Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00212-01 (26686) Demandante SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Reiteración de jurisprudencia. Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Año 2018. Efectos erga omnes e inmediatos de la sentencia de nulidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) contra la sentencia del 10 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial nro. 20185340029466 de 3 de agosto de 2018 y de las Resoluciones nros.
SSPD 20185300118875 de 24 de septiembre de 2018 y SSPD-20185000129915 del 1° de noviembre de 2018 confirmatorias de la anterior, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con base en la motiva (sic) de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se tiene que la liquidación de la contribución especial a cargo de la sociedad SERVIASEO POPAYÁN SA ESP para el año gravable 2018 corresponde a la elaborada en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, DEVUÉLVASE a la sociedad demandante la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SEIS PESOS ($162.861.106) debidamente indexados y con la liquidación de los correspondientes intereses consagrados en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.»1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD-20185300100025 del 3 de julio de 2018, acto administrativo de carácter general que determinó la tarifa, base de liquidación y procedimiento para el recaudo de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018.
Con fundamento en lo anterior, la SSPD profirió la Liquidación Oficial Nro. 20185340029466 del 3 de agosto de 2018, que determinó la contribución especial a cargo de Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. por valor total de $170.118.000. El contribuyente interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Liquidación Oficial.
Sin embargo, la entidad confirmó lo dispuesto en la 1 SAMAI. Índice 2. Archivo RAR 17. Carpeta «CD FOLIO 136». Documento PDF 12. Páginas 26 a 27. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Liquidación Oficial, resolviendo los recursos mediante las Resoluciones Nro.
SSPD- 20185300118875 del 24 de septiembre de 2018 y Nro. SSPD-20185000129915 del 1 de noviembre del mismo año, respectivamente.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. presentó demanda el 22 de marzo de 2019 en donde formuló las siguientes pretensiones: «1.
Que es nula la Resolución SSPD No. 20185300100025 del 30 de Julio del 2018, “POR LA CUAL SE FIJA LA TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA CUAL SE ENCUENTRAN SUJETOS LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA EL AÑO 2018, SE ESTABLECE LA BASE DE LIQUIDACIÓN, EL PROCEDIMIENTO PARA EL RECAUDO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. 2.
Que es nula la Liquidación Oficial de la Contribución Especial año 2018, No. 20185340029466 del 03 de agosto de. 2018, por valor de CIENTO SETENTA MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL PESOS ($170.118.000), a cargo de la empresa SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P. 3. Que es nula la Resolución No. SSPD – 20185300118875 del 24 de septiembre del 2018, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, resolvió recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido Liquidación Oficial SSPD No. 220185340029466 del 03 de agosto del 2018, en consecuencia, ordenando SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P. (sic), efectuar el pago del saldo correspondiente dentro del mes siguientes a la fecha en que quede en firme la liquidación. Por otra parte, concede el recurso de apelación contra la liquidación atacada correspondiente a la Contribución Especial año 2018, remitiendo el expediente a la Secretaría General de la SSPD para lo de su competencia. 4.
Que es nula la Resolución No. SSPD – 20185000129915 del 01 de noviembre del 2018, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, resolvió recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340029466 del 03 de agosto del 2018, en consecuencia, ordenando a SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P. (sic), efectuar el pago correspondiente, por el valor que se encuentra pendiente de pago, dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación. 5.
Que como restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD efectúe como en derecho corresponde, la Liquidación Oficial de la Contribución Especial para el año 2018, reembolsando a mi representada SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P., la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS ($162.861.000), correspondientes a ocho millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($8.445.000) de anticipo y ciento cincuenta y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($154.416.000) de saldo faltante, según cuadro sinóptico anexo elaborado por el Contador de la empresa, donde liquida el valor que en derecho corresponde y demás pagos que haya hecho hasta el momento de la Sentencia, debidamente indexados»2.
La Sala destaca que, aunque la actora incluyó en sus pretensiones la nulidad del acto administrativo de carácter general contenido en la Resolución Nro. SSPD- 20185300100025, la misma solo invocó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, el Tribunal solo admitió la demanda frente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas contra los actos de carácter particular (liquidación oficial y resoluciones que negaron los 2 SAMAI.
Índice 2. PDF 2. Páginas 1 a 2. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 recursos administrativos), mediante auto del 9 de mayo de 20193. Esta decisión quedó ejecutoriada porque no fue objeto de recurso alguno por las partes.
