Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Contexto fáctico y petición de tutela Mediante la acción de la referencia, el Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Directora del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, demandan el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali - Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli.
En consecuencia, solicitaron dejar sin efectos: (i) el laudo arbitral del 12 de agosto de 2022 proferido por el Tribunal Arbitral en el trámite No. A-20220215/0850, mediante el cual se condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en favor de la sociedad ZALKA S.A.S; y (ii) la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, proferida en el proceso con radicado 11001032600020220021100, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral en comento.
Solicitud de medida provisional Los accionantes relatan que, el laudo arbitral que en esta oportunidad se cuestiona, actualmente se encuentra en firme y ejecutoriado, e “impuso una condena que en valores indexados es cercana a $80 mil millones de pesos y que debe ser pagada con recursos destinados a la prestación de servicios de salud del régimen especial del FPSFNC”.
Agregaron que, el 9 de noviembre de 2023, “las personas en cuyo favor se profirió la condena radicaron ante el FPSFNC solicitud de pago de la providencia”. En esa medida, señalaron que existe “un riesgo inminente de que los recursos salgan de las arcas del Estado, pues el FPSFNC tiene la obligación de pagar. Sin embargo, en caso de que prospere el amparo por los numerosos vicios constitucionales que engendran las decisiones atacadas, sería prácticamente imposible recuperar los eventuales recursos pagados, lo que haría ilusorio e inocuo el eventual fallo de tutela”.
En consecuencia, en procura de “garantizar la efectiva protección de los derechos del FPSFNC y evitar la materialización de un daño irreversible”, solicitaron como medida provisional: “SUSPENDER los efectos de: (i) el Laudo Arbitral proferido en el trámite arbitral No. A-20220215/0850; y (ii) la sentencia del Consejo de Estado proferida en el proceso con radicado 11001032600020220021100”.
(Énfasis original) Consideraciones generales sobre la petición de medidas provisionales en los procesos de tutela El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, prevé que, “[d]esde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”.
Al efecto, es preciso resaltar que, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las medidas provisionales gozan de la misma fuerza vinculante que ostenta toda orden judicial. No obstante, estas “se profieren en un momento en el cual aún no existe certeza sobre el sentido de la decisión que finalmente se adoptará y, por lo tanto, pueden no resultar totalmente congruentes con la sentencia. Por esta razón, el juez debe actuar de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, de manera responsable y justificada”.
Ahora bien, con la finalidad de prevenir el ejercicio desproporcionado de este tipo de medidas, inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional formuló cinco requisitos que el juez de tutela debía examinar cuando considere aplicar el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, a través del Auto 318 de 2018, dicha Corporación reinterpretó su postura, y sintetizó tres exigencias esenciales.
En esa medida, la procedencia de las medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: En conclusión, la decisión frente al decreto de una medida provisional deberá ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”. Con ese propósito, el juez de tutela está en la obligación de constatar “que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero, además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora).
Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión”. Análisis de la petición de medida provisional Dispuesto lo anterior, y, de conformidad con lo previsto por el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, y la jurisprudencia constitucional citada en precedencia, este Despacho se pronunciará sobre la solicitud de medida provisional formulada por la parte actora.
Para ese propósito, a continuación, se detallará si la petición cumple con los requisitos previstos para ese efecto por la Corte Constitucional, así: En consecuencia, al encontrarse acreditados los requisitos de procedencia de la medida provisional previstos por la jurisprudencia constitucional, este Despacho accederá a la solicitud de medida provisional formulada por la parte actora, únicamente frente al laudo arbitral con radicado A-20220215/0850 y, por consiguiente, ordenará al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali - Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli, la suspensión provisional de los efectos de los numerales décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo, y vigésimo segundo, contenidos en el laudo arbitral dictado el 12 de agosto de 2022, a partir de la notificación del presente auto.
La suspensión que aquí se ordena, estará vigente hasta el momento en el que se resuelva de mérito la acción de tutela de la referencia o se disponga su revocatoria (lo que suceda primero), en virtud del inciso 5º del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, dispuesto lo anterior, comoquiera que la presente acción cumple los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto ley 2591 de 1991, se procederá a su admisión y se ordenará notificar esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
Por lo tanto, se requerirá de las autoridades accionadas rendir el informe necesario para el esclarecimiento de los hechos narrados por la parte actora y allegar la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos. Asimismo, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá vincular a la Procuraduría 166 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, a la Sociedad ZALKA S.A.S, y a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. en liquidación por adjudicación, comoquiera que actuaron como extremo pasivo dentro del referido laudo arbitral en el cual se dictó la providencia que aquí se cuestiona, asimismo, se vincularán como terceros con interés a la Superintendencia de Sociedades, entidad que adelantó el proceso de reorganización de la Clínica Santiago de Cali; a la Superintendencia de Salud, quien intervino y conceptuó respecto de las obligaciones del contrato No. 023 de 2013; y, por último, a la Fiscalía General de la Nación, en consideración a la denuncia presentada por la Agencia de Defensa Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 30 de diciembre de 2022.
Por último, a través de Secretaría General, se solicitará al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, remitir, con carácter URGENTE, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de este auto, copia digital del expediente relativo al recurso extraordinario de anulación 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333); a la Superintendencia de Sociedades, remitir el proceso de reorganización presentado por la Clínica Santiago de Cali S.A., con radicado 2016-03-011165; a la Superintendencia de Salud, remitir el expediente administrativo radicado 2-2011-072145; y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, remitir el expediente administrativo contractual de prestación de servicios integrales de salud No. 023 de 2013, suscrito con la Clínica Santiago de Cali.
S.A., expedientes que deberán ser enviados al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co, habilitado por esta Corporación para tal propósito. En consecuencia, se DISPONE: 1º. ADMÍTESE la acción de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Directora del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali - Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli. 2º.
Por Secretaría General, a través del medio más eficaz,
NOTIFÍQUESE la decisión adoptada mediante este proveído a las autoridades demandadas, para que en el término de dos (2) días se pronuncien acerca de la presente acción. Igualmente, y por el medio más expedito y eficaz, infórmese a la parte actora sobre la admisión de este trámite. 3°. REQUIÉRESE de las autoridades accionadas, que informen a este Despacho sobre el conocimiento que tengan de los hechos planteados por la parte demandante y remitan la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos.
Para tal efecto se concede el término de dos (2) días contados desde el recibo de la respectiva comunicación, previa la notificación ordenada. 4°. VINCÚLASE a este asunto constitucional a la Procuraduría 166 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, a la Sociedad ZALKA S.A.S, a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. en liquidación por adjudicación, a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia de Salud y a la Fiscalía General de la Nación, y déseles a conocer la interposición de esta acción, para cuyo efecto se deberá adjuntar copia de su texto, con el propósito de que se pronuncien en el lapso de dos (2) días sobre el conocimiento que tengan de los hechos planteados por los demandantes. 5º.
DECRÉTASE como medida provisional, la suspensión provisional de los efectos de los numerales décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo, y vigésimo segundo, contenidos en el laudo arbitral con radicado A-20220215/0850, dictado el 12 de agosto de 2022 por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali - Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli, a partir de la notificación del presente auto y hasta el momento en el que se resuelva de mérito la acción de tutela de la referencia o se disponga su revocatoria (lo que suceda primero), en virtud del inciso 5º del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. 6°.
A través de la Secretaria General, SOLICÍTESE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, remitir, con carácter URGENTE, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de este auto, copia digital del expediente relativo al recurso extraordinario de anulación 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333); a la Superintendencia de Sociedades, remitir el proceso de reorganización presentado por la Clínica Santiago de Cali S.A., con radicado 2016-03-011165; a la Superintendencia de Salud, remitir el expediente administrativo radicado 2-2011-072145; y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, remitir el expediente administrativo contractual de prestación de servicios integrales de salud No. 023 de 2013, suscrito con la Clínica Santiago de Cali.
S.A., expedientes que deberán ser enviados al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co, habilitado por esta Corporación para tal propósito, e indíquesele que, de no tenerlo en su poder dé traslado de este requerimiento a la corporación o despacho correspondiente. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Magistrado