CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: Medio de control de nulidad especial Expediente: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Actor: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López Demandado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Tercero: Emgesa S.A. ESP Auto interlocutorio La Sala decide la procedencia de dar prelación de fallo al proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo –en adelante CPACA–, se presentó en contra de las Resoluciones Nos. 0899 de 20091, 16282 de 21 de agosto de 2009, 18143 de 17 de septiembre de 2010, 27664 de 30 de diciembre 2010, 1096 de 2011, 09715 de 27 de mayo de 2011 y 316 de 2011, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT).

I.

ANTECEDENTES 1. Las ciudadanas Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del CPACA, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la «LICENCIA AMBIENTAL 0899 DE 2009, MODIFICADA POR LAS RESOLUCIONES 1628 DE 2009, 1814 DE 2010, 2766 DE 2010, 1096 DE 2011, 0971 DE 2011 Y 0306 DE 2011, OTORGADA POR EL HOY MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE». 2.

Este Despacho, mediante auto de 20 de mayo de 20156, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Además, tuvo a EMGESA S.A. ESP como tercero con interés directo en las resultas del proceso. Esa decisión fue confirmada mediante auto de 14 de marzo de 2018.7 1 “Por medio de la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y se toman otras determinaciones”. 2 “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por EMGES S.A. E.S.P, Fundación el Curibano y Alexander López Quiroz contra la Resolución Nos. 0899 del 15 de mayo de 2009”. 3 “Por la cual se toman medidas de ajuste a las Resoluciones 899 del 15 de mayo y 1628 del 26 de agosto de 2009 y se adoptan otras decisiones”. 4 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 5 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 6 Folios 69 a 71 del cuaderno principal 1. 7 Folios 79 y vto del cuaderno principal 1.

Radicado: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Demandante: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López 3. A través de providencia de 31 de mayo de 20198, el Magistrado sustanciador negó la solicitud cautelar. 4. Mediante auto de 2 de agosto de 20199, este Despacho vinculó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). 5.

Posteriormente, mediante escrito de 10 de octubre de 2019, el apoderado judicial de la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. solicitó la acumulación del proceso 2014- 00682-00 al de la referencia; sin embargo, mediante proveído de 1 de septiembre de 202010 se negó la referida acumulación, toda vez que en el proceso 2014-00682- 00 ya se había llevado a cabo la audiencia inicial y, en la misma providencia el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial 6.

El día 9 de octubre de 2020 se celebró la audiencia inicial de que trata el parágrafo 2° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En la citada audiencia, el Magistrado sustanciador adecuó el trámite del proceso de la referencia al medio de control de nulidad especial referido en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993. También, negó la excepción previa propuesta por EMGESA S.A. E.S.P. denominada «INEPTITUD DE LA DEMANDA» y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLAS) denominadas «INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL y PLEITO PENDIENTE (sic)».

Aunado a ello, se adoptaron las decisiones relacionadas con el decreto y práctica de pruebas. 7. Las pruebas decretas en la audiencia inicial de 9 de octubre de 2020 se recaudaron a cabalidad. Como se trataban de pruebas documentales, el Despacho consideró innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. 8.

Mediante auto de 8 de junio de 2021,11 esta autoridad judicial prescindió de realizar la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, así como de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, prevista en el artículo 182 del CPACA. Además, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rinda concepto. 9.

Durante el traslado concedido para alegar de conclusión, las ciudadanas Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y el tercero interesado EMGESA S.A. E.S.P., presentaron los respectivos escritos. 10. El 6 de julio de 2021 el proceso subió al Despacho para dictar sentencia. 8 Folios 92 a 100 del cuaderno de medida cautelar. 9 Folios 131 a 132 del cuaderno principal 1. 10 Índice 58 expediente digital Samai. 11 Índice 100 expediente digital Samai.

Radicado: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Demandante: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11. Sea lo primero señalar que el artículo 18 de la Ley 446 de 7 de julio de 199812 establece el deber de las autoridades judiciales de proferir las decisiones teniendo en cuenta el orden en que los expedientes hayan ingresado a los despachos judiciales para dictar sentencia; orden que, excepcionalmente, podrá alterarse en los eventos previstos para el efecto en el ordenamiento jurídico.

La norma en comento es del siguiente tenor literal: «Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria.

En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden».

(Negrilla y subrayado fuera del texto) 12. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1285 de 22 de enero de 200913, modificatorio de la Ley 270 de 7 de marzo 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone: «Artículo 16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. […]

PARÁGRAFO 1 º.- Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998». (Negrilla y subrayado fuera de texto) 12 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 13 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”.

Radicado: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Demandante: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López 13. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de manera oficiosa, la viabilidad de dar prelación de sentencia al proceso de la referencia. 14. Al respecto, esta autoridad judicial pone de presente que el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, se encuentra localizado en el sur del departamento del Huila entre las cordilleras Central y Oriental, sobre la cuenca alta del río Magdalena, al sur del embalse de Betania, y en jurisdicción de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. 15.

Este aprovechamiento a pie de presa cuenta con capacidad instalada de 400 MW, que permite una generación media de energía de 2216 GWh/año. El embalse tiene un volumen útil de 2601 hm3 y un área inundada de 8.250 ha. Las obras principales consisten en una presa de gravas con cara de concreto ubicada sobre la cota 573 msnm, con altura de 151 m; una cresta con longitud de 632 m, a la cota 724 msnm; un dique auxiliar de enrocado con núcleo central de arcilla, con una altura de 66 m y una longitud de 390 m. Las demás obras necesarias para llevar a cabo el proyecto están compuestas por una preataguía, una ataguía, una contraataguia, un túnel de desviación del río Magdalena, un vertedero entre la presa y el dique, un túnel de conducción y la casa de máquinas aguas abajo de la presa en la margen derecha del río Magdalena. 16.

La presa que genera el embalse se localiza dentro del cañón que formó el río Magdalena en el filo rocoso de la Formación Gualanday Superior, conocido como estrecho El Quimbo. Las obras principales, también se ubican en inmediaciones de esta zona, a 1.3 Km., aguas arriba de la confluencia de los ríos Magdalena y Páez. 17. El EIA precisa que en el área de influencia directa del proyecto esta conformada por las veredas que integrarían la zona de embalse, la zona de vías sustitutivas y las zonas de préstamo en los municipios de Gigante, El Agrado, Garzón, Altamira y Tesalia.

En ese sector residían 1.537 personas en 750 predios al momento del estudio. De las 8586 ha requeridas para el Proyecto, Gigante es el municipio que mayor área aportó (44%) y el segundo municipio en cuanto al número de población posiblemente afectada con el 39% (598 personas). Mientras que el municipio que concentró el mayor número de población afectada fue El Agrado con el 44% (672 personas). 18.

Según el concepto técnico 721 de 13 de mayo de 2009, los costos totales directos (CTD) de construcción fueron estimados en US$ 433.004.000 los cuales incluyen infraestructura, predios, presa y obras anexas, obra civil de generación, equipo electromecánico, equipo de subestación y líneas de transmisión. Los costos totales indirectos (CTI) de la construcción están valorados en US$ 189.521.952 destinados a financiar el Plan de Manejo Ambiental, el Plan de Contingencia, los imprevistos e ingeniería y los gastos de supervisión. Además, los costos de operación y mantenimiento se estimaron anualmente en 3,6 millones de dólares. 19.

Ante la magnitud de esta obra resulta claro que el presente debate versa sobre un asunto de especial trascendencia social, ambiental y económica, pues la Radicado: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Demandante: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López demanda está enfocada a cuestionar la suficiencia de la evaluación ambiental que antecedió a la licencia ambiental y sus posteriores modificaciones. 20.

La parte actora afirma que ese licenciamiento vulnera los artículos 1º, 79, 80 y 93 de la Constitución Política, el artículo 9º del Decreto Ley 2811 de 1974, la declaración de Estocolmo de 1972, la declaración de Rio de 1992, y la convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático de 1992, porque presuntamente la licencia ambiental afecta de forma irreversible el área de influencia del proyecto hidroeléctrico el Quimbo. 21.

En su criterio, el Plan de Restauración Ecológica de la Central Hidroeléctrica el Quimbo aprobado en los actos acusados no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena respecto del componente de compensación ambiental, el aislamiento del área, los procesos de revegetalización natural, la falta del diseño e implementación de un programa de prevención, mitigación y control de incendios, la administración de áreas protegidas, la compra de terrenos y la inversión de excedentes. 22.

También señalan que el proyecto generó impactos que no se mitigaron o compensaron porque: (i) tampoco se realizaron las actividades de rescate de germoplasma; (ii) se ha reportado la mortalidad de toneladas de peces; (iii) se desalojaron las especies que habitan partes bajas eliminando hábitats únicos de vida silvestre; (iv) se desplazaron de personas generando crisis sociales;

(v) los embalses generan de gases de efecto invernadero; (vi) se alteró la distribución, el volumen, la estacionalidad y la periodicidad natural del caudal de los ríos; y (vii) se modificó la morfología de las llanuras de inundación y de los deltas costeros. 23. Nótese que la controversia versa sobre asuntos de especial trascendencia social y ambiental, en tanto se relacionan con la posible afectación grave del patrimonio natural de la Nación, de manera que resulta necesario determinar si los citados actos se encuentran falsamente motivados y si esa licencia ambiental contrarrestó o no oportunamente los impactos causados. 190.

La licencia ambiental es «aquella autorización que otorga la autoridad ambiental competente a una persona, mediante acto administrativo, para que emprenda la ejecución de un proyecto, obra o actividad que puede llegar a producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, estableciendo los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la Licencia Ambiental debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada»14. 191.

Este instrumento se concede de manera global al proyecto con base en el estudio de impacto ambiental y comprende los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental regulatorios del uso de los recursos necesarios para la construcción y operación del embalse, de manera que la evaluación que 14 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2010. Consejero Ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Expediente Núm. 47001-23-31-000-1996-04746-01. Radicado: 11001-03-24-000-2013-00634-00 Demandante: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chávez López adelanta la autoridad ambiental debe garantizar la materialización de los principios de desarrollo sostenible y de prevención de los daños ambientales. 24.

Por todo ello, la Sala de Decisión concederá, de manera oficiosa, la prelación de sentencia al proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONCEDER la prelación de fallo al proceso de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Despacho sustanciador del proceso para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (23 y 22)