensional. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor José Alberto Duque Valencia instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución núm. RDP 032097 del 22 de octubre de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de las sumas dejadas de percibir desde el 22 de octubre de 2014, momento en el cual le fue suspendida la consignación del 70.2 % de su pensión, hasta que cese dicha suspensión del pago total de su prestación o hasta cuando se dicte sentencia en ese proceso.

El 22 de mayo de 2017 el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que la entidad precitada vulneró el debido proceso del demandante, porque si lo pretendido era modificar el reconocimiento pensional hecho por la ESE, en su calidad de sucesora, debió solicitar el consentimiento para proceder con su revocatoria o haber hecho uso de la acción de lesividad.

Por lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión y el 8 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, confirmó la sentencia de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 c) Inconformidad La entidad accionante consideró que el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Como fundamento de lo anterior, adujo que aquellas autoridades incurrieron en las siguientes causales específicas de procedibilidad: 1. Defecto fáctico, puesto que pasaron por alto las pruebas aportadas en el proceso, concretamente, la Resolución núm. 135 del 8 de febrero de 2008, mediante la cual la ESE Rafael Uribe Uribe reconoció la pensión de jubilación al señor Duque Valencia y, en su artículo cuarto, señaló que esta se pagaría hasta cuando el ISS reconociera la de vejez, momento en el cual solamente se cancelaría la diferencia que resultara entre ambas, por lo que resulta evidente que desde ese acto administrativo se dejó definido el carácter de compartibilidad de la prestación, de ahí que las autoridades accionadas debieron tenerlo en cuenta en sus decisiones e imponer que el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Duque era compartida. 2.

Defecto material o sustantivo, al desconocer la normatividad referente al tema de la compartibilidad pensional y omitir su declaratoria, cuando ella opera por ministerio de la ley y a pesar de que fue solicitada por esa entidad en sus diferentes intervenciones judiciales. 3. Desconocimiento del precedente judicial, porque desatendieron el carácter vinculante de las sentencias proferidas por las altas cortes, en las que se dejó claro que a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones legales, convencionales o pensión sanción pueden compartir su pago con el Instituto de Seguro Social Asegurador (hoy Colpensiones) siempre y cuando hayan cotizado al ISS durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el ISS asumirá su pago y el empleador quedaría a cargo, si la hubiere, del mayor valor resultante de la diferencia, entre la pensión que el ISS reconozca y la que el patrono estuviere pagando.

Para soportar lo anterior, citó, en primer lugar, las sentencias T-167 de 2004, T-1117 de 2003, T-624 de 2006 y T-438 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional; en segundo lugar, las providencias emitidas el 25 de septiembre de 2020, proceso 2014-00318-01, y el 05 de noviembre de 2020, proceso 2010-00846-02, por el Consejo de Estado, Sección Segunda; y, en tercer lugar, las sentencias SL8768 del 8 de julio de 2015, SL17085 del 18 de octubre de 2017, SL2437 del 6 de junio de 2018 y SL4035 del 12 de septiembre de 2018 expedidas por la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.

Violación directa de la Constitución Política, debido a que en las decisiones cuestionadas se transgredió la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política de percibir dos asignaciones del mismo erario por cubrirse el mismo riesgo, esto es, la vejez. Adicional a ello, manifestó que se configura un abuso palmario del derecho, como circunstancia de procedencia excepcional de la acción de tutela, puesto que las autoridades accionadas, al ordenar pagar de forma completa la pensión de jubilación convencional a favor del señor Duque Valencia, no tuvieron presente, de un lado, que el ISS le había reconocido la de vejez, por lo que debían pronunciarse con respecto a la compartibilidad pensional y, del otro, que esa orden judicial conlleva que se deban pagar dos mesadas pensionales, una por parte de Colpensiones y otra por el ISS empleador (hoy UGPP) en un 100 %, lo que genera un detrimento para el erario que asciende a la suma de $ 178.005.498, por el pago en exceso de una mesada desde el 22 de octubre de 2014, situación que también implica un fraude a la ley.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, como consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias proferidas el 22 de mayo de 2017 y el 8 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, para, en su lugar, ordenar a la última autoridad judicial mencionada emitir una nueva providencia en la que ordene que en el reconocimiento pensional de jubilación debe aplicarse la compartibilidad pensional.

Asimismo, de forma subsidiaria y en caso de que no se encuentre superado el requisito general de subsidiariedad, peticionó amparar transitoriamente los derechos fundamentales precitados y, en esa medida, suspender los proveídos, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de la orden constitucional que aquí se imparta.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Antioquia El magistrado Andrew Julián Martínez Martínez afirmó que no vulneró los derechos fundamentales reclamados por la parte accionante, comoquiera que en la providencia explicó claramente que las instituciones de seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, están facultadas para adelantar la verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales e iniciar el procedimiento de revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del titular, pero solo cuando se advierta una circunstancia de ilegalidad frente al incumplimiento de los requisitos y Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se verifique el uso de documentación falsa para la adquisición del derecho o cuando haya justificación bien razonada que deba sujetarse al debido proceso administrativo, lo cual no ocurrió en el caso en concreto.

Asimismo, indicó que la providencia acusada tuvo como fundamento la sentencia SU-182 del 8 de mayo de 2019, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto al alcance de la norma precitada. Por lo anterior, consideró que la acción de tutela era improcedente, puesto que no existe ningún asomo de fraude o vía de hecho en la que haya incurrido esa corporación. Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín El juez Carlos Cristopher Viveros Echeverri aseguró que la acción de tutela es improcedente, dado que no se cumplen los requisitos específicos exigidos por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de providencias judiciales, puesto que el proveído del 22 de mayo de 2017 no se dictó en ejercicio arbitrario, voluntarioso o caprichosa del poder judicial.

Adicionalmente, se opuso a todas las pretensiones relacionadas con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; para fundamentar su posición, consideró pertinente remitirse a la citada providencia, en la que se analizó el caso objeto de demanda conforme a las pruebas allegadas al proceso, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia aplicable.

José Alberto Duque Valencia El tercero vinculado al trámite constitucional advirtió que en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que en el 2015 el Consejo de Estado conoció la acción de tutela con número de radicado 2015-00117, en la que figuraban las mismas partes y fue rechazada por improcedente. Igualmente, sostuvo que en las sentencias controvertidas no se incurrió en ninguna de las causales específicas de procedibilidad.

De otra parte, señaló que la UGPP, en sus actuaciones administrativas, vulneró su derecho a la defensa, al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad, situación con la que de igual forma desconoció la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los derechos sociales y económicos. Por lo expuesto, solicitó negar el amparo requerido y ordenar a la entidad precitada dar cumplimiento a las órdenes impartidas por los jueces administrativos y constitucionales y, adicionalmente, no instaurar acciones judiciales, cuyo fondo haya sido resuelto.

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) La directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Malky Katrina Ferro Ahcar, manifestó que la entidad precitada carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tiene la competencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 para resolver lo solicitado por la parte accionante, pues ello únicamente le corresponde al Tribunal Administrativo de Antioquia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de agosto de 2022 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de la referencia, al concluir que no gozaba de relevancia constitucional, debido a que la parte accionante acudió a los mismos argumentos que fueron expuestos ante las autoridades judiciales accionadas, tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos con suficiencia. Sumado a ello, explicó que la inconformidad del accionante, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación probatoria y normativa desplegada por los accionados y las conclusiones que se derivaron a partir de esta, lo cual condujo a que profirieran una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Por lo anterior, precisó que la acción de tutela no puede erigirse como una instancia adicional al proceso ordinario. IMPUGNACIÓN La entidad accionante impugnó el fallo de primera instancia. Para soportar el recurso, afirmó que el asunto que se discute goza de relevancia constitucional, en la medida en que busca proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, junto con el erario y el sistema pensional, el cual también debe ser protegido por los jueces de la república en virtud del principio de moralidad administrativa.

Ahora, frente al requisito de subsidiariedad, indicó que si bien es cierto es procedente el recurso extraordinario de revisión, también lo es que ese medio no es pertinente y eficaz para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no admite medidas provisionales, generándose que aun cuando se interponga, deba cumplirse con la orden judicial de pagar la mesada convencional en el 100 % a la cual el beneficiario no tiene derecho, lo que hace que pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU-427 de 2016, para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del erario que se está afectando por un reconocimiento, en su criterio, ilegítimo.

De otro lado, recalcó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, sustantivo o material, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. En consecuencia, solicitó, como medida provisional, suspender la ejecución de las sentencias proferidas el 22 de mayo de 2017 y el 8 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, respectivamente, hasta que se resuelva esta acción de amparo, con el fin Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de evitar un grave perjuicio al erario con el pago de una mesada superior a la que realmente tiene derecho el beneficiario, montos que al seguirse pagando serán imposibles de recuperar al estar amparado el señor José Alberto Duque Valencia con el principio de buena fe.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.

Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;

(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, la Subsección considera oportuno aclarar que no emitirá un pronunciamiento de fondo, con respecto a la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte accionante en el escrito de impugnación, pues, al encontrarse el proceso para proferir fallo de segunda instancia, se va a emitir una decisión definitiva de lo que aquella discute.

Asimismo, debe precisarse que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno de la cosa juzgada alegado por el señor José Alberto Duque Valencia, en su escrito de intervención, comoquiera que, al consultar la acción de tutela con 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Finalmente, se advierte que el estudio se centrará únicamente en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. En ese orden de ideas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿La acción de tutela instaurada por la UGPP cumple con el requisito de relevancia constitucional? 2. ¿La entidad accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para discutir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia del 8 de marzo de 2022? 3. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) relevancia constitucional, (II) análisis de la relevancia constitucional en el presente asunto, (III) exigencia general de subsidiariedad, (IV) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (V) perjuicio irremediable y (VI) inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿La acción de tutela instaurada por la UGPP cumple con el requisito de relevancia constitucional? I. Relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional5.

Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no esté involucrado un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal 5 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T-160 de 2010 y SU-041 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1.

Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2. Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.

En ese orden, solo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por la parte accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados o vulnerados revisten la condición de fundamentales, al ser protegidos por la Constitución Política, para lo cual es necesario verificar, además, las finalidades de este requisito.

II. Análisis de la relevancia constitucional en el presente asunto La UGPP solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. En la sentencia de primera instancia de esta acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que el presente asunto carece de relevancia constitucional.

Por consiguiente, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se encuentra superado o no dicho requisito, para lo cual es necesario reiterar que esta exigencia persigue tres finalidades, las cuales consisten en: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2. Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3.

Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. En ese orden, al realizar una lectura integral del escrito inicial, se denota que se encuentra reunido el primer objetivo, comoquiera que la accionante discute la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en razón a que las autoridades accionadas omitieron aplicar la figura de la compartibilidad pensional y desconocieron la prohibición de percibir una doble asignación del tesoro público.

En el mismo sentido, sucede con la segunda finalidad, por cuanto no se observa que aquella, con los anteriores desacuerdos, pretenda convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional ni reabrir el debate jurídico agotado en el proceso Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ordinario, sino que lo que busca es controvertir los argumentos consignados en las sentencias proferidas el 22 de mayo de 2017 y el 8 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, respectivamente, porque, en su criterio, incurrieron en algunas de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Por último, tampoco se denota que el propósito de aquel sea desconocer la autonomía e independencia del juez natural de la causa. En esos términos, la Subsección concluye que la presente acción goza de una marcada relevancia constitucional; de manera que, contrario a lo definido por el fallador de primera instancia, se encuentra superada esta exigencia general de procedibilidad.

Sin embargo, desde ya se adelanta que no sucede lo mismo con el requisito general de subsidiariedad, por lo que en los siguientes capítulos se analizará este presupuesto. - Segundo problema jurídico ¿La entidad accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para discutir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia del 8 de marzo de 2022? III.

Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2.

El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no 6 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

IV. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La UGPP afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, al expedir las sentencias del 22 de mayo de 2017 y 8 de marzo de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2015-00623, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, al no pronunciarse sobre la figura de la compartibilidad pensional, a pesar de que fue planteada tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, lo que conlleva que el señor José Alberto Duque Valencia devengue el 100 % la pensión de vejez y el 100 % de la pensión de jubilación, lo cual está prohibido en la Constitución Política, pues no puede devengar dos asignaciones del erario, de ahí que no solo se configure un abuso palmario del derecho, sino también un fraude a la ley.

En esa medida, se advierte que, como la propia solicitante del amparo lo admite, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente con el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual, precisamente, se instituyó para permitir la revisión del reconocimiento de pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública por parte del Consejo de Estado, cuando aquel se haya obtenido con violación del debido proceso o la cuantía del derecho excediere lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectivas aplicables.

Aunado a ello, se repara en que el Gobierno Nacional delegó como función de la UGPP adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen, en el ordinal 6.° del artículo 6.° del Decreto 5021 de 2009, y que el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 regula que el recurso referido debe presentarse dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

En ese orden de ideas, se colige que la accionante tiene a su disposición el precitado recurso y se encuentra en tiempo para su formulación, por lo cual deberá acudir primero a este para exponer los disensos expuestos en esta sede. Sobre el particular, resulta importante señalar que la instauración de la tutela requiere que previamente se hayan agotado todos los medios de defensa idóneos y eficaces fijados por el ordenamiento para la salvaguarda de los derechos reclamados en protección, lo cual encuentra su justificación en el carácter residual y excepcional de este tipo de trámites.

Siendo así, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para su procedibilidad en contra de providencias judiciales. No obstante, en el acápite Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 posterior se examinará si, como la accionante lo alega, se está ante la configuración de un perjuicio irremediable que permita flexibilizar dicha exigencia. - Tercer problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? V. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional7, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.

Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. VI.

Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio La UGPP indicó que si bien dispone del recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que este no es el medio pertinente y eficaz, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, puesto que no admite medidas provisionales, generándose que aun cuando se interponga, deba cumplirse con la orden judicial de pagar la mesada convencional en el 100 %, a la cual el beneficiario no tiene derecho, por lo que esto le permite utilizar la facultad conferida en la sentencia SU-427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del erario que se está afectando por un reconocimiento, en su criterio, ilegítimo.

Al respecto, se repara en que a pesar de que la accionante conocía la procedencia del recurso extraordinario varias veces referido, no demostró ni siquiera que a la fecha lo haya instaurado, lo que desvirtúa la urgencia que alega. Igualmente, es relevante aclarar que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional unificó 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la posición en relación con las acciones de tutela instauradas por la UGPP para controvertir sentencias judiciales dictadas años atrás cuando Cajanal era la entidad encargada de administrar el sistema pensional de los funcionarios.

En esa medida, determinó que el término de caducidad del recurso mencionado no podría contabilizarse antes del 12 de junio de 2013, fecha en que aquella asumió la defensa de esta última, lo cual difiere de la situación que aquí acontece, dado que la entidad está en tiempo, como se explicó de instaurar el recurso con el que cuenta, pues el proveído discutido fue dictado el 8 de marzo de 2022.

Adicionalmente, debe esclarecerse que en la providencia referida en el párrafo previo el máximo tribunal constitucional determinó que únicamente en los casos en que de manera palmaria se evidenciara la ocurrencia de un abuso del derecho era posible conocer de fondo la solicitud de amparo, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, la UGPP considera que la supuesta omisión de las autoridades accionadas al no analizar y aplicar la figura de la compartibilidad pensional, a pesar de que esta fue planteada en el proceso contencioso, e incurrir en la prohibición constitucional y legal de ordenar el pago de dos emolumentos del tesoro público que protegen el mismo riesgo, esto es, la pensión de vejez del señor José Alberto Duque Valencia, constituye un abuso palmario del derecho.

Sin embargo, contrario a lo alegado por la UGPP, prima facie no se advierte la configuración de una irregularidad de tal entidad que permita emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones y obviar la existencia de otro mecanismo, por lo que será en esa sede donde se defina si la decisión se dictó con violación al debido proceso. Así mismo, y por las razones referidas, tampoco se denota la necesidad de acceder al amparo transitorio requerido.

En consecuencia, se concluye que la UGPP no demostró una justificación que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad para estudiar el fondo del asunto. Por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la entidad precitada, en contra del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y del Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02913-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en contra del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y del Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones aquí expuestas.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                              Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ  Firma electrónica               RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                                         Firma electrónica                  ARF