Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS BOGOTÁ D.C., TRES (3) DE MARZO DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-00288-00. Accionante: Luz Myriam Camacho Leyton. Accionados: Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela.

Tema. Tutela contra providencia judicial. Subtema 1. Requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial. Subtema 2. Relevancia Constitucional. Improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Luz Myriam Camacho Leyton mediante apoderado[1], en contra del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Luz Myriam Camacho Leyton presentó solicitud de tutela en la que deprecó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, que estimó vulnerados por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B con ocasión de las sentencias del 12 de enero y 15 de septiembre de 2022, que negaron en primera y segunda instancia, respectivamente, las pretensiones que formuló dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado número 11001-33-42-047-2020-00228-00/01. 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario De lo narrado por la accionante en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. La señora Luz Myriam Camacho Leyton se vinculó laboralmente como docente al servicio del Estado el 8 de febrero de 1993. Mediante Resolución número 1256 del 19 de febrero de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación a partir del 14 de septiembre de 2013 en cuantía de $2.035.928, equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, incluyendo los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones.

La beneficiaria del derecho solicitó la revisión y el reajuste de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud y el reconocimiento de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución número 10551 del 8 de noviembre de 2019 por medio de la que negó el reajuste y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud, y no se pronunció respecto del reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 1.2.2.

Luz Myriam Camacho Leyton presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto administrativo expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, a título de restablecimiento del derecho, la revisión y reajuste de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993 y 115 de 1993 y, el Decreto 1073 de 2002.

El proceso fue asignado, en primera instancia, al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda que, mediante sentencia del 12 de enero de 2022, negó las pretensiones. Como fundamento de su decisión expuso[2]: 1.2.2.1. El régimen pensional de los docentes oficiales está previsto en la Ley 91 de 1989 que, en el numeral 2, literal a) del artículo 15 dispone que el reconocimiento de una pensión de jubilación equivale al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981; para aquellos nombrados a partir de enero de 1990, la normativa aplicable es la vigente para los pensionados del sector público nacional y para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 en lo concerniente a las prestaciones económicas y sociales, conservando el régimen prestacional que tenían en la entidad territorial.

Luego, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que[3]: i) “a los docente oficiales que se encuentren vinculados al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, les será aplicable el régimen prestacional dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes”; ii) “ los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

En ese contexto, el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales se define en cada caso de acuerdo con la fecha de vinculación. 1.2.2.2. Consideró que Luz Myriam Camacho Leyton fue vinculada como docente oficial desde el 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, el régimen pensional era el dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2831 de 2005, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 962 de 2005 y la Resolución 1352 de 2010, aplicable al régimen de pensión ordinaria de la Ley 33 de 1985.

Agregó que, en el caso concreto no era pertinente el análisis de transición establecido en la Ley 100 de 1993 porque conforme con lo dispuesto en su artículo 279, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están exceptuados de ese régimen. Del certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, se infiere que la demandante, para el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, devengó los conceptos de sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad y, el aporte a pensión se realizó respecto del sueldo y la prima de vacaciones.

En ese orden, no era viable acceder a la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación por aportes incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como el descuento sobre estos, dado que, en la pensión le fueron incluidos los factores salariales sobre los que se realizaron aportes, esto es, la asignación básica y prima de vacaciones.

Por lo tanto, la administración actuó conforme a lo ordenado en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 en la que, el Consejo de Estado aclaró que los factores salariales que deben ser incluidos en la mesada pensional son los que dispone la norma. 1.2.2.3.

Para la fecha en que se causó el derecho pensional de la demandante, ya había desaparecido del ordenamiento jurídico la posibilidad de devengar la mesada de mitad de año, que para su caso estaba dispuesta en el artículo 15, numeral 2, literal b de la Ley 91 de 1989, como quiera que, de acuerdo con la fecha de vinculación al magisterio, su régimen pensional era el anterior al dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, la Ley 33 de 1985. 1.2.3.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora Luz Myriam Camacho Leyton interpuso recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá, reiteró los argumentos de la demanda y solicitó acceder a sus pretensiones. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que, en sentencia del 15 de septiembre de 2022 confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, con base en los siguientes argumentos[4]: 1.2.3.1.

Respecto de la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, explicó: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los docentes por su tipo de vinculación pueden ser nacionales, nacionalizados o territoriales. A partir de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que estuvieren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional que venían devengando y los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad a dicha ley, se regirán por las normas de los empleados públicos de orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, por ser la norma vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 26 de junio de la misma anualidad, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y a los vinculados con anterioridad a dicha norma les será aplicado lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 aclaró las pautas jurisprudenciales en materia de reconocimiento pensional de los docentes, en las siguientes reglas[5]: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”[6]. En la misma providencia, la mencionada Alta Corporación dispuso que, “los docentes oficiales que causaron su derecho a la pensión de jubilación a partir del 21 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo, no podrán percibir la mesada adicional del mes de junio, excepto quienes perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causó antes del 31 de julio de 2011, pues bajo el cumplimiento de dichos requisitos se autoriza legalmente a percibir catorce (14) mesadas pensionales”[7].