Para sustentar sus pretensiones, la actora invocó como normas violadas los artículos 95 y 338 de la Constitución y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La demandante formuló 5 cargos de nulidad íntimamente relacionados, por lo que se resumen de forma conjunta, así: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. sostuvo que la SSPD interpretó de forma errónea el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque incluyó las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial, para lo cual no tuvo en cuenta la distinción entre los conceptos de gastos operativos y de costos, según lo indican la jurisprudencia del Consejo de Estado y los artículos 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993.
Indicó que el acto de carácter general, que fijó la base gravable del tributo, expuso en su parte considerativa que la sentencia del 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado acogió una definición de gasto de funcionamiento que no permite identificar o distinguir ese tipo de expensas con códigos numéricos, porque dicha definición tiene naturaleza jurisprudencial y conceptual, más no contable.
Debido a lo anterior, dicho acto informó que la demandada realizó un test de validación que permite establecer en el PUC aquellas cuentas que contenían los elementos señalados por la sentencia para efectos de la definición de gastos de funcionamiento. De este modo, la actora aseguró que, para la entidad demandada, procede la inclusión en la base gravable de las Cuentas 51 (gastos de administración), 7505 (servicios personales), 7510 (servicios generales), 7517 (arrendamientos), 7535 (licencias, contribuciones y regalías), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparación), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos), 7550 (materiales y otros costos de operación), 7560 (seguros), 7565 (impuestos y tasas) y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios), entre otros.
Afirmó que, no se estaba cuestionando la facultad de la demandada para fijar la tarifa de la contribución especial, pero que con sus actos la SSPD modificó la base gravable del tributo prevista por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 toda vez que se amparó en una interpretación errónea de la jurisprudencia para incluir, a su conveniencia, cuentas que no fueron autorizadas por el legislador, lo que dio lugar a un incremento de más del 500% del valor del tributo.
Luego, citó de forma extensa la sentencia de 2012 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente Nro. 168414, que declaró la nulidad parcial de un acto de carácter general que incluyó las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial, porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no autorizó la inclusión de los costos.
Con base en lo anterior, insistió en que la adición de las cuentas contables de la clase 5 o del grupo 75 del Plan de Contabilidad para prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios a través de los actos acusados desconoce la ley y la jurisprudencia, porque dichas cuentas no pueden considerarse gastos asociados al servicio. A continuación, manifestó que la SSPD incurrió en falsa motivación y actuó con 3 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folio 77. 4 La actora no da más datos que permita identificar esta providencia. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desviación de poder, toda vez que desbordó sus facultades legales, dado que, si bien al proferir la liquidación oficial del tributo calculó la tarifa por debajo del 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio, el método para definir la base gravable de la contribución debe ser el establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la demandada no dio cumplimiento al mismo, porque la base a la cual aplicó la tarifa incluyó las cuentas del grupo 75, lo que a su juicio desconoce la jurisprudencia y la ley, según se expuso previamente.
Finalmente, señaló que la actuación de la SSPD viola el artículo 95 de la Constitución porque, al modificar los elementos del tributo, cambió abruptamente la liquidación de la obligación a cargo de los sujetos pasivos y desconoció los principios de justicia y equidad tributaria. Oposición a la demanda La SSPD presentó, de forma extemporánea, escrito de contestación de la demanda, en donde controvertía las pretensiones de la actora.
En consecuencia, el a quo tuvo por no contestada la demanda mediante auto del 17 de septiembre de 20215, el cual quedó ejecutoriado, considerando que no se interpuso ningún recurso en su contra. Por lo anterior, procesalmente no es posible analizar los argumentos de defensa propuestos por la entidad accionada en dicho escrito. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones.
El a quo expuso algunas consideraciones generales sobre la regulación de los servicios públicos domiciliarios y describió las facultades que tiene la SSPD referentes a la contribución especial de acuerdo con el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Con base en lo anterior, destacó que, por regla general, la SSPD debe excluir de la base gravable los gastos operativos, así como las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes; pero por regla excepcional, procede la adición de esos rubros en la proporción que sea indispensable para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD.
Expuso cuales son los sujetos pasivos del tributo a la luz del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y que, de acuerdo con el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994 le compete a la SSPD establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad para los sujetos sometidos a su control y vigilancia. Luego, indicó que la demandada expidió la Resolución Nro.
SSPD-20051300033635 de 2005 que, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 79.4 ibidem., dispuso en el artículo 2 que los gastos de funcionamiento corresponden a los descritos en el Anexo 1 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. En hilo con lo anterior, precisó que el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 20106, declaró nulo el inciso 6 de la descripción de la clase 5 (Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) de la resolución antes relacionada porque consideró que lo incluido en dicha norma no es acorde con la definición dada por el legislador respecto de los 5 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folios 133 a 135. 6 El Tribunal no identifica la providencia con más información. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 gastos de funcionamiento, cuyo alcance ya había sido dilucidado en la jurisprudencia, con lo cual no pueden confundirse con las cuentas del grupo 75, que corresponden a costos.
