Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 18 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 143 a 162 c. 2 y 103 a 130 c. 1). El señor Pedro Atuesta Colmenares, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
Pretensiones. 1.1.1.1 Proceso 25000-23-42-000-2015-00276-02 Se declare la nulidad de: (i) el acta 9 de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares de 20 de diciembre de 2013; y (ii) la Resolución 3002 de 11 de abril de 2014 de esa cartera, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrar «[…] al señor TC PEDRO ATUESTA COLMENARES al servicio activo en las FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL […]» (sic); (ii) ascenderlo «[…] a los grados que hayan obtenido sus compañeros de curso conservando siempre la misma procedencia del Escalafón del EJERCITO NACIONAL, que tenía al momento de su retiro del servicio activo […]» (sic); y (iii) el pago de «[…] la totalidad de haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha en la que se dio el retiro por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS […] y las prestaciones legales y/o extralegales, a que tenga derecho a título de indemnización […] debidamente indexados» (sic). 1.1.1.2 Expediente 11001-33-35-703-2014-00024 00 Se decrete la nulidad de: (i) las actas 1234 de 20 de septiembre de 2013 y 1343 de 29 de octubre de 2013, emitidas por el comité evaluador de tenientes coroneles del Ejército Nacional, que decidió no recomendar el ascenso del demandante al grado de coronel y no reconsideró esta decisión, respectivamente;
(ii) el «Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, cuyo número, fecha y contenido se desconocen […] cuya existencia se tuvo conocimiento a través del Oficio No. 20145530224221 MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPER-ASC del 07 de marzo de 2014 con registro Comando Ejército el 13 del mismo mes y año» (sic); y (iii) el Decreto 2775 de 29 de noviembre de 2013, «mediante el cual ascienden al Grado de Coronel los compañeros de curso».
Como restablecimiento del derecho, se condene a la accionada (i) ascenderlo «[…] al Grado de CORONEL, conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales del EJERCITO NACIONAL que tenía al momento de la primera evaluación de su trayectoria profesional y personal» (sic); y (ii) pagarle de las diferencias salariales y prestaciones derivadas del ascenso, las cuales deben sufragarse sin solución de continuidad, desde el 1º de diciembre de 2013, cuando debió ser ascendido y a «título de indemnización» (sic). 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que ingresó «[…] a la Escuela Militar de Cadetes General “José María Cordova” el 21 de enero de 1988, para adelantar durante tres (3) años el Curso de Oficial […] y continuo desempeñando su carrera militar a lo largo de los años a través de diversos ascensos y promociones». Dice que «[…] Mediante Acta No. 0940 del 28 de octubre de 2013 para ascenso y novedades de justicia del personal de Oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2013, NO RECOMENDÓ [su] nombre […] para el ascenso al grado de Coronel con fecha 1 de diciembre de 2013, sin que le hayan sido notificados los motivos […]» (sic).
Menciona que «[…] el contenido de las diferentes actas NO FUERON NOTIFICADAS, en legal forma [por lo que] no agotó LA VÍA GUBERNATIVA, al no solicitar las reclamaciones establecidas en el mismo Decreto, frente a la decisión de esa[s] Juntas de Evaluación y Clasificación. Al no haber sido notificadas, no tienen la capacidad de producir efectos jurídicos […]» (sic).
Que la determinación para el ascenso «[…] es el resultado del PROMEDIO ARITMÉTICO de las clasificaciones anuales, o sea que es una simple operación matemática que solamente suma los factores de la permanencia en el grado y se divide por la cantidad de periodos evaluados […] en [su] caso […] es LISTA DOS [así] los únicos uniformados QUE NO ASCIENDEN, son los calificados en LISTA CUATRO […] si cumplen con los requisitos de ascenso, TIENEN QUE ASCENDER […] dicho de otra forma significa que la evaluación es OBJETIVA; la subjetividad (discrecionalidad) NO TIENE CABIDA en el proceso de clasificación para ser designado para ascenso […]» (sic).
Que no se recomendó «[…] el ascenso al grado inmediatamente superior, dado que al estudiar su historia laboral, se encontraron consideraciones que determinan que el desempeño, no llena las expectativas establecidas por el Comando de la Fuerza, necesarias para garantizar el cabal cumplimiento de las funciones de los cargos desempeñados por el personal militar en el grado de Coronel, teniendo en cuenta los registros que se encontraron en su folio de vida, los cuales fueron notificados en debida forma […]» (sic).