El Consejo de Estado varió la posición jurisprudencial respecto de las tesis que definen y limitan los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, por lo que en sentencia del 3 de junio de 2021[8] dispuso como regla[9]: “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.

Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”[10]. 1.2.3.2.

Respecto del caso concreto indicó: La demandante estuvo vinculada como docente desde el 8 de febrero de 1993 y nació el 13 de septiembre de 1958, por lo que, adquirió su estatus pensional el día 14 de septiembre de 2013. En ese orden, la causante en su calidad de docente, con fecha de ingreso anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las normas vigentes a la fecha en que causó su derecho pensional, dado que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no disponen un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables al caso.

El monto de la pensión para el caso particular de la demandante se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Así, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Por lo anterior, considero la accionada que no había lugar a acceder a lo pretendido, dado que la inconformidad de la demandante radicó en que la demandada, al liquidar su pensión de jubilación, no incluyó las primas especial, de servicios y de navidad. Factores que, no pueden integrar la base de liquidación de la mesada pensional por no aparecer enlistados en la Ley 62 de 1985.

Agregó el tribunal que la sentencia de unificación que emitió el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, resultaba aplicable al caso concreto, en la medida que el juez al momento de proferir una decisión de fondo debe tener en cuenta la jurisprudencia vigente y, en ese orden, las reglas jurisprudenciales dictadas en el mencionado fallo se deben aplicar a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Por otro lado, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, precisó que tal requerimiento no es procedente, dado que, este pago es asimilable a la mesada 14 de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada 14 de la Ley 100 de 1993, cuya excepción se establece para los docentes vinculados antes del 1 de enero de 1981 y en el caso concreto, la demandante fue vinculada como docente el 8 de febrero de 1993.

Destacó que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que quienes adquieran el estatus pensional a partir de su vigencia (25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo hayan causado el derecho a la prestación antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos mensuales vigentes, lo que no se cumple en el presente asunto, pues la demandante adquirió su estatus pensional el 14 de septiembre de 2013 y el monto de su mesada pensional fue reconocida inicialmente en un monto superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente y respecto de los descuentos en salud, los encontró procedentes en los términos previstos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. 3. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. La señora Camacho Leyton solicitó[11] al juez constitucional: i) dejar sin efectos la sentencia del 15 de septiembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B; ii) ordenar a la autoridad judicial de segunda instancia que, profiera una sentencia en la que ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión solicitada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en especial la prima de navidad y la prima especial; y iii) ordenar “el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social”[12]. 1.3.2.

La accionante, en primer lugar, expuso una referencia normativa y jurisprudencial relacionado con el régimen pensional del magisterio, los derechos a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, los principios de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, realidad sobre las formalidades, protección al erario público, sostenibilidad financiera del sistema y los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales[13].

En segundo lugar, afirmó que las decisiones dictadas por las autoridades de primera y segunda instancia del proceso ordinario objeto de tutela, trasgredieron sus derechos fundamentales e incurrieron en los siguientes defectos[14]: 1.3.2.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial porque no tuvieron en cuenta las sentencias del: i) 9 de abril de 2014 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado número 25000-23-25-000-2010-00014-01(1849-13)en la que la Corporación dispuso que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores dada la omisión por parte de la administración y que por tanto no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”[15]; y ii) del 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado número 25000- 23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) en la que fue estudiada la inclusión de todos los factores devengados para la liquidación de la mesada pensional[16].

También mencionó la sentencia del 11 de agosto de 2022 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017) en la que, fue mencionado el principio de favorabilidad que atiende a la aplicación normativa que resulte más garantista[17]. En ese contexto indicó que, no tener en cuenta las mencionadas decisiones vulneró los principios de favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formas. 1.3.2.2.

Defecto material o sustantivo porque la accionadas aplicaron de manera indebida la Ley 812 de 2003 y en ese orden, fueron vulnerados sus derechos a la igualdad, debido proceso, y mínimo vital. La accionante agregó que fue desconocido su derecho a la igualdad al no aplicar la autoridad judicial accionada las sentencia que resolvieron casos similares al suyo. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 27 de enero de 2023[18], admitió la acción en contra del Juzgado 47 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, vinculó a los demás sujetos y/o entidades que hubieren participado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-42- 047-2020-00228-00/01.

En el mismo proveído solicitó el expediente digital del proceso ordinario, reconoció personería al apoderado de la parte accionante y suspendió los términos de la acción hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.2. Enviadas las notificaciones de rigor[19], recibió respuesta del Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que también remitió el expediente del proceso ordinario[20].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Ministerio de Educación Nacional-FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. guardaron silencio[21]. 1.4.2.1. El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través del titular del Despacho, adujo que la solicitud no cumple con los requisitos de procedibilidad para su estudio dado que la decisión fue proferida conforme al régimen pensional aplicable a la demandante, esto es, la Ley 33 de 1985 y en ese orden, fueron aplicadas las disposiciones y jurisprudencia vigente.

Por otro lado, sostuvo que la accionante no presentó argumentos respecto de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados y en los términos de los defectos enunciados por lo que solicitó declarar improcedente el amparo deprecado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[22] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[23]. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la accionante es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió la providencia, que, según la tutelante, vulneró sus derechos fundamentales.

Al respecto, aun cuando los cuestionamientos de la accionante van dirigidos en contra de los proveídos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, es preciso aclarar que, el estudio de la solicitud de amparo incoada se efectuará respecto de la sentencia del 15 de septiembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sección B, por ser esta decisión la que puso fin a la controversia, al confirmar la dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esto en concordancia con el requisito de inmediatez. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal[24]. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales[25].

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces[26]. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[27];

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales[28]. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional[29]. Para ello, la jurisprudencia constitucional[30] ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona[31], pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”[32].  2.4.1.

La accionante explicó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en el numeral 1.3.2. de esta providencia, dicha autoridad, incurrió en: i) defecto sustantivo porque realizó una indebida aplicación de la Ley 812 de 2003, y ii) desconocimiento del precedente dado que, no tuvo en cuenta las sentencias del 9 de abril de 2014 y 4 de agosto de 2010 proferidas por el Conejo de Estado respecto de los descuentos y la inclusión de todos los factores devengados para calcular el monto de la mesada pensional.

También mencionó la sentencia del 11 de agosto de 2022 dictada por esta Corporación en relación con el principio de favorabilidad. La accionante agregó que, fue vulnerado su derecho a la igualdad por la aplicación indebida del régimen ya que, afirmó, su caso fue decidido de manera distinta y sin tener en cuenta los principios de favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Sala estima que, tal cuestionamiento está enmarcado en una posible violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho a la igualdad y así será estudiado. Ahora bien, en términos del defecto sustantivo la Corte Constitucional ha manifestado que, su configuración se presenta cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[33].

Respecto del defecto por desconocimiento del precedente, la Corte ha indicado que este “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”[34] y que “no obstante, el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”[35].

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. Por otra parte, del defecto por violación directa de la Constitución, la mencionada alta Corporación ha explicado que “es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”[36]. 2.4.1.1. En ese contexto, es preciso indicar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B en la sentencia objeto de tutela, en primer lugar, respecto de la normatividad aplicable a los docentes, expuso que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aquellos estaban exceptuados del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem.

Explicó que, el tipo de vinculación de los docentes puede ser nacionales, nacionalizados o territoriales y, en ese orden, a partir de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que fueron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían devengando. De otra parte, adujo que, los docentes nacionales y los que se vincularon con posterioridad a la mencionada ley, se regirían por las normas de los empleados públicos de orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, por ser esta la norma vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Agregó que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, tendrían los derechos del régimen pensional de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y que, los vinculados con anterioridad a la mencionada norma estarían regulados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En segundo lugar, explicó que, de conformidad con la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional eran los listados en la Ley 62 de 1985 por lo que las primas especial, de servicios y de navidad reclamadas por la demandante no eran objeto de inclusión y en ese orden, la entidad demandada reconoció conforme a derecho el monto de la mesada pensional.

También aclaró que, la señora Camacho Leyton ingresó en calidad de docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 8 de febrero de 1993 por lo que el régimen pensional acorde al asunto era el dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en ese orden, también le eran aplicables las reglas jurisprudenciales de la sentencia del 25 de abril de 2019, en relación al régimen pensional para docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

En esa misma línea, respecto de la prima de medio año solicitada por la demandante, adujo que la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 estableció que los docentes oficiales que causaron su derecho a la pensión a partir del 21 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no podían percibir la mesada adicional del mes de junio, con excepción de quienes percibían una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes si esta se causó antes del 31 de julio de 2011; y en ese orden, para el caso concreto, la demandante adquirió su estatus pensional el 14 de septiembre de 2013 en un valor superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que, no era procedente el reconocimiento solicitado.

En tercer lugar, adujo que la solicitud de suspensión de los descuentos en salud no era pertinente dado que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de junio de 2021 cambió la postura al respecto y estableció que los descuentos con destino a salud en un porcentaje del 12% son concordantes con la normativa dispuesta en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y los derechos y principios que regulan el sistema.

En ese orden, la accionante planteó el debate en términos del defecto sustantivo por una indebida aplicación de las normas que regulan el monto de su mesada pensional, sin embargo, para la Sala es claro que la autoridad cuestionada resolvió bajo la norma que consideró pertinente y aplicable al derecho pensional teniendo en cuenta la situación particular de la reclamante.

Así, lo que pretende el accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida aplicación de la norma y del precedente jurisprudencial, de tal forma que la conclusión a la que llegó la autoridad cuestionada sea desestimada y en su lugar, se ordene proferir una decisión entorno a sus pretensiones, en tanto el reconocimiento del monto de la prestación sea en los términos planteados en el escrito de tutela, como si se tratara de una tercera instancia, desconociendo así el carácter subsidiario la acción de tutela.

Es preciso aclarar que, la configuración del defecto por desconocimiento del precedente exige que la accionante vincule la falta de aplicación de una regla jurisprudencial con la violación de una garantía fundamental o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué el precedente con identidad fáctica y jurídica era aplicable en su caso y de qué forma la inobservancia de tales consideraciones o reglas jurisprudenciales afectaron sus garantías fundamentales.

Por otro lado, respecto de la violación al derecho a la igualdad cabe reiterar que la sola mención de las sentencias o normas que a juicio del accionante fueron desconocidas, tienen similitud o son aplicables a su caso, sin que se demuestre que tal inobservancia tuvo como consecuencia una afectación desproporcionada de una garantía fundamental, no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni la configuración del defecto por violación directa de la Constitución en los términos establecidos por la Corte Constitucional.

En ese escenario, tal requisito no se traduce en una demostración efectiva, pero si exige que el accionante explique o aporte elementos suficientes tales como: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional. Así, los argumentos aquí expuestos no explican de qué forma la autoridad cuestionada incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución por inobservancia del precedente jurisprudencial y que se traduzca en vulneración del derecho a la igualdad, dado que la accionante no expuso la similitud de los asuntos a los que hizo referencia, con su caso, y de qué forma fueron inobservados.

Por lo tanto, este cargo no cumple con la carga argumentativa requerida para abordar su estudio. 2.5. Planteados así los argumentos, es claro que lo que indican es un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto por la parte actora, pues de hacerlo estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

No basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela, es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada[37], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario[38]. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Luz Myriam Camacho Leyton en contra del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 DSR ----------------------- [1] Páginas 1 y 2 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [2] Páginas 47 a 78 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [3] Páginas 60 a 61 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [4] Páginas 79 a 112 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [5] Página 90 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [6] Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [7] Página 96 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, expediente con radicado número 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018). [9] Página 102 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [10] Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [11] Páginas 41 a 43 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [12] Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [13] Páginas 11 a 41 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [14] Página 41 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D. [15] Página 9 del archivo electrónico ubicado en el índice 2 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado C24266CED556AC23 A0A8F52813F65EFD B1E70997BDFBF3DB 75E1693996BD9A2D.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [16] Ibídem. [17] Ibídem. [18] Archivo electrónico ubicado en el índice 4 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: DDC89BC4C49099C5 803B93BB9F877E45 E2610518962F792A A72431F4FFB6FA4C. [19] Archivos electrónicos ubicados en los índices 7, 8 y 10 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 9BEC4802FE6BCBF3 34AF74C42344C439 3830C1AB4F063CF2 60750A6C18E46B21, 828F3FA256E23EF9 1F8AC38358F9D789 16C35DF2BACADC62 E43DC7CE2060A740, E995CF60FFC7F0F1 9D9C4EC9227005C1 965FBBCE3960C87C A2824CDCE235567D y 39128F1A9A65E46C 1CFDB12A809651D5 D4954CEB972FF91F 4C830CF4EE6043A8. [20] Archivos electrónicos ubicados en el índice 9 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 1C7D18DEC16CA25E C80211D336979766 FB1E188FC3BEFD39 49C65BE9C7797861, 2A3D58350A546C03 4BE8A1BFDAF7CFDD 07A1566551A6452F E37D83B69E6FF47A y 9A1ABF9A569A4FF1 FE234D9BE8875BA7 F722D5B0A09E4C57 C47C7385D633AE06. [21] Archivo electrónico que contiene el “Paso al Despacho”, ubicado en el índice 11 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado A777CFF8EBC1078E B03C0644AFBB1F47 3CB550D6C1BE5DE3 8D73EC1CCABF4867. [22] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [23] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [24] “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.  [25] “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T- 066 de 2019.  [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00.  [27] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T- 658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T- 338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T- 182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018.  [28] “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. [29] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18.  [30] Cfr. sentencia C-590 de 2005. [31] Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. [32] Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004.  [33] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido:   “(i)Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra,/ prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el opema al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [34] Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. [35] Corte Constitucional, sentencia T-342 de 2016. [36] Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013. [37] Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. [38] Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.