Concluyó que las cuentas del grupo 75 no pueden ser incluidas en la base gravable de la contribución especial regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Sostuvo que el acto administrativo de carácter general, contenido en la Resolución Nro. 2018300100025 de 2018, fijó la tarifa del tributo en 0.9025%, pero teniendo como base del tributo algunas cuentas del grupo 75.
Debido a lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 20207, declaró la nulidad parcial del artículo 2 de dicho reglamento, con lo cual excluyó de la base todas las cuentas del grupo 75 que habían sido adicionadas por la entidad demandada, pues la entidad no sustentó la existencia de un déficit presupuestal que justificara su adición. En este orden, el Tribunal puso de presente que la liquidación oficial objeto de controversia determinó la contribución especial a cargo de la actora para el año 2018, por un valor total de $170’118.000, teniendo como base gravable para liquidar el tributo cuentas del grupo 75.
Así, concluyó que procede la nulidad parcial de las resoluciones de carácter particular demandadas y procedió a efectuar la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2018 de la siguiente manera: «1- ASEO LIQUIDACIÓN SSPD (+ ) Total gastos administración 1.245.423.000 ( - ) Impuestos tasas y contribuciones (No incluye impuesto de renta) 441.335.000 Total Base 804.088.000 Total Contribución PORCENTAJE 0,9025% 7.256.894 Valor Pagado Anticipo 15.702.000 TOTAL 8.445.105»8 A título de restablecimiento del derecho, ordenó tener como liquidación de la contribución especial aquella indicada en el cuadro antes transcrito y, además, la devolución de $162.861.106 debidamente indexados, junto a los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
Finalmente, no impuso condena en costas porque no encontró probada su causación en favor de ninguna de las partes. Recurso de apelación La SSPD presentó recurso de apelación contra la decisión anterior para que sean negadas las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente. Manifestó que discrepaba de la sentencia de primera instancia, en razón del análisis respecto de la aplicación de las normas contables en la determinación de la base gravable de la contribución regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de su modificación por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Para el efecto, señaló que el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009 estableció la independencia y autonomía de las normas tributarias frente a las contables y la información financiera. Para estos efectos, señaló que las normas contables solo 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498).
Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. 8 SAMAI. Índice 2. Documento RAR 17. PDF 12. Página 24. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tendrían efectos frente a disposiciones tributarias en dos casos: cuando las normas fiscales remitan expresamente a ellas o cuando éstas no regulen la materia.
Tras lo anterior, se refirió a que el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012 consagró un régimen de transición para la aplicación del artículo 4 de la anterior disposición, al señalar que, para efectos tributarios, las remisiones contenidas en las normas fiscales a las normas contables continuarán vigentes por los 4 años siguientes a la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera (en adelante NIIF).
De manera que el propósito del citado artículo 165 era aplazar el efecto del artículo 4 de la Ley 1314 de 2009. Por este motivo, el artículo 2 del Decreto 2548 de 2014 dispuso que todas las remisiones contenidas en las normas tributarias a las contables se entenderían hechas para efectos tributarios al Decreto 2649 de 1993 y al Decreto 2650 del mismo año, a los planes únicos de cuentas según corresponda a cada superintendencia o a la Contaduría General de la Nación, entre otras.
Posteriormente, el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012, por lo que empezó a surtir plenos efectos el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009 a partir del año 2017. Aseguró que los efectos fiscales de la adopción de las NIIF se predican de los impuestos, de las tasas y las contribuciones, de manera que el cambio en las normas de información financiera impactaba necesariamente la determinación de la base gravable de la contribución consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
De esta forma, indicó que, aunque es cierto que la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Consejo de Estado en el Expediente Nro. 16874 distinguió los gastos asociados al servicio regulado de los costos, también lo es que cambió el fundamento contable para determinar la base gravable de la contribución especial. Sostuvo que el Consejo de Estado no ha tenido oportunidad de analizar esta nueva situación normativa, pues actualmente desaparecieron los catálogos de cuentas y surgió una nueva noción de gasto.
Manifestó que la implementación de las NIIF dio lugar a la desaparición del Plan Único de Cuentas (en adelante PUC) de la SSPD, lo que a su vez hace inaplicables las decisiones del Consejo de Estado adoptadas entre 2010 y 2019, que se basan en un criterio meramente formal para distinguir las cuentas del grupo 5 de aquellas del grupo 75.