Sostiene que «[…] al leer el contenido de la Resolución 3002 del 11 de abril de 2014 en ella no se lee el motivo real y palmario que llevó a que se tomara la decisión de retirar[lo] del servicio activo […]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1790 de 2000.
Argumenta que «[…] se incurrió en el vicio de DESVÍO Y ABUSO DE PODER y FALTA DE REQUISITOS LEGALES EN SU FORMACIÓN, es decir, FALSA MOTIVACIÓN [pues le] corresponde al Presidente de la República, la dirección y disposición de la fuerza pública [y] no podía el Ministro de Defensa Nacional tomar la decisión acusada, aún procedido de una facultad de delegación, pues la misma es intransferible, en la medida en que requería igualmente de la participación del Presidente de la República [por lo que] en el presente caso existe una absoluta FALTA DE COMPETENCIA del señor Ministro de Defensa Nacional para retirar del servicio […] mediante Resolución Ministerial […]» (sic).
Que «[…] el Ejército Nacional no podía violar el Principio de la Buena Fe en forma tan abrupta, pues desde su ingreso al EJÉRCITO el TC. PEDRO ATUESTA COLMENARES fue calificado con las más altas notas, lo que le permitió creer de buena fe que su proyecto de vida seguiría cristalizándose en la forma en que lo que había imaginado, pues no existe ningún antecedente que permita concluir que el EJÉRCITO podía variar de forma tan repentina y cerril, el concepto que del oficial […]» (sic).
Concluye que «[…] debe darse cabal aplicación a la Teoría de los Actos Propios de la Administración violatoria del Principio constitucional de la Buena Fe, teniendo en cuenta que su actuar fue totalmente ligero y antojadizo, es decir diferente a su comportamiento habitual […] durante 24 años ininterrumpidos de servicio, y sin que exista ningún hecho objetivo que le permitiera modificar tal comportamiento […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 415 a 424 vuelto c. 2 y 205 a 237 c. 1).
El accionado, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de las demandas, al estimar principalmente que su actuación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y los actos acusados fueron proferidos de conformidad con los requisitos de validez y legalidad, en desarrollo de sus obligaciones. Asevera que «[…] la decisión de fondo [fue] totalmente ajustada a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador […] efectivamente el demandante cumplía con el tiempo establecido en el Decreto 1211 de 1990 en artículo 163, que configura el derecho a la asignación de retiro por tener más de quince (15) años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios […]».
En cuanto al llamamiento a calificar servicios, expresa que «[…] es una decisión que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a terminar sus actividades, este hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros [y que] no existen pruebas que demuestren de forma fehaciente por parte del apoderado de la parte actora que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la Institución Castrense ha sido ajustado a derecho, de manera tal que para todos los efectos legales se procedió conforme a la norma, como se evidencia en el acervo probatorio arrimado al proceso e igualmente se motivó en debida forma ese acto administrativo de retiro, aun cuando en reiterada jurisprudencia y en sentencia de unificación se indica que no es necesaria una motivación del mismo, cuando se emplea la facultad discrecional […]» (sic).
Que «[…] es claro que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta el interés general, premisa constitucional no solamente acatada dentro del estamento militar sino dentro de toda la administración pública, y no obedeció a intereses particulares y desconociendo la norma […]». 1.3 La providencia apelada (ff. 491 a 501 vuelto, c. 2). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 18 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, conforme al análisis probatorio, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho.
Afirma que «[…] el personal perteneciente al nivel de Oficiales puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios cuando el uniformado haya cumplido con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y la decisión que deberá adoptarse a través de Resolución Ministerial, facultad que podrá ser delegada en el Comandante General o los Comandantes de Fuerza [que no requiere] de una motivación más allá de la extra textual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales [al ser] una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]». Que «[…] el actor ingresó al Ejército Nacional el 1 de diciembre de 1990; ostentando el grado de Teniente Coronel, el Comité Evaluador de las Fuerzas Militares recomendó no ascenderlo al cargo de Coronel, decisión consignada en Acta No. 1234 de 20 de septiembre de 2013 y ratificada en Acta No. 1343 de 29 de octubre de 2013 […] en sesión ordinaria celebrada el 1 de noviembre de 2013 y registrada en Acta No. 008 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no recomendó al actor para ascenso al grado de Coronel y, el 20 de diciembre de igual año, según lo consignado en Acta 009 recomendó su retiro del servicio activo por la causal “Llamamiento a Calificar Servicios” […]» (sic).
Aduce que «[…] para la fecha en que se produjo el retiro del demandante tenía el grado de Teniente Coronel, razón por la cual, conforme al artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 el Ministro de Defensa estaba legalmente facultado para retirarlo [y] el buen desempeño laboral, obtener buenas calificaciones y reconocimiento no limita a la administración para ejercer la facultad discrecional para remover personal y renovar la línea jerárquica institucional, garantizando la dinámica de la carrera militar […]» (sic).
Agrega que «[…] el actor no prueba que la decisión de retirarlo del servicio haya estado procedida de motivos fraudulentos o arbitrarios, por el contrario, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se tiene que por el tiempo de servicio que superaba los 23 años y que no fue ascendido a un grado superior, se dispuso su retiro definitivo del servicio […]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 505 a 513 vuelto, c. 2).
Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el que refuta lo estimado por el Tribunal, por cuanto «[…] el despacho y la entidad están haciendo una interpretación acomodaticia a la norma, si fuera así cuando el personal cumple el tiempo para asignación de retiro que se da por haber cotizado a una caja de pensiones todos se deben retirar, no, es una oportunidad para en forma arbitraria deshacerse de personal que sin tener antecedentes, sin tener malas calificaciones, le resulta[ba] incómodo al mando temporal, es una cuenta de cobro oculta […]» (sic).
Arguye que lo dicho por el Tribunal «[…] es contrariar la ley y la jurisprudencia, las actas serán de trámite o preparatorios para las personas que continúan en forma positiva su proceso de ascenso, pero para quienes no ascienden es un acto definitivo […] la trayectoria profesional de los miembros de la Fuerza Pública corresponde al principio de calidades y méritos, razón por la cual jamás podrá ser discrecional como lo determinó en forma contraria sentencias de las altas cortes de las que deben declararse su ilegalidad […]».
Alega que cumplía los requisitos mínimos para que se diera su ascenso al grado de coronel. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de abril de 2022 (f. 515) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente (f. 529), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si los actos acusados, mediante los cuales se denegó al actor su ascenso al grado de coronel y se le retiró por llamamiento a calificar servicios, se ajustan al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fueron expedidos en forma irregular al no haberse motivado la decisión ni los actos previos (los que, además, no se le notificaron) y con desviación de poder, porque no fue ascendido y se le desvinculó, pese a su excelente hoja de vida y tener felicitaciones, condecoraciones y estar en lista dos (2) de calificados. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 El ascenso en las fuerzas militares. Como primera medida y en aras de resolver el presente asunto, resulta indispensable precisar que el artículo 217 de la Constitución Política señala, entre otros aspectos, que la «[ ] Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio»; en consecuencia, las fuerzas militares tienen un régimen de carrera especial de origen constitucional.
En desarrollo de la anterior preceptiva, el Decreto 1790 de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», dispuso:
ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.
PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.
A su vez, en lo relativo al ascenso de los oficiales, los artículos 51 y 53 de la citada norma establecieron:
ARTÍCULO 51. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.
ARTÍCULO
53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares [se destaca]. Por tanto, uno de los requisitos para ser llamado a curso de ascenso es el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
De igual forma, la obligación de cumplir la totalidad de los requisitos prescritos en la ley se infiere de los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000, los cuales disponen que el Gobierno nacional escogerá entre quienes reúnan las condiciones allí establecidas. En tal sentido, acerca de la facultad discrecional para la escogencia de los miembros de las fuerzas militares para ascenso, esta Corporación, en concepto de 3 de julio de 2015, sostuvo: [ ] Así, la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, pues si existiera dicha obligación, la potestad discrecional no existiría y el Ejecutivo estaría siempre abocado a otorgar las respectivas promociones.
A juicio de la Sala no existe la mencionada obligación de ascenso por las siguientes razones: i) Los ascensos se encuentran condicionados a la existencia de vacantes, tal como se desprende del ya mencionado artículo 51 del Decreto 1790 de 2000. ii) Los ascensos se confieren dependiendo de las necesidades o conveniencias de las Fuerzas Militares [ ].
Igualmente, el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000 estableció que el Gobierno Nacional tiene la facultad de determinar la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en atención a las necesidades de estas. De esta suerte, si existiera la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas que cumplan los requisitos establecidos en la ley, sería esta circunstancia la que determinaría el ascenso, más no la prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para el efecto. iii) Los ya mencionados artículos 54, 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000 disponen con claridad que para los ascensos de los rangos identificados allí, la autoridad competente escogerá entre quienes hayan cumplido la totalidad de los requisitos determinados por el Decreto.
En consecuencia, el cumplir con los requisitos habilita al uniformado para ser parte de los candidatos a ser ascendidos, pero de ningún modo significa que debe ser obligatoriamente promovido. iv) La necesidad de que el Ejecutivo tenga absoluta confianza en los integrantes de las Fuerzas Militares. Así, en atención a que la decisión de ascenso de sus miembros se enmarca dentro del ámbito del orden público, asuntos cuya dirección corresponde al Presidente de la República, y que estos se encuentran dentro de la línea de mando que ejecuta sus órdenes, es fundamental que el Ejecutivo confíe plenamente en los integrantes de estas Fuerzas. [ ] v) La estructura vertical y jerarquizada de las Fuerzas Militares, la cual envuelve necesariamente una disminución ascendente del número de grados militares, vi) La existencia de diferencias individuales entre los aspirantes, y vii) El propio texto de los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, los cuales señalan que los oficiales y suboficiales “podrán ascender” cuando cumplan los requisitos dispuestos en la norma. [ ] De este modo, resulta evidente para la Sala, que el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 no contiene un mandato u orden inequívoca que imponga a la entidad demandada un deber imperativo, inobjetable y exigible, toda vez que, deja en libertad a la administración de decidir si asciende o no a los uniformados restablecidos, previo el cumplimiento de los requisitos legales”.
Dentro de este marco, a juicio de la Sala, la expresión “podrán ascender” contenida en los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, no impone la obligación al Ejecutivo de promover al uniformado, sino que le permite decidir ascenderlo o no, sin que en todo caso sea posible que se exijan requisitos diferentes a los establecidos en la ley [subrayado de la Sala].
Así las cosas, la selección de los uniformados convocados a cursos de capacitación para ascenso, implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes. Ahora bien, en lo concerniente a la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares que adopta la aludida decisión de recomendación para curso de ascenso, el Decreto 2565 de 1968 indicó:
ARTÍCULO 54. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares está integradas por: a) El Ministro de Defensa, quien la preside b) El comandante General de las Fuerzas Militares; c) Los Comandantes del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea; d) Los Oficiales Generales y de Insignia de la Armada en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá; y e) El Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional.
Parágrafo 1° Cuando la Junta Asesora deba estudiar ascensos y retiros de Oficiales pertenecientes a las distintas Fuerzas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), formará también parte de ella el Jefe del respectivo Departamento de Personal, con derecho a voz pero no a voto. Parágrafo 2° Los Comandantes de las Fuerzas estarán exentos de concurrir a las reuniones de la Junta, cuando se trate de ascensos de oficiales que dependan de otras Fuerzas, salvo citación especial hecha por el Presidente de la Junta.
Parágrafo 3° Los miembros que integran la Junta Asesora no tienen suplentes y en consecuencia, no pueden ser reemplazados en sus funciones por otros oficiales.
ARTÍCULO 55. Son funciones de la Junta Asesora: a) Asesorar al Ministro en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares para la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento del orden legal; b) Asesorar al Ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la Defensa Nacional, y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento de dotación de las Fuerzas Militares y el mantenimiento y renovación de los armamentos de las mismas Fuerzas y en los demás asuntos que el Ministro someta a su consideración; y c) Aprobar y modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, los ascensos, llamamientos al servicio y retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las normas legales sobre la materia [subraya la Sala].
De acuerdo con lo señalado, una de las funciones principales de la junta asesora del Ministerio de Defensa para el Ejército Nacional consiste en recomendar el ascenso de los oficiales, así como su retiro, con fundamento en las normas pertinentes. 3.3.2 El retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 2000, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2013, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [] (se destaca) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse que el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Extracto de hoja de vida, expedida por la sección de atención al usuario del comando de personal del Ejército Nacional, el cual da cuenta de que el actor ingresó en el grado de subteniente el 1º de diciembre de 1990 y para la fecha de retiro (11 de abril de 2014) se desempeñaba como teniente coronel; acumuló 25 años, 7 meses y 11 días de servicios; y obtuvo un total de 8 condecoraciones y 115 felicitaciones de 1990 a 2014 (cederrón f. 481). b) Decreto 2775 de 29 de noviembre de 2013, proferido por el Gobierno nacional, por el cual «[ ] se asciende a unos Oficiales de la Fuerzas Militares» y entre estos no fue llamado al grado superior el actor (ff. 298 a 351). c) Resolución 3002 de 11 de abril de 2014, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, con el que retiró al demandante del servicio activo de las fuerzas militares, dado que «[ ] la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 20 de diciembre de 2013, registrada en el acta No. 09, recomendó el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios [ ]» (sic) (ff. 10 a 12).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional durante más de 25 años, su último grado fue el de teniente coronel y recibió 8 condecoraciones y 115 felicitaciones; (ii) con Decreto 2775 de 29 de noviembre de 2013, proferido por el Gobierno nacional, se le negó el ascenso al grado de coronel; y (iii) por Resolución 3002 de 11 de abril de 2014, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, se retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios.
En lo atañedero a la no recomendación del actor para el ascenso al grado de coronel, aduce que la decisión fue arbitraria por cuanto se sustentó en motivos ocultos, subjetivos, inmotivados y carentes de sustento, máxime cuando muchos del comité evaluador no fueron sus superiores y que estaba en lista dos (2) de calificaciones, es decir, entre los mejores evaluados.
Al respecto, estima la Sala que es claro que el ejercicio de la facultad discrecional para seleccionar los correspondientes candidatos para ascenso conlleva que los integrantes de las fuerzas militares, amén del mérito, la aptitud y las buenas calidades personales, obtengan a lo largo de su carrera la plena confianza de sus superiores y del Gobierno nacional, cuanto más si en el grado de coronel confluyen mayor nivel de mando, responsabilidad superior y unas condiciones de autoridad y decisión que demandan excelencia de los elegidos para tal dignidad, en aras del interés general y la garantía del constante mejoramiento del servicio.
De igual modo, la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza.
De lo expuesto, se advierte que corresponde a la parte demandante acreditar de manera inequívoca que el servicio efectivamente desmejoró, como consecuencia de su no recomendación para ascenso; se configuró incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión y que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamentó en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.
Por otra parte, de cara al retiro del servicio del accionante, por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 100 (letra a, numeral 3) del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, únicamente con el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es exigible la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por tanto, en principio, Resolución 3002 de 11 de abril de 2014, proferida por el Ministro de Defensa nacional, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 25 años de servicios en el Ejército Nacional, por lo que, conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 2015, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».
Asimismo, la mencionada Resolución 3002 de 11 de abril de 2014 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en el acta 9 de 20 de diciembre de 2013, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.
En el asunto sub examine, el actor alega que se configuró expedición irregular, por falta de motivación e indebida notificación de los actos preparatorios, y desviación de poder, pues al retirarlo en esas condiciones implica que no se tuvo en cuenta su excelente trayectoria en la fuerza pública ni sus excelsas condiciones probadas con su hoja de vida.
Sobre dichos aspectos, cabe recordar que las buenas calificaciones, condecoraciones y felicitaciones por sí solas no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo de retiro, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.
Ahora bien, recibir 8 condecoraciones y 115 felicitaciones en más de 25 años de servicios, per se, no conlleva deducir una excelente trayectoria, pero también existen otros elementos probatorios, que podrían llevar a colegir que el demandante tenía condiciones extraordinarias que sirven para cuestionar la decisión discrecional de su retiro.
Sin embargo, en todo caso, no hay prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, lo único que se puede concluir es que por el tiempo de permanencia en la institución (más de 25 años) y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional; pues para el ascenso y retiro dentro del escalafón militar se debe tener en cuenta otros elementos diferentes relativos a la conveniencia y oportunidad del candidato, que son evaluados previamente por la respectiva junta asesora y el Gobierno, según las necesidades del servicio.
Se insiste, el hecho de que el demandante fuera un excelente oficial no limita ni restringe la potestad discrecional del Gobierno de conformar la cúpula de las fuerzas militares ni, por supuesto, definir a quienes asciende o se les retira del servicio, solo con la previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las fuerzas militares; por ende, no solo elementos objetivos, como condecoraciones, felicitaciones, calificaciones y la participación en algunos operativos exitosos, concurren en la convicción del nominador para definir cuáles oficiales resultan idóneos para darles continuidad, sino que también cuentan los elementos subjetivos de conveniencia, oportunidad y necesidades del servicio.
Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de la sentencia de 18 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Pedro Atuesta Colmenares contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS