CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente Medio de control: Nulidad (Artículo 137 del CPACA) Asunto: Sentencia de única instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a decidir, en única instancia, el medio de control promovido por los ciudadanos Mauricio Acero Montoya, y Carolina Munévar Ospina en calidad de coadyuvante, contra la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (en adelante la Agencia, CCE, o simplemente Colombia Compra Eficiente), con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó “la apertura del proceso de licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 con el fin de seleccionar a los proveedores de un acuerdo marco para la Compra o Alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos”, y el que contiene el pliego de condiciones.
Como fundamento de la ilegalidad que se aduce, el actor expuso omisiones relacionadas con los requisitos que debían observar los actos acusados, la modalidad de selección aplicable al Acuerdo Marco de Precios y la justificación de los factores de escogencia, entre otras. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Presentada el 15 de octubre de 2019, la demanda plantea las siguientes pretensiones bajo el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA (transcripción literal, incluyendo eventuales errores): “2.1 Que se declare la nulidad de la Resolución Número 1883 de 2019 de fecha 8 de agosto de 2019, por medio de la cual se ordena la apertura del proceso de licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 para seleccionar a los proveedores de un acuerdo marco para la compra o alquiler de equipos tecnológicos y periféricos, cuyo objeto es, establecer (a) las condiciones para la compra de ETP o alquiler de ETP al amparo del Acuerdo Marco;
(b) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco; y (c) las condiciones para el pago de la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos por parte de las Entidades Compradoras. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 2 2.2.
Que se declare la nulidad del acto contentivo del pliego de condiciones definitivo y sus modificaciones, correspondiente a la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 para seleccionar a los proveedores de un acuerdo marco para la compra o alquiler de equipos tecnológicos y periféricos, cuyo objeto es, establecer (a) las condiciones para la compra de ETP o alquiler de TP al amparo del Acuerdo Marco;
(b) Las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco; y (c) las condiciones para el pago de la compra o alquiler de equipos tecnológicos y periféricos por parte de las Entidades Compradoras”. 2. En el concepto de la violación se plantearon los siguientes argumentos, cuyo desarrollo, por fines metodológicos, se hará en el estudio puntual de la Sala, según corresponda: (i) “El aviso de la convocatoria, el estudio previo y el pliego de condiciones no reúnen la totalidad de los requisitos formales indicados en la normativa vigente”; al omitir informar la modalidad de selección, teléfono de la entidad, entre otros aspectos.
(ii) “Violación al principio de publicidad y transparencia en tanto la entidad realizó una publicación indebida de los avisos de que trata el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. (iii) “Violación flagrante al principio de planeación, en tanto no se encuentra justificada la modalidad de selección escogida, así como los requisitos de ponderación y adjudicación de la propuesta”.
(iv) “Violación flagrante al principio de transparencia”, al no justificar la modalidad de selección ni el fundamento de ciertos requisitos habilitantes. (v) “Violación flagrante al principio de legalidad, planeación, transparencia y deber de selección objetiva en tanto NO se incluyó como único factor de evaluación el menor precio”.
(vi) “Violación flagrante al principio de transparencia, economía, derecho fundamental a la igualdad y libertad de empresa al exigir CUPO DE CRÉDITO y certificación de DISTRIBUIDOR AUTORIZADO”. (vii) “Violación flagrante al derecho fundamental a la igualdad, al deber de selección objetiva, y libre concurrencia al ponderar marcas adicionales en el marco de un proceso de selección cuyo objeto es la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización”.
(viii) “Violación flagrante al derecho fundamental a la igualdad, al deber de selección objetiva, y el principio de libre competencia, al exigir en el Anexo 3 ´Ficha Técnica Categoría Compra-Venta Formación y Educación’ que las tabletas cuenten con CERTIFICACIÓN ENERGY START 7.0 o superior”. (ix) “Violación flagrante al principio de legalidad y al principio de publicidad al NO efectuar la asignación de riesgos definitiva durante la Audiencia de Asignación de Riesgos, ni publicar el acta (o documento) contentiva del desarrollo de la referida Audiencia de Asignación de Riesgos”.
Medida cautelar solicitada Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 3 3. Con el escrito de la demanda se pidió decretar como medida cautelar (i) la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, (ii) la actuación administrativa contractual y, (iii) el contrato -en caso de que éste se hubiese celebrado-1.
Dicha solicitud fue negada mediante auto del 12 de febrero de 20202 y confirmada en providencia del 24 de marzo siguiente3 ante el recurso instaurado. Contestación de la demanda4 4. Colombia Compra Eficiente contestó la demanda y esgrimió, en síntesis, los siguientes medios exceptivos: (i) Excepción previa - Indebida escogencia y caducidad del medio de control.
Distinto a un control abstracto de legalidad, el mecanismo instaurado revela un interés subjetivo5 propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual operó el fenómeno de la caducidad de 4 meses6. (ii) Los documentos publicados por CCE, aviso de convocatoria, el estudio previo y el pliego de condiciones, sí cumplieron todos los requisitos de Ley.
(iii) CCE garantizó la publicación de los avisos en la forma exigida en la ley. (iv) La licitación pública para la selección de proveedores por acuerdo marco de precios (AMP) está prevista en el Decreto 1082 de 2015. El actor confunde la naturaleza del proceso de selección para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes, con el proceso de escogencia de proveedores de bienes y servicios dentro de los AMP.
(v) El menor precio no es el único criterio para seleccionar proveedores de un AMP. (vi) No hay afectación al principio de transparencia, como lo evidencia el cronograma de la licitación y la alta concurrencia de participantes. (vii) Inexistencia de violación a los principios de la contratación estatal al exigir cupo de crédito y certificación de distribuidor autorizado. 1 Fl. 33 a 38 del c. de medidas cautelares. 2 Fl. 84 y 85 del c. de medidas cautelares. 3 Visible fls. 117 a 130 -ambas caras- ib. 4 Contestación de la demanda visible en expediente digital, índice 30 de Samai y en Fl. 51 a 71 c. 1. 5 CCE afirmó que en “la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 … el señor Mauricio Acero, asesoraba a la empresa Computel System S.A.S., participante dentro del proceso del Acuerdo Marco de Precios de Compra o Alquiler de Equipos Tecnológico y Periféricos” que no cumplió las condiciones del pliego, e intervino en la audiencia de adjudicación. 6 Mediante providencia del 13 de mayo de 2022, índice 62 de Samai, se decidió (i) “RECHAZAR por improcedente la excepción de “´indebida escogencia del medio de control´”; y (ii) “PROVEER sobre la excepción de caducidad del medio de control en la sentencia que decida de fondo el asunto de la referencia”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 4 (viii) El actor asocia la vulneración del principio de libre concurrencia con la solicitud de un requisito ponderable -relativo a las marcas adicionales-. (ix) No hay ilegalidad al exigir la certificación ENERGYSTAR 7.0 o superior, que es aplicada a los equipos tecnológicos y periféricos.
(x) La obligatoriedad de la realización de la audiencia de riesgos se cumplió en los términos del Decreto 1082 de 2015. Coadyuvancia7 5. La ciudadana Carolina Munévar Ospina coadyuvó las pretensiones, pruebas, fundamentos y cargos de ilegalidad planteados por el actor principal8; y en las peticiones probatorias incluyó la solicitud de unos testimonios9.
Adecuación del trámite procesal 6. Mediante proveído del 20 de octubre de 2022 se dispuso adecuar el trámite al de sentencia anticipada10 adoptando las siguientes determinaciones: (i) prescindir de la audiencia inicial; (ii) incorporar las pruebas documentales allegadas por las partes11; (iii) negar el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la actora12 y su coadyuvante13; y (iv) realizar la fijación del litigio.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 7 Escrito del 10 de junio de 2022, visible en el expediente digital, índice 68 de Samai. 8 En proveído de 19 de julio de 2022 se admitió la coadyuvancia, índice 69 de Samai. 9 Pidió el decreto y práctica de los siguientes testimonios: (i) “de los funcionarios que participaron en la elaboración de los estudios y documentos previos del proceso de selección ACUERDO MARCO CCENEG-018-1-2019; y (ii) ERNESTO MATALLANA CAMACHO … profesor universitario y tratadista, lo anterior con el propósito de demostrar los hechos y omisiones descritos en la demanda inicial …” 10 Por hallarse configurada la hipótesis del literal b) del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del CPACA. 11 La demandante aportó los siguientes documentos: (i) Resolución 1883 del 8 de agosto de 2019, por medio de la cual se ordena la apertura del proceso de licitación pública No. CCENEG018-1-201912;
(ii) pliego de condiciones definitivo y sus modificaciones del proceso de licitación pública No. CCENEG-018- 1-2019; (iii) copia del correo electrónico del 31 de julio de 2019 donde se eleva la consulta a la empresa Energy Star, así como la respuesta respectiva; y (iv) la actuación administrativa del proceso de Licitación Pública Acuerdo Marco No. CCENEG-007-1-2018 alojados en el SECOP II.
La coadyuvante de la parte actora solicitó el decreto y práctica de los testimonios ya referidos. La demandada en su contestación aportó: (i) aviso de convocatoria del 28 de junio de 2019, (ii) el aviso de que trata el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, (iii) el estudio de mercado del sector equipos tecnológicos y periféricos, (iv) estudios y documentos previos del proceso de licitación pública CCENEG-018-1-2019, (v) resolución 1883 de 8 de agosto de 2019, que ordena la apertura del proceso de licitación No. CCENEG-018-1-2019;
(vi) el pliego de condiciones con adenda del proceso de licitación pública; (vii) acta de asignación de riesgos; y (viii) acta de audiencia de adjudicación del proceso de licitación pública No. CCENEG-018-1-2019. 12 El actor en la demanda pidió decretar el testimonio del señor Gerardo Morales; y la coadyuvante pidió el testimonio de los funcionarios que participaron del proceso de selección del acuerdo marco CCENEG- 018-1-2019 y de Ernesto Matallana Camacho, profesor y tratadista.
Ambas solicitudes fueron negadas pues los hechos que pretenden demostrar “son pasibles de ser verificados en atención a los elementos de juicio que derivan de las pruebas de carácter documental, allegadas por el mismo. En tal sentido, el testimonio solicitado por la parte actora, es impertinente y carece de idoneidad, pues no emana necesario para demostrar el cumplimiento o no de las normas y principios alegados por parte de la Entidad accionada, entendiendo que el asunto bajo estudio, se enmarca en el cuestionamiento de la legalidad”; lo propio se predicó respecto de los solicitados por la coadyuvante. 13 Mediante auto de 16 de febrero de 2023 se decidió no reponer la providencia impugnada; y en providencia del 31 de marzo de 2023, al resolver el recurso de súplica promovido, se confirmó la decisión adoptada.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 5 7. En sus alegatos, tanto el actor14 como Colombia Compra Eficiente15 reiteraron sustancialmente los argumentos esgrimidos en la demanda y en su contestación, respectivamente.
La coadyuvante guardó silencio. El Ministerio Público pidió negar las pretensiones16. II. CONSIDERACIONES 8. El objeto del litigio se fijó17 en torno a definir si los actos demandados son nulos por infracción de las normas constitucionales y legales en que se fundan. Con este objeto, la Sala se propone: (i) definir los actos susceptibles de control judicial y la vía procesal que corresponde;
(ii) oportunidad para el ejercicio del medio de control; (iii) determinar si es viable el control jurisdiccional de los actos enjuiciados; y, (iv) según se desprenda de lo anterior, examinar los cargos formulados por la parte demandante. Actos precontractuales susceptibles de control judicial 9. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 201118 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación19, la Sala es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad instaurada contra actos expedidos por autoridades del orden nacional, en este caso la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente20. 10.
Tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 11. Al acudir a los preceptos de la Ley 1437 de 2011, en la parte primera de este compendio se regula el procedimiento administrativo común y 14 Índice de Samai 123. 15 Índice de Samai 121. 16 Índice de Samai 122. 17 Auto del 20 de octubre de 2022.
Índice de Samai 89. 18 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.
De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…)”. 19 “ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: 1.
Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros (…)”. 20 Artículo 1 del Decreto 4170 de 2011. “Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, como una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación” (se subraya).
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 6 principal21, esto es, la estructura que define el sistema de garantías, principios y deberes que debe cumplir la Administración para el nacimiento, formación y producción de los actos administrativos (sin perjuicio de aquellos regulados por leyes especiales), en cuyas bases se afirma la actuación legítima del Estado a través del reconocimiento de los derechos y libertades de las personas, la primacía del interés general y la sujeción de las autoridades a la Constitución y la ley. 12.
Al interior de esta plataforma, el legislador distinguió entre los denominados actos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o impiden darle continuidad22, los segundos corresponden a actuaciones necesarias en el camino de conformación del acto definitivo. De esta forma, el procedimiento administrativo exhibe la articulación entre unos y otros dentro de una secuencia razonada y sucesiva de etapas en la que se construye la decisión de la Administración. 13.
La función jurídica asignada a estas dos clases de actos explica, así mismo, su aptitud o no para ser impugnados. De conformidad con los artículos 74 y 7523 del CPACA sólo los que se catalogan como definitivos pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, en tanto contienen de manera cierta y concreta la manifestación de voluntad de la Administración; lo que no sucede con los actos de trámite, pues aunque éstos traen elementos necesarios para llegar a una determinación solo representan las actuaciones propias del procedimiento administrativo que precede a la expresión de voluntad final de la Administración. 14.
En la fase precontractual también hacen presencia ambos tipos de actos, de modo que por su naturaleza sólo aquellos que tienen la connotación de definitivos son susceptibles de impugnación. Así ocurre v. gr. respecto del pliego de condiciones, la declaratoria de desierta y el acto de adjudicación -el primero en tanto define las bases del proceso de selección y del futuro contrato24; el segundo, finaliza la actuación por imposibilidad de llegar a una selección; y el tercero, culmina satisfactoriamente al elegir el ofrecimiento más favorable-. 15.
La distinción entre estos actos en punto a su impugnabilidad ha sido analizada de tiempo atrás bajo la teoría de los “actos separables del contrato”, indicando que son separables aquellos que por su carácter definitivo son 21 “ARTÍCULO
34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código”. 22 ARTÍCULO 43.
ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 23 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. 24 Más allá de las modificaciones de las que por su naturaleza es susceptible el pliego de condiciones, ello no afecta su connotación de acto definitivo en la medida que esta característica no se equipara con el concepto de intangibilidad ni el de irrevocabilidad.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 7 susceptibles de control, con independencia y autonomía respecto del contrato25. 16. Esta precisión se conecta con las disposiciones del art. 141 del CPACA26 que prevé la posibilidad de demandar de forma individual los actos que preceden a la celebración del contrato sin tener que enjuiciar el contrato mismo27 estableciendo una regla especial en la materia28, siempre y cuando se trate de actos definitivos pues son los que se categorizan como separables para efectos de su examen judicial. 17.
En el sub lite fueron enjuiciados: (i) la Resolución 1883 de 2019 que ordenó la apertura de la licitación pública No. CCENEG.018-1-2019, y (ii) el pliego de condiciones respectivo. De modo que se impone a la Sala determinar, a partir de la naturaleza jurídica que les atañe, su aptitud o no para ser cuestionados por vía judicial. 18.
El de apertura corresponde a un acto a través del cual la Administración informa al público el comienzo de un proceso de selección y la necesidad que busca satisfacer con el futuro contrato. Por su alcance y objeto hace parte de los denominados actos de trámite, en tanto únicamente se encamina a servir de herramienta enunciativa sobre su inicio y no comporta una decisión definitiva o que ponga fin a la actuación; justamente hace lo contrario, da inicio al procedimiento por vía de un anuncio, nada más. 19.
Al ser de trámite, el acto de apertura no es susceptible de impugnación, de modo que si los administrados consideran que con éste se transgreden principios de la contratación estatal, tales reproches deben ser cuestionados frente al pliego de condiciones que es el acto administrativo en el que converge aquel trámite, siempre que tenga incidencia y se proyecte en su expedición irregular. 20.
En aras de la completa exposición del marco del control de los actos precontractuales, se debe indicar que si bien esta Corporación ha confirmado que los actos de trámite no son pasibles de control judicial, en casos excepcionales lo ha admitido bajo dos premisas, una general y una particular referida al acto de apertura: 25 La doctrina ha señalado que “[e]l acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en sentido técnico-jurídico, pues los simples actos de la administración meramente preparatorios no pueden ser objeto de impugnación (…)”.
DROMI, José Roberto, “La licitación pública” (segunda ed.), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo, 1977, pág. 423. 26 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso”. 27 La teoría de los actos separables imperó en el sistema procesal administrativo bajo el Decreto 01 de 1984, pero con la Ley 446 de 1998 (art. 32) ello se modificó y se dispuso que “[u]na vez celebrado éste [el contrato], la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.
El CPACA retomó la teoría de los actos separables, como lo determina su art. 141. 28 El inciso segundo del art. 141 del CPACA establece que “[l]os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 (…)”. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 8 “ Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades 29”30. 21.
Así, en línea de principio no es posible su impugnación judicial por tratarse de un acto de trámite, a menos que se presente alguno de los eventos que autorizan su examen31. Respecto de la excepción general indicada por la jurisprudencia, se precisa que ésta no es predicable del acto de apertura, dado que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo -dar apertura al proceso de selección y ponerle fin-.
Por consiguiente, el control excepcional de este acto sólo puede dirigirse a los eventos establecidos puntualmente para este acto, cuando contenga: (a) “decisiones sobre el fondo del asunto”, o (b) que “puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual”. 22. La Sala no puede dejar de reflexionar en la real cabida que tales excepciones tienen respecto de la naturaleza del acto de apertura, en la medida que el mismo no contiene, por esencia, un elemento definitorio en la actuación administrativa -que es precisamente el punto de distinción entre los dos tipos de actos que se estudian-.
En otras palabras, si lo que diferencia los actos de trámite y los definitivos es la aptitud de “definir sobre el fondo del asunto”, cómo sostener que el de apertura pueda contener, así sea de forma excepcional, un atributo del que legalmente carece y que, además, es la característica que sustancialmente lo haría un acto definitivo. 23.
Lo anterior se explica con mayor nitidez al analizar el acto de apertura por sus efectos, ya que incluso si en éste se incorporan manifestaciones consideradas de fondo, lo cierto es que esencialmente no lo son, ni pueden 29 Nota original: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 6 de agosto de 1997. Exp: 13.945; y sentencias del 18 de septiembre de 1997; 20 de septiembre de 2001.
Exp: 9807; 26 de abril del 2006. Exp: 15.188; 30 de noviembre de 2006. Exp: 18.059”. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01 (38.924), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 31 En relación con la tesis en que se sostienen tales excepciones, bajo el expediente 88001233300020170002301 (60.483), Sección Tercera, Subsección A, el suscrito ponente efectuó aclaración de voto indicando que “un acto de trámite no muta su naturaleza a un acto definitivo o susceptible de control jurisdiccional por incorporar en sus determinaciones consecuencias que afecten situaciones jurídicas individuales o concretas, en tanto que conserva su característica de no contener efectos decisorios sobre la actuación administrativa (…) En otras palabras, el acto de apertura tiene la función de ser el impulsor inicial del proceso de selección, para lo cual se limita a señalar el comienzo de la fase externa de éste, esto es, en la que pueden participar los administrados, y la formulación de la invitación a sujetos indeterminados que les pueda interesar el mismo; por ende, no es viable catalogarlo como un acto que incide en el fondo de la actuación administrativa o que vulnera los principios de la contratación estatal, puesto que se circunscribe a dar inicio al proceso, es decir, no fija sus condiciones o lineamientos sustanciales”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 9 ser tenidas como definitivas; basta señalar que el pliego -y no el acto de apertura- es el instrumento determinador de las reglas de participación, evaluación y escogencia, y de las bases del contrato que se pretende celebrar, atributo del que no goza otro acto en sede de la licitación. 24.
De forma que en los casos en que tales reglas y principios fueran incluidos en el acto de apertura habrá de entenderse que lo son a título meramente indicativo, pues su lectura sólo puede hacerse en clave de la función jurídica que dicho acto despliega en el ámbito precontractual, por cuya virtud sólo “anuncia” el inicio de un proceso de selección y sus bases generales. 25.
Más allá de la anterior comprensión, en todo caso, la Sala no advierte en el contenido de la Resolución 1883 de 201932 la configuración de alguna de las excepciones antes referidas. Lo anterior, por cuanto a través de dicho acto CCE ordenó la apertura de la licitación pública No. CCENEG.018-1-2019 bajo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 201533, indicando en su artículo 1° el objeto del proceso de contratación, la modalidad de selección, el cronograma, el lugar donde podía consultarse el pliego, los estudios y documentos previos; y en los artículos 2° y 3° convocó a diferentes veedurías ciudadanas y a organizaciones gremiales y civiles para realizar el control social del proceso, y ordenó dar publicidad al mismo, respectivamente. 26.
La Sala encuentra que el acto de apertura demandado confirma y afirma su connotación de acto de trámite, no sólo en función de su naturaleza, que debía ser suficiente, sino en la medida que no contiene una previsión de fondo relativa al proceso de selección o una regla que atente contra los principios que rigen la actividad contractual.
Entonces, como acto de trámite, no es susceptible de examen por la jurisdicción, lo que impone a la Sala pasar al análisis del segundo acto demandado. 27. Sobre el pliego de condiciones, esta Corporación es pacífica en definirlo como un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto cuya función jurídica es la de determinar las reglas de escogencia del contratista, 32 Folios 41 y 42 del cuaderno 1. 33 El artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015 dispone: “Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.
El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar: 1. El objeto de la contratación a realizar. 2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación. 3. El Cronograma. 4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos. 5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. 6.
El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. 7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección”. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 10 como las bases del contrato y su interpretación. Derivado de su naturaleza, el pliego de condiciones se inscribe en la categoría de los actos definitivos al contener decisiones de fondo que inciden directamente en el proceso de selección y en el ámbito contractual; por tanto, es pasible de control judicial34.
Oportunidad para el ejercicio del medio de control 28. Sin perjuicio del análisis que efectuó esta Subsección al admitir la demanda en auto del 12 de febrero de 202035, la Sala retoma el examen relativo a la caducidad del medio de control como presupuesto procesal que debe respaldar la emisión del fallo; en particular, teniendo en cuenta que su configuración fue propuesta como excepción por la demandada, y que mediante providencia del 20 de octubre de 2022 se dispuso resolverla al momento de dictar sentencia. 29.
Colombia Compra Eficiente indicó que el término de caducidad que atañe a esta litis es el que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de simple nulidad que fue promovido. Señaló que la condición de asesor jurídico que tuvo el demandante respecto de uno de los proponentes en el proceso de licitación pública y su participación en esa calidad, corroboran el interés subjetivo y no objetivo del actor; así que en el caso concreto afirma que deben contabilizarse los cuatro meses que corresponden al mecanismo de nulidad y restablecimiento, los que fenecieron configurándose la caducidad. 30.
La Sala empieza por precisar que bajo la Ley 1437 de 2011 el legislador estableció un conjunto normativo que redefinió tanto el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, como los medios de control que permiten analizar la responsabilidad del Estado. Para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato (según dispone el inciso segundo del artículo 141 del CPACA) instituyó dos mecanismos, el de nulidad (art. 137) y el de nulidad y restablecimiento (art. 138), según si se trata de actos de contenido general36 en el primer caso, o particular, en el 34 Al respecto esta Sección ha señalado que “en materia de actos previos al contrato estatal se identifican como actos de carácter definitivo y por lo tanto, susceptibles de control jurisdiccional: el de adjudicación del contrato —parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993—, el que declara desierta la licitación pública, el que hace efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta –numeral 12 del artículo 30 ejusdem–, el que adopta el pliego de condiciones, entre otros.
Estos actos comparten la característica de ser definitivos porque contienen un pronunciamiento que decide directa o indirectamente la selección del contratista” (se subraya). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 17 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-26-000-2012-00004-00 (42747) Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 35 En el auto admisorio de la demanda, visible del fl. 129 al 131 del c. ppal., se indicó: “[e]n cuanto a la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad, conviene señalar que el artículo 164, numeral 1, literal a), del CPACA prescribe que este tipo de demandas pueden presentarse en cualquier tiempo, por lo que resulta obvio que el libelo objeto de estudio se interpuso en oportunidad”. 36 Excepcionalmente procede el dispositivo de nulidad frente a actos de carácter particular, en los eventos descritos en el art. 137 del CPACA: “1.
Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente”. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 11 segundo. 31. Como ya fue advertido, el pliego de condiciones ostenta la connotación de acto administrativo de carácter general y responde a la categoría de los actos definitivos, de modo que su enjuiciamiento ciertamente corresponde al mecanismo de control de nulidad instaurado; en el sub lite ello se constata en el contenido de las pretensiones, las cuales se limitan a formular cuestionamientos propios del contencioso objetivo de anulación. 32.
Distinto a lo argumentado por CCE, el interés promovido en la demanda no se advierte subjetivo por el hecho de que el actor hubiese obrado como asesor jurídico de uno de los proponentes en la licitación. El talante de subjetividad apunta a que con la pretensión anulatoria se genere el restablecimiento del derecho particular y concreto lesionado; consecuencia que se descarta en este caso pues quien acudió a la jurisdicción lo hizo en calidad de ciudadano, en ejercicio de la legitimación conferida por el art. 137 ib37, quien no fue proponente en la licitación, y si obró o no en nombre de otro, nada interesa pues no exhibe un interés subjetivo en lo pretendido. 33.
Así, de cara a una eventual anulación, ningún beneficio subjetivo en la escena procesal podría obtener el actor con su demanda, en tanto carece del efecto restitutorio de un derecho a su favor; sin que la Sala advierta razones admisibles que puedan conducir a la restricción de sus derechos ciudadanos. 34. Se exalta la autonomía que en sede de control judicial fue atribuida a los actos que preceden la celebración del contrato, pues como ocurre bajo el presente examen se demandó la nulidad del pliego, sin el condicionamiento de tener que pretender la nulidad del contrato.
Y de igual manera, se resalta el derecho que tienen los administrados para promover este medio de control, sin que actuaciones antecedentes se presenten como límite a su ejercicio. 35. Por tanto, se confirma que el mecanismo de simple nulidad sí es el procedente en el presente asunto, sin argumentos que sustenten una variación del medio de control.
La Sala precisa, en todo caso, que el resultado del escrutinio formulado y la decisión no se proyecta en los derechos conferidos a quienes fueron seleccionados bajo la licitación pública que derivó en el Acuerdo Marco celebrado, pues éste no es objeto de debate. 36. En lo que respecta al término de caducidad, la Sala debe aclarar que ninguna incidencia tiene en su cómputo la distinción entre el medio de control de nulidad y el de nulidad y restablecimiento, comoquiera que en ambos casos la ley definió el mismo término para la presentación oportuna de la demanda, 37 “Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 12 como se pasa a indicar. 37. El artículo 164 del CPACA estableció en el numeral 1° que la demanda podría presentarse en cualquier tiempo, cuando “a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código”.
Sin embargo, en el numeral 2° definió unas reglas en las que fijó términos especiales, como la definida en el literal c) respecto de los actos previos a la celebración del contrato: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.
(…) b) Cuando se pretenda la nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción de nacionales, el término será de diez (10) años contados a partir de la fecha de su expedición; c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;
(se subraya). (…)” 38. De acuerdo con esta pauta legal, los actos que preceden a la celebración del contrato están sujetos al ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, con un único término de caducidad de cuatro meses. Y la expresión “según el caso”, hace referencia al tipo de acto enjuiciado (general o particular) que define el momento a partir del cual se cuenta el término para demandar: al día siguiente de su comunicación, notificación, ejecución o publicación, conforme a la naturaleza del acto y la posición jurídica de quien demanda. 39.
A partir de este marco legal, el pliego de condiciones de la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 fue publicado el 8 de agosto de 201938. Con esta fecha inaugural y sin perjuicio de las adendas que modificaron dicho pliego de forma posterior, al haberse presentado la demanda el 15 de octubre de 2019, el medio de control fue instaurado dentro de los 4 meses que ley prevé para tal fin, lo que conduce a negar la excepción en los términos planteados y a confirmar su oportuna presentación, y así la procedencia de su examen. 40.
Vale precisar que aunque los actos enjuiciados en el sub examine ya surtieron los efectos jurídicos para los cuales fueron proferidos, es decir ya agotaron su objeto toda vez que la licitación pública en que se produjeron culminó con el perfeccionamiento del AMP para la Compra o Alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos CCE- 925-AMP-2019, suscrito entre Colombia Compra Eficiente y varios proveedores, ello no impide adelantar el examen de legalidad de que trata el medio control de nulidad promovido, pues 38 Publicación efectuada en el portal SECOP II, consultada en el siguiente link: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLanguage= es-CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 13 éste no está condicionado a la vigencia del acto, sino que se remonta a la verificación de sus elementos de origen en contraste con el ordenamiento jurídico en un examen de legalidad objetiva39; así lo ha reiterado en múltiples ocasiones esta Corporación, al afirmar: “La circunstancia de que un acto demandado haya sido notificado, derogado o subrogado por otro, ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, en tanto que, como el análisis de la legalidad del acto administrativo comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica, su nulidad produce efectos invalidantes desde su nacimiento40, tal como lo ha reiterado la Corporación desde la providencia del 14 de enero de 199141”42.
El Acto cuya legalidad se cuestiona 41. Conforme a la fijación del litigio43 y considerando la falta de aptitud para enjuiciar el acto de apertura, la Sala procede a establecer si el pliego de condiciones de la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019 “adolec[e] de los vicios de nulidad por infracción de las normas constitucionales y legales en que se fundan, y de los principios que rigen los procesos de contratación pública”.
Además, por fines metodológicos, reorganizará algunos de los reproches de cara a la afinidad que revisten ciertas temáticas comunes, y no hará transcripción integral del pliego demandado, sino que se remitirá a los apartes que correspondan al analizar cada uno de ellos. Análisis de los cargos objeto de la litis (i) “El aviso de convocatoria, el estudio previo y el pliego de condiciones no reúnen la totalidad de los requisitos formales indicados en la normativa vigente” 42.
La Sala pasa a analizar estos dos reproches bajo el común denominador de corresponder a actuaciones en las que el actor reprocha la vulneración de los artículos 2.2.1.1.2.1.1, 2.2.1.1.2.1.3 y 2.2.1.1.2.1.4 del Decreto 1082 de 2015, así (1) en el aviso de convocatoria: pues no se incluyó la siguiente información: (i) el teléfono de la entidad para atender a los interesados;
(ii) identificación de las cantidades a adquirir, y (iii) enumeración y descripción de las condiciones para participar; y, (2) en el estudio previo y en los pliegos de condiciones, en tanto no se indicó la modalidad de selección y su justificación. 43. En oposición a tal censura, la entidad demandada refirió que tales actos sí cumplieron con la información respectiva; afirmó que no es posible por la 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001032600020160014200 (57.875), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 40 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2007, expediente 11542, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 41 Nota original: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, C.P. Gustavo Arrieta Padilla. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055), Consejera Ponente: María Adriana Marín. 43 Definido mediante auto del 20 de octubre de 2022, índice Samai 103.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 14 naturaleza del Acuerdo Marco señalar las cantidades a adquirir pues éstas son definidas en la operación secundaria por las entidades públicas que hacen la adquisición; y agregó que la modalidad de selección sí fue indicada. 44.
En concepto del Ministerio Público, se cumplió con la información que legalmente correspondía de acuerdo con la naturaleza del procedimiento de selección de proveedores para un AMP44. Señaló que el pliego de condiciones estableció que la modalidad de selección era la licitación y su justificación radica en los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015. 45.
La Sala recuerda, en primer lugar, que los actos que tienen la connotación de preparatorios o de trámite no son susceptibles de escrutinio judicial, así que no podrá entenderse que de forma indirecta deban ser analizados en sí mismos por el juez, pues ello constituiría una contradicción que desdice de su naturaleza. La Subsección aclara que aquellos defectos del procedimiento que no hayan sido superados bajo la regla de corrección de la actuación administrativa45, pueden ser objeto de control en el examen del acto definitivo siempre que repercutan en su expedición irregular y se erijan en un vicio que afecte la legalidad del acto -en este caso del pliego de condiciones- pues, como es bien sabido, no toda irregularidad se constituye en fundamento de nulidad. 46.
Ninguno de los reproches que se endilgan al aviso de convocatoria tienen incidencia en el pliego. La razón fundamental radica en que la existencia de tal aviso no se explica por sí sola, lo que justifica que su contenido no sea enjuiciable, sino que es parte del conjunto de actividades que unidas se expresan en un todo que es el acto, en tanto allí convergen las garantías, principios y elementos en que se fundamenta su expedición. De esta forma, al advertir que el pliego de condiciones de la licitación pública No. CCENEG-018- 1-2019 no omitió la información que echa de menos el actor, no existe vestigio de irregularidades vinculadas al acto definitivo. 47.
No sobra indicar que el propio demandante al separar las omisiones que atribuyó al aviso de convocatoria respecto de las asociadas al pliego, no planteó la repercusión que hubiesen tenido puntualmente aquellas en este acto, lo que abriría la posibilidad de analizarlas y, comoquiera que el aviso en sí mismo no es objeto de control judicial, basta lo anterior para que la Sala niegue el cargo.
Un examen diverso llevaría a mutar el medio de control promovido a uno de carácter subjetivo, y no planteado, bajo la hipótesis de razonar si las omisiones que refiere el actor impactaron, p. ej., en la 44 Precisó que el número de teléfono de la entidad si bien no estaba en el numeral 2 del aviso de convocatoria sí estaba en su numeral 1° y además era visible en el membrete inferior del aviso.
Indicó que se incluyó la descripción de los bienes y servicios objeto de la convocatoria, sólo que por la naturaleza del AMP no podían definirse sus cantidades en la operación primaria. 45 “ARTÍCULO 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 15 información a la que tuvo acceso o le impidieron participar, esfera que no es del resorte del contencioso objetivo de legalidad y escapa a la calidad en que se presentó el demandante y bajo la cual elevó sus pretensiones. 48.
En segundo lugar, corresponde analizar si existió violación del numeral 3 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 y del numeral 2 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, pues según la demanda ni en los estudios previos ni en el pliego de condiciones se justificó la modalidad de selección de proveedores del AMP. Dado que se plantea una omisión con incidencia directa en el pliego, se impone revisar si tal evento aconteció y si se constituye en una infracción de las normas constitucionales y legales en que se funda, como vicio de nulidad. 49.
El contenido de los citados artículos es el siguiente: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…) 3.
La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos”. “Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: (…) 2. La modalidad del proceso de selección y su justificación. 50. Al revisar el documento denominado “Estudios y Documentos Previos de la Licitación Pública para seleccionar los Proveedores de un Acuerdo Marco para la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos”46, la Sala observa que más allá de que no haya un título definido como “modalidad de selección y justificación”, lo cierto es que el citado documento desarrolla y explica las razones por las cuales se optó por adelantar un proceso de selección bajo un Acuerdo Marco de Precios, e indicó, a su vez, que lo haría a través de licitación pública, como se extrae de los siguientes apartados: “Las Entidades Estatales para dar cumplimiento a las funciones misionales y de apoyo de la Entidad adquiere Equipos Tecnológicos y Periféricos -ETP-, como: (i) computadores de escritorio;
(ii) computadores portátiles; (iii) estaciones de trabajo; (iv) tabletas; (v) impresoras térmicas; (vi) impresoras matriz de punto; (vii) impresoras MFP láser blanco y negro; (viii) impresoras láser color; (ix) impresora de inyección de tinta; (x) lectores de códigos de barras; (xi) escáneres; (xii) video proyectores; (xiii) monitores industriales, (xiv) accesorios adicionales, entre otros.
Colombia Compra Eficiente evidenció que las Entidades Estatales adquieren ETP bajo dos modalidades de contratación: compra-venta o alquiler. Por esta razón, Colombia Compra Eficiente puso a disposición de las Entidades Estatales los Acuerdos Marco para el alquiler y compra de ETP en 2015 y 2017 respectivamente. Los resultados obtenidos en la primera generación de los Acuerdos Marco permitieron a Colombia Compra Eficiente concluir que la compra o alquiler de ETP cuentan con aspectos 46 Visible en expediente digital, índice 30 de Samai - anexos contestación de la demanda.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 16 comunes que permiten la unión de los dos modelos de operación en un único proceso de licitación. Lo anterior, teniendo en cuenta que las similitudes obedecen únicamente a aspectos técnicos de los productos, independientemente del alcance y obligaciones que se deben adquirir al ser un contrato de compraventa o alquiler.
La nueva generación del Acuerdo Marco para la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y periféricos le permitirá al Estado convertirse en un actor fundamental en la promoción y acceso de tecnología de calidad. Para ello, Colombia Compra Eficiente contó con la participación y acompañamiento de MinTIC, Entidades Estatales, Proveedores, Fabricantes, Gremios y demás interesados.
El Proceso de Contratación objeto del presente documento de estudios y documentos previos, tiene como finalidad satisfacer la necesidad de contar con ETP de las Entidades Estatales al amparo de un Instrumento de Agregación de Demanda. Colombia Compra Eficiente en cumplimiento de su función de "Diseñar, organizar y celebrar los Acuerdos Marco de Precios y demás mecanismos de agregación de demanda" adelanta el Proceso de Contratación para celebrar un Acuerdo Marco y obtener mayor valor por dinero en la adquisición o arrendamiento de ETP al incrementar la eficiencia en los procesos de cada Entidad Compradora y aprovechar las economías de escala”.47 51.
Paso seguido, precisó las razones que afianzaban la justificación de acudir a un AMP de cara al objeto perseguido por CCE: “III. Acuerdo Marco para la compra o alquiler de ETP El Acuerdo Marco busca: (i) aprovechar el poder de negociación que tiene el Estado como un solo comprador, agregando la demanda para la compra o alquiler de ETP de las Entidades Compradoras;
(ii) mejorar la eficiencia en la compra o alquiler de ETP al hacer un solo proceso de licitación; y (iii) garantizar a las Entidades Compradoras la compra o alquiler de ETP durante la vigencia del Acuerdo Marco. La compra o alquiler de ETP pueden ser procesos de contratación estandarizados debido a que el equipo de estructuración conformado por Colombia Compra Eficiente y MinTIC, tuvo acompañamiento permanente de los Fabricantes principales de cada uno de los ETP, en la configuración de las posibles Combinatorias que las Entidades Estatales pueden requerir para “armar” el ETP que satisface su necesidad, y que están disponibles en el mercado.
En razón a lo anterior la compra o alquiler de ETP se conforma como una actividad que puede y debe agregarse para obtener eficiencias en el Proceso de Contratación y mejorar la posición negociadora del Estado colombiano”48. 52. Más adelante, en el capítulo IV y V estableció: “IV. Forma de presentación de la Oferta El artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082, establece que la selección de Proveedores para un Acuerdo Marco debe hacerse por licitación pública.
El Proponente podrá presentar oferta para cada una de las categorías o subcategorías, según corresponda, del lote de compra -venta o el lote de alquiler de ETP. Todos los Proponentes deben estar en capacidad de vender ETP o prestar el servicio de alquiler de ETP en el territorio Nacional”. “V. Proceso de selección de Proveedores El artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082, establece que la selección de Proveedores para un Acuerdo Marco de Precios debe hacerse por licitación pública”49. 47 Pág. 3 del documento citado. 48 Pág. 5-6 del documento citado. 49 Pág. 17 y 18 ib.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 17 53. Conforme a lo anterior, el pliego de condiciones indicó la necesidad de suscribir un Acuerdo Marco cuyo alcance consideraba “las especificaciones establecidas en los estudios y documentos previos50, en orden a establecer: “(a) las condiciones para la compra de ETP o alquiler de ETP …;
(b) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco; y (c) las condiciones para el pago de la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos por parte de las Entidades Compradoras”51 54. Y señaló que la modalidad de selección del AMP era la licitación pública: “La selección de los Proveedores para un Acuerdo Marco debe hacerse por licitación pública de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y por el artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015”52. 55.
Con la precisión de que el reproche formulado por el actor apunta a confrontar la omisión de tal requisito frente a los documentos previos y el pliego de condiciones -sin refutar el contenido de una justificación, a la que tacha de inexistente-, la Sala encuentra que no hay cabida al cargo que se analiza, pues visto el acto en su contenido y a partir de sus bases sí se advierte la indicación y la justificación acerca de la modalidad de selección escogida, tanto por la mención puntual de aplicar el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, como al hacer énfasis en la incorporación de los documentos previos como parte integrante de las reglas del pliego de cara a la suscripción de los AMP. 56.
Esta visión supera lo formal y es consistente con mandatos superiores a los que no escapa la tarea del juez de la legalidad, pues al tenor del artículo 228 de la Constitución Política53 el ejercicio de la función de administrar justicia impone que en las decisiones judiciales prevalezca el derecho sustancial. Lo anterior, aclara la Sala, en manera alguna autoriza a desconocer requisitos legales, sino a reconocer que éstos pueden ser observados y estar presentes de forma esencial en los diversos contenidos que conforman el acto. 57.
Así, del análisis de legalidad efectuado y en concordancia con la hermenéutica inscrita en la citada regla constitucional, la Sala concluye que no existe la infracción aducida a partir de una lectura integral y completa del pliego y de los fundamentos en que se soporta, permitiendo distinguir entre una inobservancia formal y una sustancial, sin que esta última se haya configurado; por lo que el reproche será negado.
(ii) Violación del principio de publicidad y transparencia por cuanto la entidad realizó una publicación indebida de los avisos de que trata el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 50 Pág.12 del citado pliego 51 Ib. 52 Pág. 3 del citado pliego. 53 “ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial (…)”. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 18 58. Para el actor se violaron los principios de publicidad y transparencia porque la publicación de los avisos a los que se refiere el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se hizo antes del acto que ordenó la apertura del proceso de selección y no después de este momento.
Al respecto, expuso que la entidad interpretó equivocadamente la norma al considerar que la licitación abre el mismo día de la expedición del acto que ordena su apertura, cuando lo que señala el núm. 1° de dicho artículo es que se ordenará su apertura, evidenciando que se trata de una fecha posterior. 59. Afirmó que primero se debe proferir el acto de apertura, después publicar el pliego de condiciones definitivo y luego realizar las publicaciones a las que se refiere el mencionado artículo.
Una interpretación distinta llevaría a escenarios poco razonables, a los cuales se refirió en la demanda. Concluyó que la circunstancia de que la publicación de los avisos se hiciera después del acto que ordenó la apertura, afectó la publicidad del proceso y restó 20 a 10 días a los proponentes para que presentaran sus propuestas. 60.
Colombia Compra Eficiente subrayó la carencia de respaldo normativo en la interpretación del citado artículo 30. Negó la vulneración de los principios de publicidad y transparencia ya que los avisos que ordena la norma son electrónicos, así que desde su publicación por primera vez se cumpliría con aquellas garantías. Como el aviso de convocatoria fue publicado el 11 de julio de 2019 y el acto de apertura el 8 de agosto siguiente, la norma se cumplió. 61.
Para el Ministerio Público la ley no hace obligatorio que se publiquen 3 avisos, y dado que el 11 de julio de 2019 CCE publicó el respectivo aviso, concluyó que no se infringió el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 62. El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.
Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. (…) 3o. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a Ia apertura de Ia licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según Io exija Ia naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en Ia página Web de Ia entidad contratante y en el Sistema Electrónico para Ia Contratación Pública -SECOP (…)”. 63.
El estudio de este cargo impone, de nuevo, pasar por el tamiz que determina que los actos preparatorios y de trámite no son objeto de control judicial. En el caso concreto, el actor recrimina (i) la publicación indebida de los avisos de que trata el núm. 3 del art. 30 de la Ley 80 de 1993, por la Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 19 equivocada interpretación de la entidad respecto de esa disposición; y, (ii) que se afectó la publicidad del proceso de selección y se disminuyó el tiempo que los proponentes tenían para presentar sus propuestas. 64.
Sobre el primer aspecto, la Sala advierte que el interés del actor no apunta a un vicio que afecte el pliego de condiciones. El reproche está dirigido a cuestionar la interpretación de una norma y a debatir sobre ésta para, de allí, afirmar que la publicación del aviso se hizo en una oportunidad distinta a la que debería. 65. Este panorama revela que el pliego demandado no es contendor de un vicio en su expedición, a propósito de la aplicación de la normatividad aludida; ello se constata en tanto lo que el demandante plantea realmente es una crítica al numeral 3 del citado artículo, ya que a su juicio debe entenderse que el hito de cómputo para publicar los avisos es posterior y no anterior al acto de apertura, aun cuando la norma establece que “[d]entro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a Ia apertura de Ia licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario”. 66.
Vale decir que el medio de control de nulidad no está orientado a cuestionar la norma superior que se dice infringida por el acto acusado, ni su enunciado normativo; el objeto de este dispositivo se ocupa del examen de legalidad del acto demandado, y de este escenario escapan las preferencias subjetivas del actor respecto a lo que debería decir la norma en la que aquel se fundó. Por ello, sólo de constatarse de manera fehaciente la presencia de vicios en la formación del acto definitivo sería procedente su nulidad a través de este medio de control objetivo y abstracto, sin que el escenario judicial admita un debate simplemente de oposición y crítica, sin proyección clara y directa en la esfera de la legalidad del acto cuestionado, como aquí acontece. 67.
El segundo aspecto, pregona que se afectó la publicidad del proceso de selección y se disminuyó el tiempo de los proponentes para presentar sus propuestas. Este ataque, así mismo, será desestimado, pues la manifestación coincidente entre demandante y demandada de que el aviso sí se publicó en la página del Secop y el registro en dicha plataforma de que tal acontecimiento ocurrió, revelan que no se desconoció el principio de publicidad que debía acompañar la expedición del pliego.
De suerte que la materialización de la función jurídica asignada por ley al aviso, en orden a anunciar al público, comunicar y dar a conocer acerca de la próxima apertura de una licitación, impide que hubiese germinado un vicio como el planteado en el acto objeto de escrutinio; lo que llevará a negar este cargo. 68. No sobra indicar que cuando el actor se queja de un defecto que en definitiva se descarta, habrá de decirse, con lógica, que tampoco es posible desatar el efecto asociado a éste.
Pero incluso en el escenario de que la reducción del tiempo para presentar propuestas hubiese acontecido, tal reproche excedería el contencioso objetivo de anulación, pues sería de cargo Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 20 de los sujetos afectados comprobar que ello sucedió y demostrar en qué consistió la lesión o menoscabo de sus derechos de cara a las propuestas presentadas, lo que revela una inconformidad de orden subjetivo ajena al sub lite, que no se refugia en el interés jurídico del actor ni en la calidad en que éste actúa. Por lo anterior, el reproche será negado.
(iii) Violación flagrante al principio de publicidad al no efectuar la asignación de riesgos definitiva durante la Audiencia de Asignación de Riesgos, ni publicar el acta o documento de la referida audiencia 69. Como fundamento del reproche sostuvo el demandante que la audiencia de riesgos culminó, sin asignarlos de forma definitiva, como exige el art. 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, pues esa gestión sólo se concretó en fecha posterior con la publicación de la adenda núm. 1.
Además, recrimina que no se publicó el acta de tal audiencia dentro de los tres (3) días que señala el art. 2.2.1.1.1.7.1 ib. 70. Colombia Compra Eficiente precisó que la realización de la audiencia de riesgos se cumplió en los términos descritos por el Decreto 1082 de 2015, y publicó en el SECOP II el documento contentivo de las observaciones indicando cuáles habían sido acogidas y, basado en esto último, publicó la adenda 1 modificando los documentos definitivos.
El Ministerio Público respaldó la postura de la entidad demandada. 71. Los apartes de las normas que se postulan infringidas, son los siguientes: “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.
En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva (…)”. “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. (…)” 72.
Dos aspectos debe destacar la Sala; el primero impone subrayar que el acto objeto de la pretensión anulatoria bajo el sub lite es el pliego de condiciones de la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019, y el segundo impone tener presente cuál es la función jurídica de las normas de publicidad que establece el ordenamiento jurídico, en sede precontractual. 73.
Unidos estos elementos es apenas evidente que el reproche postulado Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 21 no tiene destino ni incide en el pliego de condiciones; lo anterior, en la medida que se trata de un cuestionamiento que se cierne en la actuación administrativa pero que no trasciende al ámbito de las nulidades, ello ante la circunstancia de que se realizaron las actuaciones que conforman el eje central de las aludidas normas (como el mismo actor refiere) y, por esa vía, se concretaron las garantías que subyacen a éstas, en tanto: (i) la realización de la audiencia y la asignación definitiva de riesgos sí se efectuaron y se garantizó el derecho de contradicción frente a la definición inicial de aquellos; y (ii) se materializó el principio de publicidad al registrar en la plataforma la posición de la Administración sobre su asignación final, mediante la Adenda 1 al pliego. 74.
De esta manera, como el examen de legalidad no es equivalente al culto por las formas, consideradas en sí mismas, y sin que exista repercusión alguna de irregularidades que se proyecten en el pliego definitivo, no se abre paso la configuración de un vicio de nulidad bajo el cargo aducido. 75. En otras palabras, dado que la función jurídica de las normas que se tildaron infringidas se cumplió -al haberse identificado, valorado y asignado los riesgos, y publicados los resultados en función de su determinación final a través de la plataforma disponible para ello- se concluye que estas actuaciones quedaron cubiertas por la regla de corrección de la actuación administrativa (art. 41 del CPACA) en los términos ya analizados en esta providencia. 76.
No está de más señalar que la demandante, en todo caso, al formular el cargo no precisó de qué manera una eventual incorrección, como la que pregona, habría incidido en la legalidad del pliego de condiciones, por lo que indefectiblemente la presunción que lo acompaña ha de mantenerse incólume; además, si aun habiéndose definido los riesgos de forma definitiva, a través de la Adenda 1, se predicara una vulneración de garantías asociadas al principio de publicidad inscrito en las normas invocadas, ello excedería el sub examine, pues en ese escenario el interés jurídico comprometido no sería en de la mera legalidad, sino el subjetivo de quien se vio afectado en alguno de sus derechos o garantías.
Por estas razones, en conjunto con las expuestas en el segmento que antecede, la Sala despachará negativamente este reproche. (iv) Violación flagrante al principio de planeación, en tanto no se encuentra justificada la modalidad de selección escogida, así como los requisitos de ponderación y adjudicación de la propuesta (v) Violación flagrante al principio de transparencia La Sala agrupa estos dos cargos de cara a los lazos argumentativos que los unen. 77.
El actor señala que hubo violación de los parágrafos 1° y 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y de los artículos 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, antes transcritos, al no haber justificado de manera amplia y suficiente la modalidad de selección escogida. Afirma que la entidad Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 22 pública tenía la obligación de fundamentar la modalidad de escogencia en vista de la suspensión provisional de la expresión “por licitación pública” contenida en el artículo 2.2.1.2.1.2.10 del precitado Decreto, que definía que este era el mecanismo de selección para los Acuerdos Marco de Precios.
Por tanto, el estudio previo y el pliego de condiciones violaron aquellas normas. 78. Al lado de tal argumento planteó la violación del principio de planeación y transparencia por CCE, al no “justificar los criterios para la selección y adjudicación de la oferta más favorable, como lo establece el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007”. 79.
Indicó que las dos omisiones descritas derivaron en la violación del art. 24 de la Ley 80 de 1993 que establece que los interesados en un proceso de selección deben tener la oportunidad de conocer y controvertir las decisiones y actos que lo conforman, y ello se impide cuando se omite justificar tanto la modalidad de selección como los criterios de escogencia, y se incorporan sin motivos unos requisitos técnicos y económicos mínimos. 80.
La entidad demandada subrayó que la suspensión de la expresión “por licitación pública” del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto mencionado, ordenada por el Consejo de Estado en auto del 18 de abril de 2018 (exp. 56.165) no afecta el pliego y sus bases, pues no implicó que en “… la selección del proveedor o proveedores no pueda realizarse nunca una licitación, circunstancia que dependerá del análisis que dicha entidad estatal (Colombia Compra Eficiente) realice en cada caso frente a la modalidad de selección que resulta aplicable”; y reiteró haber justificado la modalidad de selección. 81.
Además de señalar que es un cargo reiterativo, descartó la vulneración del principio de transparencia ante el cumplimiento de los requisitos fijados en la ley ya que garantizó la posibilidad de conocer y oponerse a los todos los actos ya que estos se publicaron en el Secop II. Refiere, en todo caso, que el actor no atacó la claridad o ponderación de los criterios de evaluación, y éstos fueron definidos en los documentos del proceso y se basaron, particularmente, en el estudio de mercado que adelantó la entidad. 82.
El Ministerio Público se refirió a la sección del pliego en la que se plasmó que la modalidad de selección del AMP era la licitación pública, y se apartó del reproche del actor indicando que sí se justificó al remitirse al art. 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015. 83. Para abordar el análisis propuesto, en primer lugar, se reproducen las normas que se invocan infringidas (se transcriben los apartes que fueron citados por el demandante): “ARTÍCULO 2o.
DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y “Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 23 escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)”
PARÁGRAFO 1 o. La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar.
PARÁGRAFO 2 o. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:(…)”. documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato.
Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…) 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos”. pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: (…) 2.
La modalidad del proceso de selección y su justificación. 84. La Sala advierte que la premisa central de la censura queda vacía de contenido, en tanto apunta a que la medida de suspensión de la expresión “por licitación pública”54 del artículo 2.2.1.2.1.2.10 citado, le impuso a CCE la carga de justificar el mecanismo elegido y no sólo fundamentarse en tal disposición; lo que, en criterio del demandante no cumplió. 85.
Analizado el primer cargo, la Subsección encontró justificada la modalidad de selección del AMP en los estudios previos y el pliego de condiciones demandados, en tanto allí se expresa la conveniencia de dar continuidad a una primera generación de AMP para equipos tecnológicos y periféricos -ETP- en función de los beneficios que a nivel de combinación de tecnologías, negocios jurídicos, criterios de oferta y demanda en el mercado, y aprovechamiento de las economías de escala, daban lugar a avanzar en la licitación propuesta.
De este modo, más allá de la suspensión de la citada expresión, la justificación del mecanismo estaba cumplida. 86. Se precisa que el pronunciamiento judicial de suspensión, que a la postre se confirmó al declararse la nulidad de tal expresión normativa55 tuvo 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de abril de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 11001-03-26-000-2016-00015-00 (56.165) 55 Mediante sentencia del 22 de octubre de 2021.
Ibidem. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 24 una razón de ser puntual, consistente en que el Decreto 1082 de 2015 no podía imponer a nivel reglamentario, a la licitación pública como mecanismo de selección de los AMP, así que en caso de elegirse, debía estar sustentado en el respectivo proceso de selección. La citada providencia indicó: “… el inciso 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo.
Distinto sería que, como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento, dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP”. 87.
Ante la inexistencia de una prohibición de acudir a la licitación pública para la escogencia de proveedores de un AMP, unido a que bajo el sub examine sí se expresó la justificación de elegir tal modalidad, la Sala debe decantarse por descartar la prosperidad del reproche aducido. 88. Lo propio acontece respecto de la violación del principio de transparencia, dado que su fundamento descansa en la misma premisa fallida atrás analizada, al reprochar que la omisión en expresar la razón de acudir al mecanismo de selección impidió a los interesados conocer y pronunciarse sobre aquellas justificaciones, pero que, por fuerza de hallarse reveladas en los actos acusados, excluyen la configuración del defecto propuesto. 89.
Bajo la misma línea, el actor formuló otra forma de transgresión del principio de transparencia en tales actos, al no “justificar los criterios para la selección y adjudicación de la oferta más favorable, como lo establece el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007”. 90. Este reclamo -que corresponde al cargo 4.4. de la demanda56- no tiene más desarrollo que el descrito, de modo que al enfrentar los estudios previos y el pliego de condiciones, con los contenidos normativos del art. 5 de la Ley 1150 no se encuentra a la llana -es decir, en los mismos términos presentados en la demanda- un escenario que exhiba una infracción legal57.
La mencionada norma trata acerca de la selección objetiva y la define como aquella “en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 56 Visible a fl. 20 del c. 1. 57 Se precisa que aun cuando en los “Hechos y omisiones” de la demanda (fls. 5 al 10) el actor planteó el incumplimiento de la entidad del deber legal de determinar los requisitos de participación y selección, señalando que se exigieron requisitos habilitantes, de evaluación y de adjudicación que no se justificaron, ni fueron adecuados ni proporcionales, lo cierto es que sólo se transcribieron fragmentos de tales requisitos, sin explicación del por qué se estiman ilegales.
Tampoco en el concepto de la violación referido a este cargo se expuso algo más. Por lo que la Sala circunscribe su análisis al contexto fijado en la censura. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 25 91.
Puntualmente, respecto a los criterios de selección y adjudicación, que son base de la censura, dispone: ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. (…) 2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
(…)”. 92. De este marco legal no es posible desprender el reproche de ilegalidad aducido, pues lo que la norma establece es el imperativo de seleccionar la mejor oferta a partir de la definición de factores técnicos y económicos, y de criterios de ponderación detallados y precisos para tal escogencia. A diferencia de lo que deja entrever el cargo, dicha disposición no obliga a justificar cada uno de tales factores en los estudios previos ni en el pliego de condiciones sino a establecerlos bajo criterios de objetividad, es decir, alejado de motivaciones vinculadas al afecto o interés, y marca algunas pautas y criterios para su definición. 93.
Lo anterior razona en las bases mismas del “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” pues dicha connotación, la de ser “general”, explica que se hayan concebido las reglas y principios que disciplinan la contratación estatal, en un marco común y transversal a su actividad negocial, y que como parte de su estructura incorpore la potestad discrecional de la Administración para llenar de contenido variables de diversa índole (técnica, financiera, entre otras) dentro de un margen de apreciación ceñido a los principios y postulados que el ordenamiento jurídico prescribe. 94.
Recuerda la Sala que la discrecionalidad corresponde a una potestad de valoración emanada de la ley y conferida por ella, que faculta a la Administración a tomar una definición dentro de un margen, más o menos, amplio de maniobra, según disponga la ley, siempre con referencia al marco normativo de la potestad que gobierna la materia58.
Esta facultad no ignora 58 Sobre esta temática, la doctrina especializada señala que se trata “esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración” Cfr. García De Enterría y Fernández Rodríguez.
Curso Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 26 que el actuar de la Administración está sometido al ordenamiento jurídico, y en nada se opone al íntimo relacionamiento entre las diversas disciplinas que confluyen por determinación normativa en el proceso de formación de la decisión administrativa59. 95.
Por ello, se afirma que el ejercicio de las potestades discrecionales revela “la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular [de manera que] la existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a una pura normocracia objetiva y neutral, a un simple juego automático de normas (…)”60. 96.
En ese sentido, la confección del pliego a cargo de la Administración le autoriza a determinar las bases de participación y selección de la mejor oferta y del futuro contrato por reconocimiento expreso de esta potestad discrecional en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, disposición de la que no emana un precepto que obligue a la entidad pública a señalar en los documentos previos o en los pliegos de condiciones los análisis del proceso de formación y definición de tales requisitos.
Lo que impone la ley es que se establezcan de forma clara y precisa para que las reglas de participación y selección sean objetivas y conduzcan a la selección de la mejor oferta, en función del interés general que gobierna la actividad. 97. Al revisar el contenido de los estudios previos que soportan el pliego de condiciones demandado, se evidencia que CCE estableció los criterios de habilitación y evaluación del proceso de selección. Ello se advierte en el capítulo “VI.
Criterios para evaluar Ofertas y adjudicar el Acuerdo Marco” y en el “VII. Adjudicación” (págs. 26 a 38 del citado documento) en el que se definieron las premisas, requisitos y ponderación aplicable a dicho proceso de escogencia. Lo propio es apreciable en el pliego de condiciones en la medida que en el capítulo “VI. Criterios de evaluación de las Ofertas” (pág. 29 a 45) se establecieron los criterios de evaluación y los puntajes que podían obtener los proponentes, al igual que las reglas de adjudicación en los términos indicados en el numeral “IX.
Adjudicación” (pág. 52 a 54). 98. El despliegue de esta potestad discrecional, al menos en lo que atañe al reproche del actor, no revela visos de ilegalidad puesto que CCE cumplió la normativa que se dijo transgredida, en la medida que estableció los criterios para la selección y adjudicación de la licitación pública No. CCENEG-018-1- 2019 y no estaba obligada a justificar cada requisito y variable, sin perjuicio de la claridad, razonabilidad y objetividad que debe sustentar el ejercicio de tal de derecho administrativo, cit., pp. 455-456 y 460-461; citado por MARIN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto, en Revista Digital de Derecho Administrativo No. 2, Universidad del Externado, 2009.
Pág. 164. 59 Sobre la potestad discrecional esta Subsección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia del 27 de agosto de 2021. Rad. 25000233600020150099501 (58927), M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 60 GARCÍA DE ENTERRÍA – FERNÁDEZ Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo I” Decimoctava edición, 2017, Thompson Reuters (Legal), Editorial Aranzadi S.A.U. Navarra.
Pág. 501. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 27 definición -contenido que no fue cuestionado en este cargo por el demandante- y por tanto, estas razones son criterio de razón suficiente para que la Sala niegue el cargo.
(vi) Violación al principio de legalidad, planeación, transparencia y deber de selección objetiva por cuanto no se incluyó como único factor de evaluación el menor precio 99. El demandante planteó la violación de la Ley 1150 de 2007 respecto de los numerales 2 del artículo 2, y 3 del artículo 5. El primero en cuanto establece que la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es causal de selección abreviad.
El segundo en tanto ordena que en tales casos el único factor de evaluación de propuestas es el menor precio. En contra, CCE decidió agregar factores distintos al menor precio en el numeral VI Criterios de Evaluación, al incluir factores económicos y técnicos de ponderación en el pliego demandado, lo que desconoce el Decreto 1082 de 2015. 100.
Agregó que, en todo caso, no se justificaron los otros dos criterios de escogencia permitidos en la licitación pública -calidad y precio- ni se explicó su ponderación para generar una ventaja a favor del Estado. Al no ser factores esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, se configuraba igualmente la violación aducida. 101.
La Agencia demandada precisó que el actor confunde la naturaleza del proceso de selección de proveedores de AMP con el de adquisición de bienes de características técnicas uniformes. El primero atiende por regla general a una licitación pública por no encontrarse dentro de las excepciones planteadas por la Ley 1150 de 2007, siendo viable incluir otros factores de evaluación; el segundo apunta a una selección abreviada por subasta inversa, en que el único criterio para la selección es el precio; son dos procesos distintos. 102.
Además, no se reprochó que las condiciones establecidas para la selección no fueran claras o generaran desigualdad; por el contrario, 51 competidores presentaron oferta y pudieron cumplir los requisitos del pliego, incluidos los criterios técnicos como factor de ponderación. 103. En concepto del Ministerio Público, la selección de proveedores para un AMP, u operación primaria, debe adelantarse por licitación pública y por tanto admite otros criterios de ponderación; lo distingue del proceso de selección abreviada por subasta inversa a la que se refiere el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que puede implicar la compra por catálogo por parte de las entidades compradoras, cuyo único criterio de selección es el menor precio. 104.
El contenido de las normas que se aducen infringidas es el siguiente: “ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de “ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 28 selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: … 2.
Selección abreviada. (…) Serán causales de selección abreviada las siguientes: a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”.
(…) 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”. 105.
Al examinar el contenido del pliego de condiciones sobre este aspecto, se observa que para la evaluación Colombia Compra Eficiente tuvo en cuenta como factores: el técnico, económico y el apoyo a la industria nacional, con los siguientes puntajes: Tabla 11 Puntaje por criterio de evaluación de cada categoría o subcategoría Nº Criterios de evaluación Puntaje 1 Factor económico 70 2 Factor técnico 20 3 Puntaje para estimular la industria nacional 10 Total puntos 100 En donde el puntaje total de la oferta es la suma del puntaje relativo de todas las Combinatorias que se encuentran definidas para cada una de las categorías o subcategorías al que presente oferta -en atención a la fórmula de calificación descrita en el pliego de condiciones-. 106.
Para solventar este reproche, se torna necesario hacer algunas precisiones relacionadas con las modalidades de selección de contratistas dispuestas en el EGCAP, en particular la selección abreviada, de cara al procedimiento de escogencia de proveedores de un AMP conforme a las bases en que descansa su objeto y fin en el ordenamiento jurídico. 107.
Este punto de partida permite razonar que los procedimientos de selección y sus reglas expresan la trascendencia que tiene la actividad contractual del Estado para la realización del interés general, lo que explica que la selección de las mejores propuestas, en cualquiera de los sectores que requieran la provisión de bienes o servicios a cargo del Estado, sea la base fundamental en la que se edifica la consecución de tal propósito, y por cuya virtud los objetivos y principios que rigen esta forma de gestión pública quedan inscritos en el negocio jurídico respectivo. 108.
La versatilidad que entraña el contrato estatal para la atención de las múltiples y variadas tareas que tiene a su cargo la Administración, encuentra en la colaboración de los particulares la fórmula de una gestión eficiente –tanto en términos financieros como de ejecución estratégica– al obtener de aquellos Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 29 la experiencia, conocimiento, ventajas de negociación y posicionamiento en un ámbito o mercado específico. 109.
Para alcanzar tales propósitos, el estatuto de contratación pública tiene establecidas unas modalidades de selección de contratistas que permiten determinar la ruta de escogencia de la propuesta más favorable a los intereses del Estado, de acuerdo con las características del objeto, la función y el fin perseguido con la futura contratación, o por la cuantía, constituyéndose estos mecanismos en una forma o procedimiento que admite múltiples contenidos, según la necesidad que se pretende suplir. 110.
Con la expedición de la Ley 1150 del año 2007, el legislador adoptó “medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993” y con tal lineamiento ratificó a la licitación pública como el mecanismo por excelencia para seleccionar contratistas del Estado; a la vez halló necesaria la determinación de unas subreglas con las que completó, en cinco, las modalidades de selección de contratistas disponibles en el ordenamiento jurídico: (i) licitación pública;
(ii) selección abreviada; (iii) concurso de méritos, (iv) contratación directa; y (v) mínima cuantía61. 111. Tal categorización materializa, entre otros, el principio previsto en el art. 5 ib. que señala que “[e]s objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”; lo anterior, en la medida que a través de cada uno de los mecanismos de selección se perfilan los criterios que conducen a la elección de la mejor propuesta según la necesidad a ser atendida; entonces, en unos casos lo determinante es el precio, en otros la calidad y, en otros más se acudirá a la ponderación de variables.
Así que, para el legislador la concepción de estas pautas y medidas invitan y promueven la transparencia en la contratación estatal. 112. En relación con la modalidad de selección abreviada, la ley determinó que corresponde a la “prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual” (numeral 2 del art. 2 ídem).
Entre sus causales, de cara al objeto sub examine, se resalta la contenida en el literal a): “a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de 61 La mínima cuantía ingresó al orden legal con el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011, subrogado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, modificada por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 30 instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos”. (subraya propia). 113.
Este enunciado normativo describe con precisión los elementos centrales que conforman la causal: (i) se trata de un mecanismo disponible para la “adquisición o suministro” que requiera realizar una entidad pública (verbos rectores); (ii) respecto de “bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización” (objeto); y, (iii) para ello se acudirá a: subasta inversa, instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de AMP, u operaciones de adquisición en bolsas de productos (procedimiento). 114.
De esta forma, desde la expedición de la Ley 1150 de 2007 se dispuso que para bienes de tales características, las entidades acudirían a un procedimiento de escogencia abreviado que encuentra justificación en la naturaleza del objeto requerido, lo que permite hacer uso de mecanismos que ofrecen estándares de adquisición eficientes y generan economías, como los indicados en el párrafo anterior.
A su vez, el parágrafo 5 del citado art. 2, señala: “PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2 del literal a) del numeral 2 del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.
(se subraya) La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos. En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor, se constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.
El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
(…)” 115. El marco normativo reseñado define la función jurídica atribuida a los AMP en dos operaciones negociales. En la primera o principal, se adelanta un proceso de selección para la conformación de un catálogo de proveedores con quienes CCE ha definido las condiciones de los bienes y servicios que serán ofrecidos en una segunda operación, al paso que en ésta se adelanta la adquisición o suministro por parte de la entidad estatal directamente interesada, por selección abreviada, mediante la colocación de una orden de compra bajo el AMP.
De suerte que la actividad de CCE se limita a preestablecer un banco de proveedores y las condiciones para acceder a éstos, para que luego la entidad respectiva pueda adquirirlos a través de un Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 31 proceso de selección abreviada. 116.
Como desarrollo de los anteriores preceptos, los acuerdos marco de precios fueron objeto de reglamentación en los artículos 46 a 49 del Decreto 1510 de 2013; disposiciones que luego fueron incluidas en el Decreto 1082 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional- y sus modificatorios, en los que se vislumbran reglas relativas a la procedencia y utilización de los AMP, entre otros, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.8.
Identificación de bienes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.
Las Entidades Estatales pueden solicitar a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco de Precios para un bien o servicio determinado. Colombia Compra Eficiente debe estudiar la solicitud, revisar su pertinencia y definir la oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación para el Acuerdo Marco de Precios solicitado”. “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9.
Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.
Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2. 7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios (…)”. 117.
Sobre la caracterización de estas dos operaciones se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades, para señalar respecto de los Acuerdos Marco, lo siguiente: “5.3.- Se trata, en esencia, de un contrato marco o normativo que se desarrolla en dos etapas o momentos. Una primera, donde un organismo centralizado de compras públicas celebra, con ciertos proveedores seleccionados, un negocio jurídico de larga duración en virtud del cual se pactan las condiciones contractuales uniformes que serán observadas para la adquisición de ciertos bienes y/o servicios por cuenta de las entidades públicas durante un tiempo prefijado, haciéndose consistir su efecto normativo en su aptitud para gobernar los términos jurídicos de los futuros negocios subsecuentes que se realizarán a su amparo.
Perfeccionada esta primera etapa, adviene el segundo momento del procedimiento, que consiste en la concreción, en cada caso en particular, de órdenes de compra de bienes y/o servicios de cada entidad pública obligada a contratar conforme al Acuerdo Marco según las necesidades a satisfacer, ciñéndose a las condiciones contractuales ya pactadas entre el organismo centralizado y los proveedores (…)”62 118.
La distinción entre tales operaciones permite advertir que la modalidad de selección abreviada bajo la causal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166, C.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 32 1150 de 2007 corresponde a la que es adelantada por la entidad estatal interesada en la “adquisición o suministro” de bienes de características técnicas uniformes y común utilización; procedimiento de selección que entre otros mecanismos autoriza a acudir a “instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios” frente a los cuales “las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”. 119.
Es allí donde no haría sentido incorporar otros factores de escogencia, pues, p. ej., si la entidad que accede al AMP incluye otros factores al catálogo de proveedores, desnaturaliza el mecanismo y las ventajas del contrato marco que son las que promueven la transparencia y objetividad que inspiró al legislador al contemplarlas. 120.
A partir de lo expuesto, la Sala no encuentra mérito bajo el cual se entienda configurado el vicio por infracción de las normas aducidas por el actor, en tanto, se itera, la restricción del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 relativa al menor precio como único factor de evaluación, es propia de la operación secundaria, no así de la primaria que es de la que trata el pliego de condiciones examinado, por lo que el cargo será negado.
(vii) Violación flagrante al principio de transparencia, economía, derecho fundamental a la igualdad y libertad de empresa al exigir CUPO DE CRÉDITO y certificación de DISTRIBUIDOR AUTORIZADO (viii) Violación flagrante al principio de igualdad, deber de selección objetiva libre concurrencia, al ponderar marcas adicionales, en el marco (sic) de un proceso de selección cuyo objeto es la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización La Sala analizará conjuntamente estos dos cargos de cara al contexto argumentativo y conceptual que comparten. 121.
Tilda de ilegales estos requisitos, al transgredir los art. 24 y 25 de la Ley 80 de 1993 y el derecho a la igualdad, en tanto: (i) la certificación de distribuidor autorizado no es un requisito que la ley exija a los comerciantes dedicados a la venta o alquiler de equipos tecnológicos, así que no pueden ser exigidos para participar, basta la manifestación de que los bienes o servicios son de la calidad ofertada, asumiendo el vendedor las obligaciones de garantía, la cual es solidaria con el fabricante;
(ii) respecto del cupo de crédito, además de no ser un requisito exigido en la ley, es discriminatorio para los proponentes que ejecutan contratos con sus propios recursos, y no es coherente pedirlo si se cumplen los requisitos de liquidez que el pliego exige. De otra parte, señaló que se incluyó el diferencial de marcas adicionales para la ponderación de las ofertas, sin que ello represente mejores rendimientos, eficiencia o calidad, contrariando el art. 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. 122.
La entidad pública demandada señaló, de un lado, que tales requisitos fueron resultado de los estudios de mercado y derivan de la naturaleza misma Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 33 de operaciones de compra y alquiler de equipos tecnológicos y periféricos al demostrar que la cadena de distribución de los ETP inicia con el suministro del bien a través de dos fuentes: (i) fabricante y/o (ii) distribuidor mayorista autorizado.
Además, tales requisitos se definieron para garantizar los mejores estándares de calidad de los bienes requeridos por las entidades públicas. De otro lado precisó que los requisitos puntuables en un proceso de selección buscan fortalecer ciertos criterios técnicos que no limitan la participación en el proceso y sí aseguran mayor concurrencia de proveedores, más aún en el ámbito de un AMP en que se escogen numerosos proveedores. 123.
Los planteamientos de CCE fueron compartidos por el Ministerio Público, ante lo observado en los documentos previos. 124. Corresponde a la Sala, en primer lugar, analizar si la inclusión de los dos requisitos que refiere el actor vulnera los principios de economía, transparencia, igualdad y libertad de empresa, de cara a las previsiones de los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993.
Para el efecto, conviene precisar brevemente el alcance de tales principios. 125. Desde la óptica de la contratación estatal, el principio de transparencia tiene la función de instrumentalizar procesos de selección bajo reglas claras, objetivas, justas, completas, imparciales, motivadas, públicas y controvertibles que conduzcan a la selección de la mejor propuesta, y se evite el escenario de la arbitrariedad, improvisación o manipulación en la escogencia del contratista. 126.
El principio de economía promueve la definición de etapas y mecanismos necesarios para adelantar sin dilaciones e indefiniciones los procesos de contratación de las entidades estatales; de modo que propende porque la actuación precontractual se adelante con austeridad de tiempos, medios y gastos, y esté precedida de los estudios y análisis que definan el objeto del contrato y las condiciones técnicas, jurídicas y presupuestales necesarias para su ejecución. 127.
Bajo el principio de igualdad, la Administración debe garantizar la oportunidad de participación de los sujetos que estén en posibilidad de contratar con el Estado para satisfacer las necesidades públicas que subyacen a éste; y alude, así mismo, al deber de la Administración de conferir el mismo trato en la exigencia y aplicación de las reglas del proceso de selección y su evaluación. 128.
A su turno, el principio de libre concurrencia aplicado a la contratación estatal salvaguarda la oportunidad de que todo interesado en participar en un proceso de selección pueda presentar ofertas a la Administración y obtener el derecho a ser adjudicatario del contrato, con la precisión que “es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 34 capacidad e idoneidad del oferente”63; por ende, esta garantía está sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que garanticen la capacidad legal, técnica, administrativa y financiera requerida para la adecuada y eficiente prestación del objeto a contratar. 129.
A tono con tales postulados, el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 señala que para la definición de los requisitos habilitantes, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación” (se resalta). 130.
Este enunciado normativo revela el despliegue de la potestad discrecional en sede precontractual con sujeción a los principios y reglas anotadas, e impone a la Administración el deber de establecer la medida de su necesidad, y a partir de ésta realizar los estudios que sustenten, entre otras, las reglas de participación del proceso de selección basado en el conocimiento del mercado y sus partícipes.
De ahí que cada uno de los eslabones -jurídicos, técnicos, financieros y de experiencia- que se incorporen a los pliegos deben construir una cadena razonada de exigencias, cuyo destino final sea la realización del interés general, a través de la selección de la mejor propuesta. 131. En el caso concreto, se expidió el pliego de condiciones “para seleccionar los Proveedores del Acuerdo Marco para la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos – ETP”.
El objeto del Acuerdo Marco consistió en “establecer: (a) las condiciones para la compra de ETP o alquiler de ETP al amparo del Acuerdo Marco; (b) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco; y (c) las condiciones para el pago de la compra o alquiler de Equipos Tecnológicos y Periféricos por parte de las Entidades Compradoras”. 132.
El estudio de mercado que precedió al pliego de condiciones, y cuya realización atañe a las entidades públicas en sus procesos de contratación según prescribe el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 201564 expuso que las bases de tal análisis se realizaba en perspectiva de avanzar en la transformación digital del país, lo cual bajo la política del plan de Desarrollo 2018-2022 se orientaba a permitir el uso de tecnologías emergentes, el desarrollo del entorno digital, la formación en talento digital, la seguridad digital 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037), Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez. 64 “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.6.1 Deber de análisis de las Entidades Estatales.
La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 35 y la interoperabilidad de plataformas. Para la determinación de los bienes objeto de la selección de proveedores, incluyó la definición de los ETP en los siguientes términos: “Son los Equipos Tecnológicos y Periféricos como: (i) computadores de escritorio;
(ii) computadores portátiles; (iii) estaciones de trabajo; (iv) tabletas; (v) impresoras térmicas; (vi) impresoras matriz de punto; (vii) impresoras MFP láser blanco y negro; (viii) impresoras láser color; (ix) impresora de inyección de tinta; (x) lectores de códigos de barras; (xi) escáneres; (xii) video proyectores; (xiii) monitores industriales, (xiv) tableros interactivos, (xv) accesorios adicionales, entre otros”65. 133.
A través del RFI -Request For Information66- que llevó a cabo con participación de entidades estatales y proveedores, CCE determinó que las entidades que requieren ETP para el desarrollo de sus funciones lo realizan a través de procesos de contratación de alquiler y compraventa; y conforme a la experiencia de los Acuerdos Marco celebrados en 2015 y 2017 para alquiler y compra de ETP, respectivamente, se podía brindar un sólo escenario que permitiera suplir sus necesidades en cualquiera de estas operaciones. 134.
Al referirse al entorno económico, nacional e internacional de los ETP, a partir de variables de importación y exportación, precisó que los productos informáticos y electrónicos de iniciativa de fabricantes nacionales de equipos de cómputo y tabletas no se ha consolidado para competir con los actores internacionales67, que hacen parte de la industria global. 135.
Sobre el papel de los actores más representativos en el mercado internacional de los ETP, puntualiza que la dinámica económica global ha abierto los canales de comercialización en los países desarrollados, así como en países en vías de desarrollo, de allí que exista una transformación en su cadena de fabricación y distribución. Precisó al respecto: “Para el sector de ETP, la dinámica global ha sido un factor fundamental para el desarrollo y transformación del sector, teniendo en cuenta que la cadena de elaboración y distribución de sus componentes ha permitido que ingresen actores a nivel global, ya sea, como fabricantes (Hardware, Software, aplicaciones, plataformas, entre otras), distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o canales de distribución. La evolución de la industria ha permitido que tanto los países desarrollados como los países en desarrollo promuevan nuevos empleos y contribuyan con el conocimiento tecnológico de los distintos sectores que conforman las TIC.
Los actores globales más representativos de la industria, por su posicionamiento de marca, liderazgo tecnológico, poder de adquisición y capacidad financiera son: (i) Computadores: IBM, Fujitsu, Hewlett-Packard, Dell, Apple, Acer, Lenovo (ii) Periféricos: Hewlett-Packard, Xerox, Epson, Kodak, Cannon, Lexmark, Hacer, Fujitsu, Sharp”. 136.
Igualmente, en dicho estudio se identificaron las características de los 65 Pág. 6 del Estudio de Mercado; y pág. 4 de los Estudios y Documentos Previos. 66 En ingles, “Request for Information”, “es la solicitud de información acerca de los Instrumentos de Agregación de Demanda para la adquisición de bienes y servicios de tecnología enviada por Colombia Compra Eficiente el 27 de febrero de 2019”. 67 Señaló: “Adicionalmente, el papel de estos fabricantes [nacionales] consiste en integrar piezas que se producen en los mercados en los que se encuentran, lo cual limita su aporte desde el punto de vista de investigación, desarrollo e innovación”.
(pág. 10 del Estudio de Mercado). Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 36 productos y servicios en ETP que ofrece el mercado68, sus fabricantes, y la estructura de costos calculada para cada modalidad (alquiler y venta). 137.
Producto de las diferentes sesiones realizadas con múltiples actores (entidades públicas, fabricantes, agremiaciones) se dieron a conocer las observaciones y oportunidades de mejora a raíz de la ejecución de los AMP de 2015 y 2017 para considerarlas en la nueva generación del Acuerdo Marco de ETP en 2019, tanto en compraventa como en alquiler.
Entre ellas se destacan: 68 “Colombia Compra Eficiente realizó mesas de trabajo con los Fabricantes, los Canales y las Entidades Estatales para determinar los ETP que se adquieren bajo la modalidad de compra-venta y/o alquiler así como los servicios complementarios asociados y que generan una oferta de valor importante para las Entidades Estatales.
Los ETP identificados son: (i) los computadores; (ii) las tabletas; (iii) las impresoras; (iv) los escáneres; (v) Plotter; (vi) video proyectores; (vii) lectores de códigos de barras; (viii) monitores industriales; (ix) tableros y (x) otros accesorios y en materia de servicios complementarios se destacan (i) mantenimientos preventivos, (ii) migración o transferencia de datos, (iii) instalación y configuración, (iv) garantía extendida, (v) ofimática, (vi) antivirus y (vii) gestión de impresión, los cuales son aplicables a alguno o a los dos modelos de contratación de computadores y periféricos, es decir compra-venta o alquiler” (pág. 20 ib.); e identificó sus componentes.
P. ej. respecto del ítem de “computadores” estableció: “El computador es un aparato electrónico que tiene el fin de recibir y procesar datos para la realización de diversas operaciones y tienen una vida útil entre tres (3) y cinco (5) años aproximadamente, según los Fabricantes. Entre las principales marcas de computadores están Lenovo, Hewlett Packard, Dell, Acer, Apple, Toshiba, Samsung, Janus, PC Smart y Compumax.
Los computadores tienen componentes de Software y Hardware y dado su factor de forma se pueden clasificar en: (i) computadores de escritorio y (ii) portátiles, los computadores de escritorio adicionalmente se encuentran en diferentes opciones como son small form factor, tiny, mini o micro, all in one o todo en uno, workstation o estación de trabajo, thin client o cliente liviano; los portátiles a su vez se encuentran en factor de forma integrado o híbrido convertible 2 en 1, es decir que se puede convertir en tableta.
En los componentes de Software más relevantes se encuentran entre otros los siguientes: • Sistema operativo: Es el conjunto de órdenes y programas que controlan los procesos básicos de un computador y permiten el funcionamiento de otros programas. Entre los más conocidos de uso corporativo se encuentran Windows 10 Pro, GNU/Linux y Macintosh. • Anti-virus: El antivirus es un programa que ayuda a proteger los computadores de los virus que puedan infectarlos y que pueden ocasionar borrado de archivos, alteración de datos o acceso a información confidencial.
Cada antivirus tiene características diferentes y utiliza métodos de detección desarrollados por cada Fabricante. • Licenciamiento de Software de ofimática: Es el conjunto de aplicaciones que realizan tareas ofimáticas, es decir, que permiten automatizar y perfeccionar las actividades habituales de una oficina. En los componentes de Hardware esenciales se encuentran entre otros los siguientes: • Procesador: Es el cerebro del sistema encargado de procesar toda la información y responsable de ejecutar todas las instrucciones existentes.
En el mercado se encuentran dos (2) fabricantes de procesadores, Intel y AMD. * El desempeño de un procesador depende de factores como: (i) arquitectura; (ii) número de núcleos; (iii) la frecuencia de operación de los relojes; (iv) la capacidad de multitareas; (v) instrucciones soportadas; (vi) tipos de memoria soportadas; y (vii) procesadores gráficos integrados. * Memoria RAM: Memoria de Acceso Aleatorio (Random Access Memory), es el componente de Hardware del computador donde el sistema operativo, programas, aplicaciones y datos de uso frecuente son almacenados y de esta forma son rápidamente manipulados por el procesador.
Existen dos tipos de memoria RAM: (i) DRAM, Memoria Dinámica de Acceso Aleatorio (Dynamic Random Access Memory) y (ii) SRAM, Memoria Estática de Acceso Aleatorio (Static Random Access Memory), y dentro de estas categorías se tienen diferentes tipos, los cuales dependen de la velocidad de transferencia y proceso de datos como (i) DDR4 y (ii) LPDDR, entre otras.
La memoria RAM varía dependiendo si es un portátil o un equipo de cómputo de escritorio y en su capacidad de velocidad. La capacidad de la memoria RAM en equipos de cómputo oscila entre 8 GB y 64GB o más, dependiendo de la configuración y de las ranuras disponibles. • Disco duro: es la capacidad de almacenar permanentemente información, está dada en GB o TB, su velocidad de transferencia de datos se mide en MB/s y pueden ser instaladas en equipos portátiles o en equipo de cómputo de escritorio.
El disco duro para uso corporativo depende de: (i) el sistema operativo instalado en el computador que por lo general requiere de un almacenamiento interno de mínimo 20GB; (ii) el formato, la resolución y el contenido de cada archivo; (iii) la cantidad de archivos y la tecnología de fabricación, Disco Duro Mecánico (Hard Drive Disk, HDD) y Disco Duro de Estado Sólido (Solid State Drive, SSD) (…)” (ib).
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 37 • Revisar los tiempos de entrega definidos por cantidades y zonas del país, así mismo la distribución en zonas de los equipos para determinar la cobertura de la garantía y los tiempos de respuesta definidos. • Permitir que las Entidades Estatales adquieran ETP de acuerdo a sus necesidades, lo cual implica fichas técnicas dinámicas y modulares. • Ofrecer a las Entidades Estatales soluciones de virtualización, soluciones híbridas, escritorios virtuales con esquema de seguridad robustos y excelente conectividad. • Garantizar el acompañamiento del Fabricante y el canal en la disposición final de los equipos que cumplieron su vida útil. • Garantizar que las especificaciones técnicas de los ETP se encuentren de acuerdo a las necesidades de la Entidad Estatal, y de los perfiles y actividades a desarrollar por parte de los usuarios finales.
(…)”69 138. Las observaciones reseñadas, apuntan a superar problemáticas o circunstancias que bajo los primeros AMP se presentaron en su ejecución. Entre ellas, la Sala advierte situaciones relacionadas con la necesidad de adoptar medidas para acortar los tiempos de entrega cuando se trata de órdenes de compra por cantidades, invitando a revisar en el marco de los AMP las variables de disponibilidad de equipos para mitigar tales dificultades; lo que condujo, entre otras razones, a plantear el siguiente esquema: 69 Pág. 35 del Estudio de mercado.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 38 139. Las eficiencias en costos, entrega oportuna, respaldo directo, disponibilidad de equipos, fueron la base a partir de la cual se estimó conveniente, en el escenario de una selección de proveedores en la segunda generación de AMP, optar por una cadena de distribución con amparo del fabricante y garantía de cantidades disponibles para responder en la operación secundaria.
Determinación que es proporcional y razonable de cara a la continuidad de la política de transformación digital del país y a la necesidad de optimizar recursos y tiempos a través de este circuito. Además, se debe resaltar que se trata de un mercado de alto impacto en el país, en el que la adquisición de estos equipos bajo el primer AMP (2017 a 2019) ascendió a un valor de “$ 202.408,9 millones, $ 85.031,1 correspondieron a órdenes de compra emitidas por entidades obligadas y $ 117.377,7 a órdenes de compra emitidas por entidades no obligadas”70 según se extrajo de los registros de la Tienda Virtual del Estado Colombiano. 140.
Las ventajas que el estudio arrojó dieron cuenta de que para el año 2019 se negociaba en un mercado cada vez más competitivo, cambiante e incluyente, en el que las transacciones asociadas a la venta de ETP tenían dinámicas en las que se alcanzaban los siguientes beneficios: “Los canales señalaron a Colombia Compra Eficiente que, para satisfacer las necesidades de las Entidades Estatales, es fundamental ofrecer múltiples marcas para los ETP, lo cual permite: (i) disponibilidad de los equipos en el tiempo de entrega previamente establecido (ii) el fortalecimiento de las relaciones comerciales con el Fabricante y Distribuidor Mayorista (iii) ofrecer un servicio integral de venta y postventa; y (iv) tener precios competitivos por parte del Fabricante.
Por su parte, los Fabricantes manifestaron que el Canal que ofrezca sus marcas podrá acceder a los siguientes certificados: (i) Distribuidor autorizado: el Canal conoce el portafolio ofrecido por el Fabricante y mantiene una relación comercial con el Fabricante (ii) Centro de servicio autorizado: el Canal ha recibido capacitación del Fabricante para atender el servicio post-venta de sus productos”. 141.
Bajo ese contexto, en el pliego de condiciones se incluyó el requisito denominado “Cadena de Distribución”, como parte de los requisitos mínimos técnicos en la categoría de compraventa de ETP: 70 Pág. 31 Ibidem. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 39 142.
Sin improvisación o capricho, se evidencia que CCE planificó en fases o generaciones sucesivas los AMP de ETP y, como resultado de la experiencia de sus anteriores contratos marco determinó entre los requisitos de selección el de certificar que se trata de “Distribuidor autorizado”, figura de usanza en el mercado de los ETP con la que se propuso contrarrestar las contingencias advertidas y consolidar condiciones que ofrecieran mayores beneficios a las entidades que acudieran a la operación secundaria, en tiempos, calidad, disponibilidad y respaldo.
Al respecto el pliego estableció: 143. La conveniencia y razonabilidad de hacer tal exigencia, es justificada y coherente de cara al objeto y alcance del AMP. Sus bases y función descartan la transgresión de los principios denunciados por el actor; por el contrario, es evidente que la transparencia en la información, la participación y contradicción, los análisis para la confección de los pliegos y las razones que Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 40 lo motivaron, se materializó en el requisito aludido.
A la vez, el principio de economía está presente en tanto la determinación de las condiciones de participación estuvo precedida de análisis económicos puntuales del sector unido a las necesidades de respaldo, mantenimiento y provisionamiento de tales equipos; lo que, de un lado, llevó a la definición de reglas y mecanismos necesarios para adelantar sin dilaciones e indefiniciones técnicas y financieras la licitación propuesta; y, de otro, a proyectar en sus requisitos condiciones de mejora en la apuesta de valor para la adquisición de ETP tanto en la relación costo - beneficio, como en la mitigación de los riesgos. 144.
Se suma a lo anterior el interés que expresaron las entidades estatales de poder adquirir ETP “de acuerdo a sus necesidades, lo cual implica fichas técnicas dinámicas y modulares”, y que ofrezcan “soluciones híbridas” sin que se afecte su funcionalidad y conectividad -como atrás fue referido-, en las que se permita combinar categorías y subcategorías de equipos.
En el estudio de mercado se identificó y definió que la atención de estas necesidades puntuales (que permitían integrar un equipo con otros de distintos fabricantes) se denominaba “Combinatorias”; concepto que fue definido, así: “Es la selección de ciertos requisitos mínimos técnicos para que la Entidad Estatal pueda `armar` el ETP que se adecue a sus necesidades.
Los requisitos mínimos técnicos que la Entidad Estatal puede seleccionar, fueron definidos en mesas de trabajo con Fabricantes, MinTIC y Colombia Compra Eficiente”71. 145. Esta funcionalidad resaltaba el carácter versátil de contar con alternativas combinables y abría la gama de posibilidades y aprovechamientos en el manejo de las plataformas de cada entidad pública; potencialidad presente en el mercado que imponía que esas “combinatorias” fueran respaldadas por el fabricante a través del distribuidor respectivo para garantizar que técnicamente fueran compatibles, sin perder sus atributos tecnológicos y “permitiendo que los sectores que siguen usando tecnología tradicional logren superar las barreras que se han generado frente a la transformación digital”72. 146.
Por tanto, en los Estudios y Documentos Previos al referirse a las especificaciones y fichas técnicas de los equipos, en unión con el requisito de distribuidor autorizado, se precisó lo siguiente: “El Proponente debe allegar de cada marca presentada, un documento del Fabricante en el que indique que es viable la configuración requerida para el ETP y cumple con lo definido en el Anexo Técnico de cada categoría o subcategoría, aplica para el Lote de compra-venta.
Para la categoría de cómputo el proponente debe presentar un documento firmado por el fabricante en el que indica y garantiza, que da cumplimiento a los umbrales de rendimiento con la configuración integral del ETP con procesador con el que será entregado. Debe entregar adicionalmente un documento del Fabricante o Fabricantes de procesadores con los que el Fabricante del ETP tiene relación y que podrán entregar durante la ejecución del Acuerdo Marco, aplica para el Lote de compra-venta”73. 71 Pág. 4 tanto del Estudio de Mercado como de los Estudios y Documentos Previos. 72 Pág. 6 del Estudio de Mercado. 73 Pág. 25 del Estudio de Mercado.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 41 147. Distinto a los argumentos presentados por el actor, la Sala descarta la presencia de los vicios de ilegalidad aducidos. No se observa que de manera injustificada o arbitraria se haya definido el requisito de contar con certificación de Distribuidor autorizado, no sólo porque las reglas autorizan su cumplimiento de manera escalonada, ya sea al amparo del fabricante y también del distribuidor mayorista, sino porque responde a la necesidad de garantizar la compatibilidad y funcionalidad de los ETP y las posibles combinatorias. 148.
No se presentó vulneración al principio de igualdad ni libre concurrencia, pues no se trata de que las entidades estatales simplemente generen un procedimiento de acceso a todo sujeto que se considere en condiciones de cumplir el objeto pretendido, sino que ofrece un escenario en el que se precisan las características y reglas mediante las cuales se proyecta el cumplimiento de la necesidad pública llamada a satisfacer.
El hecho de que una actividad no tenga una restricción legal, como afirma el actor, no conduce necesariamente a que se cumpla la habilitación para determinado proceso, pues justamente según el objeto, su cuantía y complejidad los requisitos varían (v.gr. la experiencia solicitada en unos contratos es menor y en otras mayor, siendo relativa) y ello no deviene de que una norma restrinja o no la actividad a contratar, sino que responda a los criterios de habilitación y selección en procura de obtener las mejores condiciones de mercado para suplir las necesidades que proclaman requerir las entidades públicas. 149.
En este caso, se buscó garantizar la disponibilidad de equipos en las cantidades que exija la operación secundaria, lo que el negocio de compra de bienes para reventa, al que alude el actor, no necesariamente logra respaldar; al igual ocurre respecto a la funcionalidad de las combinatorias de ETP con miras a asegurar su compatibilidad entre fabricantes. 150.
Estos argumentos sostienen, a su vez, la razonabilidad de que el pliego hubiese definido como elemento ponderable el de marcas adicionales, al señalar: “Colombia Compra Eficiente otorgará puntaje a aquellos proponentes que relacionen marcas adicionales a la mínima solicitada para dar cumplimiento a los requisitos mínimos técnicos. Para ello, deberá cumplir con las mismas condiciones exigidas en el pliego de condiciones so pena de no ser puntuada.
Para ello, el Proponente debe diligenciar las columnas del Formato 1 que tengan en su encabezado `MARCA- Factor técnico adicional`, tantas veces como marcas adicionales presente en su oferta”74. 151. Lo anterior, en la medida que para la concreción de los objetivos del Acuerdo Marco de Precios era fundamental ofrecer múltiples marcas para los ETP y aprovechar todos los beneficios que el mercado ofrece.
Esta vía permitiría ampliar la gama de alternativas combinadas posibles en el AMP, y potencialmente permitía generar beneficios en costos y en el abanico de opciones para escoger las soluciones tecnológicas de los equipos que mejor se acompasaran a las necesidades del adquirente. 74 Pág. 42 del pliego de condiciones sub examine. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 42 152.
De modo que para la Sala el mencionado criterio técnico ponderable sí representaba mejoras en el catálogo de ETP combinables y, a su turno, extendía las ventajas económicas de cara a la participación de un mayor número de marcas, siendo directamente proporcional con una mejor y mayor concurrencia al proceso de selección. 153. Conforme a lo analizado en precedencia, el certificado de distribuidor autorizado encuentra razón de ser y justificación en sede de legalidad, al igual que el criterio ponderable de las marcas adicionales.
Por lo anterior, el cargo será negado. 154. En relación con el Cupo de Crédito, aunque el demandante acusa al pliego de contener un requisito que carece de sustento legal, y además de ser discriminatorio respecto de los proponentes que pueden ejecutar el contrato con sus propios recursos, la Sala no encuentra cabida a tal reproche. 155.
La premisa de este análisis impone plantear las bases legales en que se sostiene la posibilidad de exigir un cupo de crédito. Al respecto, y como parte de la garantía del principio de selección objetiva, el legislador confirió a las entidades contratantes la facultad de aplicar los criterios para la determinación de los requisitos habilitantes y de ponderación, en los términos y bajo los criterios del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. 156.
La citada norma define como condiciones necesarias a verificar “la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes”; y a la vez, conforme al artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 201575, estableció en la etapa de planeación el deber de análisis del sector a cargo de la entidad pública “desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo”. 157.
A esta plataforma normativa se suma el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082, que al tratar acerca de la “Determinación de los Requisitos Habilitantes” precisó que debía tenerse en cuenta: “(a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.
La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. 158. Al amparo de las disposiciones que autorizan el ejercicio de la potestad de la Administración en relación con la determinación de los requisitos habilitantes, las entidades estatales, en ejercicio de tales deberes, podrán establecer requisitos como el cupo de crédito con el fin de garantizar la 75 “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.6.1.
Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 43 capacidad financiera necesaria para contratar, siempre que su exigencia sea adecuada, razonable y proporcional a la naturaleza del contrato. Ello será viable, en términos generales, para garantizar los recursos que requiere todo o parte del contrato, a través del respaldo que sobre ellos otorga un tercero para ese negocio jurídico -generalmente corresponde a una entidad financiera o, como en este caso, también el Fabricante o Distribuidor Mayorista-. 159.
Al respecto, el pliego señaló lo siguiente: 160. Más allá de que la información acerca de los requisitos habilitantes que se registra en el RUP revele índices para medir la fortaleza financiera del interesado, como el de liquidez76, lo cierto es que puede ocurrir que la entidad estime conveniente y razonable solicitar un cupo de crédito para completar la garantía de recursos del contratista y que en la ejecución no existan retrasos asociados a su carencia. Lo anterior, en tanto una y otra figura -índices de liquidez77 y cupo de crédito- no guardan equivalencia o analogía de cara a su función jurídica, aunque sean complementarias para robustecer la capacidad financiera del proponente. 161.
En los términos descritos, comoquiera que uno de los ejes de optimización de los AMP de ETP en 2019 estaba asociado con la garantía de disponibilidad de cantidades de ETP requeridos en la operación secundaria, resulta ser que el cupo de crédito extendido por la entidad financiera o el fabricante o distribuidor mayorista por $200`000.000 se constituye en medida razonable para mitigar el riesgo de indisponibilidad de recursos.
Lo anterior halla justificación bajo una premisa básica, y es que el proponente puede disponer de sus bienes y patrimonio como titular de tales derechos en lo habitual de sus actividades, siendo relevante considerar que el caso concreto, 76 El Decreto 1082 de 2015 señala al respecto: “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP.
Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: (…) 3. Capacidad Financiera - los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado: 3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente. 3.2.
Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total. 3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses (…)” 77 Los indicadores de liquidez definen la capacidad “para saldar las obligaciones a corto plazo que se han adquirido a medida que éstas se vencen. Se refieren no solamente a las finanzas totales de la empresa, sino a su habilidad para convertir en efectivo determinados activos y pasivos corrientes”.
Instituto Nacional de Contadores Públicos. (2012). Principales indicadores financieros y de gestión. Visible en: https://incp.org.co/Site/2012/agenda/7-if.pdf. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 44 corresponde a un escenario negocial cuyo plazo fue fijado en dos años, prorrogable por un año más78, en el que el respaldo del cupo de crédito acompañaría el AMP durante toda su ejecución, disminuyendo el riesgo de afectación de tal acuerdo ante variaciones de los índices de liquidez en el patrimonio de los adjudicatarios.
Se trata de una medida adecuada y proporcional a los fines perseguidos en la contratación, pues es un tercero el que respalda los recursos requeridos en la cadena de distribución hasta dicho monto. En consecuencia y ante la inexistencia de la vulneración a los derechos invocados, la Sala negará el cargo”. 162. En los términos descritos, comoquiera que uno de los ejes de optimización de los AMP de ETP en 2019 estaba asociado con la garantía de disponibilidad de cantidades de ETP requeridos en la operación secundaria, resulta ser que el cupo de crédito extendido por la entidad financiera o el fabricante o distribuidor mayorista por $200`000.000 se constituye en medida razonable para mitigar el riesgo de indisponibilidad de recursos.
Lo anterior halla justificación bajo una premisa básica, y es que el proponente puede disponer de sus bienes y patrimonio como titular de tales derechos, y mediante el cupo de crédito es un tercero el que respalda los recursos requeridos en la cadena de distribución hasta dicho monto. En consecuencia y ante la inexistencia de la vulneración a los derechos invocados, la Sala negará el cargo.
(ix) “Violación flagrante al derecho fundamental a la igualdad, al deber de selección objetiva, y el principio de libre competencia al exigir en el Anexo 3 `Ficha Técnica Categoría Compra-venta Formación y Educación` que las tabletas cuenten con CERTIFICACIÓN ENERGY STAR 7.0 o superior 163. Censura el actor la inclusión de la citada certificación por contrariar los arts. 13 y 333 de la Constitución Política y el art. 5 de la Ley 80 de 1993.
Indicó que Energy Star es un programa creado por una agencia de Estados Unidos para la protección ambiental que propende por la eficiencia energética; y resulta discriminatorio para la empresa nacional incluir tal certificación en la categoría de compraventa Formación y Educación (Anexo 8), pues está dirigida únicamente a empresas que comercialicen productos en Estados Unidos o en países que se han acogido a ese programa. 164.
Por su parte, CCE señaló que esta exigencia constituye un requisito de la ficha técnica que no limitó la participación de los interesados, pues sólo era verificado en la adquisición de los equipos de la operación secundaria por las entidades compradoras. Refirió que este tipo de certificaciones responde a una política ambiental en la que el país está comprometido, y en el proceso de selección sus beneficios repercutían, entre otros en: (i) uso eficiente de los recursos naturales;
(ii) mejor gestión de los residuos; y (iii) disminución del uso 78 Acuerdo Marco de Precios, consultado en el portal SECOP II, disponible en el siguiente link: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLanguage= es-CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 45 de químicos peligrosos.
Dicha certificación es una herramienta del mercado para garantizar a las entidades compradoras que adquieren productos con soluciones de ahorro de energía y brindan protección al medio ambiente. 165. Las normas indicadas por el actor como infringidas son las siguientes, además del ya citado artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “ARTÌCULO 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. “ARTÌCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 166. Ninguna de las normas reseñadas se advierte transgredida en los pliegos de condiciones sub examine. Para la Sala, una perspectiva aislada y unidireccional conduciría a concluir que exigir en las fichas técnicas de las tabletas la certificación Energy Star 7.0 resulta un trato discriminatorio o restrictivo de la libertad económica, cuando lo cierto es que la óptica de análisis involucra llevar a la balanza dos ámbitos relevantes, el avance tecnológico y la protección del medio ambiente, todo ello, en clave de concertar el desarrollo sostenible de múltiples actividades humanas a partir de premisas asociadas al menor daño, al consumo racional de recursos naturales, al uso y desuso de ciertos materiales y a la recolección y gestión de los residuos de los aparatos, entre otros principios y valores medioambientales. 167.
En el caso concreto, CCE en sus estudios de mercado precisó que el marco legal le imponía considerar y atender la regulación ambiental en el proceso de selección de proveedores del AMP de ETP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1076 de 2015. Esta normativa tiene establecidas políticas y regulaciones relativas a la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación. Unido a lo anterior, aludió al denominado Manual de Compras Sostenibles para entidades públicas y privadas expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para darle total relevancia a la estrategia de compra responsable de bienes y servicios sostenibles.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 46 168. Reseñó que la Resolución 1512 de 2010 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo definió la responsabilidad de los fabricantes de computadores y periféricos de formular, presentar e implementar sistemas de recolección selectiva y gestión ambiental de residuos.
Y mediante el Decreto 1076 de 2015 reglamentó la gestión integral de los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos para prevenir y minimizar los impactos adversos al ambiente. 169. Este panorama normativo se proyectó en que el análisis de mercado realizado por CCE identificara las principales normas técnicas y certificaciones internacionales en materia de protección ambiental de estos equipos; y a que su alcance y coberturas fueran esquematizados, como se registró en el siguiente cuadro: 170.
Al explicar la certificación Energy Star, el estudio de mercado registró lo siguiente: “La certificación Energy Star garantiza que los productos avalados con el sello contienen soluciones de ahorro de energía que repercuten en una mejora en la calidad del aire y la protección del medio ambiente. Los equipos de oficina con certificación Energy Star, desde computadoras y monitores hasta equipos de imágenes, como impresoras y copiadoras, ahorran energía mediante un diseño eficiente que se refleja en un menor uso de energía para realizar tareas regulares y, cuando no están en uso, ingresen automáticamente en un modo de bajo consumo”79. 171.
Revisado con más detalle el cuadro anterior, se observa que para las tabletas (equipo al que se ciñó el cargo que planteó el actor) ninguna otra certificación o norma lo cobijaba, de manera que siendo aquella la que en el mercado responde a la impronta de desempeño ambiental sostenible, su exigencia derivaba en razonable, adecuada y proporcional en el marco de la decisión de incorporar su exigencia en el Anexo 8, en el que se estableció que 79 Pág. 13 del citado documento.
Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 47 “[l]a tableta debe contar con certificación Energy Star 7.0 o superior. Esta certificación debe poder ser verificada directamente desde el terminal”80. 172.
La Sala advierte que la exigencia de la certificación aludida es fruto del ejercicio de la discrecionalidad técnica de CCE, en la medida que al hacerlo trenzó el interés público perseguido bajo el AMP, los derechos de participación e igualdad de los interesados, y el análisis actual de los mercados y sus avances tecnológicos, de cuyo resultado estableció como la mejor opción, entre otras posibles, la adquisición de tabletas con certificación en ahorro de energía, pues el mercado lo ofrecía. En este punto conviene recordar que la doctrina ha sido consistente en señalar que la discrecionalidad es “(…) esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”81. 173.
En este caso, de una universalidad de normas técnicas y certificaciones ambientales, en particular, de cara a la naturaleza de los bienes objeto del AMP (equipos tecnológicos y periféricos) no podría tildarse como desproporcionado, irrazonable o arbitrario que la contratante analizara aquellas más representativas en el mercado y a partir de allí materializara la exigencia de contar con un mecanismo que obra como hilo conector entre la fabricación y comercialización de equipos tecnológicos y las medidas de protección que el medio ambiente reclama; ello, tanto en la escena nacional como global, esta última siendo el escenario en el que principalmente se fabrican estos productos. 174.
Precisamente la valoración de tales criterios, pone en evidencia la dinámica de las relaciones socio-económicas involucradas en las determinaciones de la Administración, a la par, revela el diverso y en más de las veces especializado catálogo de variables y estudios que resultan necesarios para adoptar una decisión, los cuales no pueden ser abarcados completamente por la ley; lo anterior explica que el legislador deposite en la Administración la facultad discrecional de completar las hipótesis legales así construidas y “[p]or eso, se ha dicho, la discrecionalidad aparece allí donde el Derecho no llega´82, siempre en el marco y con los límites que fija el ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión sea “adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”83. 80 Consultado en: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID =CO1.NTC.898809&i sFromPublicArea=True&isModal=False. 81 Cfr. García De Enterría y Fernández Rodríguez.
Curso de derecho administrativo, cit., pp. 455-456 y 460-461; citado por MARIN HERNÁNDEZ Hugo Alberto, en Revista Digital de Derecho Administrativo No. 2, Universidad del Externado, 2009. Pág. 164. Consultado en: https://revistas.uexternado.edu.co 82 DE VEGA PINZÓN, Gabriel, La Discrecionalidad Administrativa, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bogotá, 1984, pp. 20 y ss. 83 El art. 44 de la Ley 1437 de 2011, establece: “DECISIONES DISCRECIONALES.
En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 48 175.
Con este entendimiento, es evidente para la Subsección que la exigencia de que tal certificación debía acompañar las fichas técnicas de las tabletas que serían entregadas en la operación secundaria no desemboca en una vulneración de garantías superiores ni legales; por el contrario, es una medida que se corresponde con las responsabilidades que en materia de medio ambiente tiene el Estado en el ordenamiento jurídico, así como en sus compromisos de cuidado y sostenibilidad del planeta84; lo contrario implicaría ponderar con mayor jerarquía el interés de uno o algunos partícipes de que no se requiriera tal certificación -sin que el actor indicara si habría otra que cumpliera con tal equivalencia para tildarse de discriminatoria- degradando el nivel superior que tienen las medidas de conservación de los recursos naturales y reducción de la contaminación, pues se trata de postulados que hacen parte del interés general y se afilian al concepto del bien común. 176.
Esta línea guarda armonía con los postulados de los artículos 13 y 333 de la Carta Política, en cuyas bases se reconoce el derecho a la igualdad, a la iniciativa privada y a la libre competencia económica, con la connotación trascendente de que éstos suponen “responsabilidades”, tienen “función social” y están sujetos a los límites que impone el bien común -como es, en este caso, la protección del medio ambiente-.
Por las razones aducidas, se descarta que tal exigencia pueda calificarse como desigualitaria respecto de la empresa nacional o discriminatoria; de modo que el reproche no está llamado a prosperar. 177. Corolario de lo expuesto, la Sala no encuentra que se hayan desconocido las normas invocadas por el actor en cada uno de sus cargos, de manera que negará las pretensiones formuladas en la demanda.
Costas 178. Dado que en este asunto se ventila un interés público, consistente en el control abstracto y objetivo de la legalidad del acto administrativo debatido, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA. III. PARTE RESOLUTIVA 179. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 84 Como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas que, entre otros asuntos promueve objetivos de desarrollo sostenible (ODS) a través de principios empresariales dirigidos a “fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental” y “favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el medioambiente”.
En: https://www.pactomundial.org/que-puedes-hacer- tu/diez-principios/ Radicación: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente 49 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. V.F