1 Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Actora: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Demandante: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Consejero Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en la providencia de 29 de febrero de 2024, mediante la cual se resolvió revocar el auto de 3 de junio de 2021, por medio del cual la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda promovida por la sociedad Santos CMI S.A. Sucursal Colombia en contra de los actos y, en su lugar, se le ordenó a dicha Corporación proveer sobre su admisibilidad, previa verificación del cumplimiento de los demás requisitos legales.

Sobre el particular me permito señalar lo siguiente: 1.- La sociedad Santos CMI S.A. Sucursal Colombia promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de los acto administrativos1 por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN le impuso una sanción por no cumplir con la obligación 1 Resolución núm. 312412013000151 de 10 de diciembre de 2013, del auto inadmisorio de recurso de reconsideración núm. 001075 de 27 de septiembre de 2016 y del auto que confirma la decisión inadmisoria núm. 001400 de 30 de noviembre de 2016. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Actora: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, es decir, por no haber entregado información tributaria cuando le fue solicitada.

La demanda fue inadmitida por el Tribunal a quo mediante auto en el que se le ordenó a la demandante aportar la constancia del trámite de la conciliación extrajudicial adelantado ante la Procuraduría General de la Nación, con miras a acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

A través del escrito radicado el 6 de marzo de 2018 el demandante allegó copia de la solicitud de conciliación radicada en la misma fecha, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio. Con todo, mediante providencia de 3 de junio de 2021 el Tribunal rechazó la demanda por no haber sido subsanada debidamente. En ese sentido, adujo que, a pesar de que la accionante aportó la solicitud de conciliación extrajudicial, no allegó la constancia de que dicha diligencia se hubiese realizado de manera previa a la presentación de la demanda, lo cual es un requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, argumentando, por un lado, que sí cumplió con lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, conforme se desprendía de los documentos aportados al proceso el 2 y 6 de marzo de 2018; y por el otro, que en todo caso, no era procedente agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial, toda vez que los actos administrativos demandados versan sobre asuntos tributarios, en tanto que le impusieron una sanción por no entregar información relativa a transacciones realizadas con un contribuyente. 2.- En la providencia respecto de la cual formulo mi aclaración de voto, la Sala revocó la decisión de rechazar la demanda de la referencia al evidenciar que, tal como se planteó en el segundo argumento del recurso de apelación, los asuntos relativos a sanciones por no enviar información tributaria en los 3 Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Actora: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos del artículo 651 del Estatuto Tributario, como lo es el que involucra los actos demandados, son de naturaleza tributaria, de manera que en el asunto no era necesario agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial. 3.- Acompaño la decisión de revocar el rechazo de la demanda; sin embargo, aclaro mi voto en cuanto atañe a la conclusión relativa a que únicamente es posible considerar acreditado el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, cuando se demuestra que la solicitud de conciliación fue presentada antes de promover la demanda.

Sobre esa cuestión, en la providencia se señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la orden impartida por el Tribunal en el auto inadmisorio de la demanda, en tanto que, en los escritos de 2 y 6 de marzo de 2018 no acreditó haber agotado el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial con la constancia expedida por el Ministerio Público, en los términos del artículo 2°6 de la Ley 640 de 20017, sino que se limitó a aportar un documento diferente en el que demostró haber iniciado dicho trámite con posterioridad a la presentación de la demanda.

Al respecto, cabe señalar que en reiterada jurisprudencia la Sala ha señalado que para poder tener por agotado el requisito de procedibilidad, previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, es necesario presentar la solicitud de conciliación antes de promover la demanda. En efecto, así lo ha sostenido, entre otras, en providencia de 4 de agosto de 20238 en la que se indicó: […] En este orden de ideas, le habría asistido razón al Tribunal al rechazar la demanda ante el no agotamiento del requisito de procedibilidad, previo a la radicación de la demanda.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los hechos de la demanda están relacionados con la imposición de una sanción al no haber entregado información relativa a transacciones realizadas con un contribuyente, no había lugar a la exigencia de tal requisito de procedibilidad. […]” (Resaltados del despacho) 4 Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Actora: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las razones de mi aclaración de voto se concentran en la conclusión consignada en los apartes transcritos de la providencia pues, contrario a lo allí afirmado, considero que sí es procedente tener por cumplido el requisito relativo a haber agotado el trámite de la conciliación extrajudicial al que se refiere el numeral 1 del artículo 161 del CPACA en aquellos eventos en los que la solicitud de conciliación se radica con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, siempre y cuando para el momento en el que se radique la petición de conciliación no haya fenecido el término de presentación oportuna de la demanda, para el caso concreto.

En este sentido, considero que debe prevalecer la tesis esgrimida por esta Sección2 en años anteriores que reconoció la imposibilidad de rechazar una demanda cuando se acredita el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, incluso en el evento en el que se verifica que la solicitud correspondiente se radicó ante la Procuraduría General de la Nación luego de haber sido presentada la demanda.

Lo anterior por cuanto, en un escenario tal, lo cierto es que el aludido requisito de procedibilidad se encontraría satisfecho, de manera que impedir que el demandante acceda a la administración de justicia invocando la tesis conforme la cual aquel no cumplió con un requisito que en realidad sí agotó y que se encuentra acreditado en la actuación, no se compadece con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal y pone en riesgo la garantía de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del demandante.

En adición, debe tenerse en cuenta que, por un lado, en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA se indica que el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que la se formule, entre otras, pretensiones relativas a nulidad con 2 Auto de 28 de septiembre de 2017, núm. único de 25000234100020130253401, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdéz. 5 Radicación: 25000-23-41-000-2017-00497-01 Actora: SANTOS CMI S.A. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho.

Correlativamente, debe tenerse en cuenta que el legislador previó como causal de rechazo de la demanda el evento en el que, tras haber sido inadmitida, aquella no se corrige dentro de la oportunidad establecida. Así, es claro que el aludido requisito apunta a que se surtan las actuaciones necesarias para propiciar un escenario de conciliación extrajudicial, de manera que lo que daría lugar a que se rechace la demanda sería el supuesto en el que dicho trámite en definitiva no se realiza y por ende no se puede acreditar la presentación de la solicitud, mas no el evento en el que, habiendo sida inadmitida la demanda, en el lapso correspondiente se demuestra que el trámite se surtió válidamente durante el periodo otorgado para subsanar, en virtud de que en dicho interregno se habría presentado la solicitud respecto de un asunto en el cual no se había configurado la caducidad del medio de control.

Se insiste, eso sí, que en todo caso el requisito de procedibilidad que aquí se indica debe ser acreditado mediante la presentación de la solicitud de la conciliación dentro del plazo de caducidad del medio de control, pues de lo contrario habría que concluir que en efecto tal requisito no fue cumplido, pues ese es el supuesto necesario del que deriva la previsión según la cual suspende dicho término. En esos términos me permito dejar sentada mi aclaración de voto, Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”