Destacó que las NIIF y el Decreto 2420 de 2015 únicamente definen el concepto de gasto, no el de costo, por lo que actualmente no es posible seguir haciendo la diferenciación planteada por la jurisprudencia. Oposición a la apelación Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.
Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20185340029466 del 3 de agosto, la Resolución Nro.
SSPD-20185300118875 del 24 de septiembre y la Resolución Nro. SSPD-20185000129915 del 1 de noviembre de 2018, actos administrativos de carácter particular proferidos por la SSPD para determinar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Serviaseo Popayán S.A. E.SP. para el año 2018. Para decidir este litigio, se pone de presente que, como lo indicó el a quo, el artículo 2 de la Resolución Nro.
SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 fue declarado parcialmente nulo mediante la Sentencia del 12 de noviembre de 20209 porque «adicionó a la base gravable otras cuentas que no hacen parte de los gastos de funcionamiento y que no encajan dentro de los gastos operativos que expresamente el legislador permitió adicionar ante la existencia de un faltante presupuestal» y al hilo de ello, se aclaró en la providencia: «En ese sentido, no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello».
En consecuencia, se determinó que la norma acusada quedaría así: «Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos».
En relación con lo anterior, y como lo ha mencionado esta Sala en oportunidades anteriores, que versan sobre casos similares, «El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo surte efectos erga omnes. Es decir, que opera frente a todos los operadores jurídicos, aunque no haya identidad de objeto ni de partes en los procesos judiciales».
Con lo cual, «la nulidad del acto administrativo de carácter general que reglamentó la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 afecta las situaciones jurídicas no consolidadas»10. En el caso bajo examen, se observa que la situación jurídica de Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. no se encuentra consolidada, toda vez que el acto oficial que liquida la contribución especial para el año 2018 fue discutida en sede administrativa, 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. 10 Ver, entre otros: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00014-00 (22381). Sentencia del 12 de diciembre de 2018.
CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001- 03-27-000-2015-00078-00 (22161). Sentencia del 2 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089).
Sentencia del 15 de abril de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mediante el ejercicio de los recursos procedentes, y en sede judicial, a través de la presentación de la demanda de la referencia11.
Ahora bien, consta en el expediente que, los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante para el año 2018 adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos, de acuerdo con la redacción original del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 201812, lo cual no era procedente, aspecto que ya había sido definido a través de la Sentencia del 12 de noviembre de 2020, cuyos efectos son inmediatos y erga omnes.
Ahora respecto de la argumentación de la apelante, en el sentido de que la incorporación de las NIIF al ordenamiento jurídico permite adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, precisa la Sala reiterar lo señalado en la providencia antes citada: «Independiente que en el marco conceptual para la información financiera no exista una distinción entre el costo y gasto15, pues la definición de este incluye todas partidas incurridas en el transcurso de las operaciones ordinarias de la entidad inclusive los costos de ventas, ello no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros que expresamente el legislador no autorizó y que conforme con el reporte de la información financiera en formato XBRL corresponde a gastos operativos y no de funcionamiento.
Por lo expuesto, no prospera la apelación». (subraya la Sala) Por todo lo anterior, no se dará prosperidad a la apelación. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera necesario poner de presente que la sentencia apelada ordenó a la SSPD devolver, a título de restablecimiento del derecho, la suma de $162.861.106, contribución especial liquidada en exceso, debidamente indexadas y con los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
Sobre este particular, se advierte que, esta corporación se pronunció en sentencias del 15 de mayo de 201913, del 15 de abril de 202114 y del 28 de abril de 202215 en el sentido que, en estos casos la suma objeto de devolución de lo pagado en exceso debe ser actualizada con base en el índice de precios al consumidor, según lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Y además se precisó que, la SSPD debe reconocer los intereses moratorios causados, según lo previsto en los artículos 192 y 195 ibidem, lo que no corresponde a lo decidido por el a quo en el presente caso; sin embargo, no es posible modificar lo ordenado por el mismo a título de restablecimiento del 11 Según lo indicó esta sección, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que se debaten o pueden debatirse ante la administración o ante el juez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-31-000-2009-00559-01 (23443). Sentencia del 6 de junio de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 18. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001-23-33-000- 2016-00412-01 (23907).
Sentencia del 15 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089). Sentencia del 15 de abril de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-2019-00212-01 (26686) Demandante: Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derecho, en virtud del principio de congruencia previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, porque la entidad demandada no formuló ningún reparo respecto de la liquidación de los intereses bajo las reglas previstas en el Estatuto Tributario en lugar de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 10 de mayo de 2022. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO