CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 1.

Encontrándose el expediente de la referencia al Despacho, se procede a declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso, a partir del auto del 21 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. I.

ANTECEDENTES Demanda y trámite en primera instancia 2. Insco1 Ltda. presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS2, con la finalidad de que (i) se declarara la ruptura del equilibrio económico del Contrato n° 1306 de 2005, así como el incumplimiento del negocio por parte del demandado; y (ii) se condenara al INVIAS a reconocer y pagarle: los valores derivados de los sobrecostos en los que incurrió durante la ejecución de aquél, los intereses corrientes causados sobre dicha suma, el rubro correspondiente al stand by de la maquinaria utilizada en la obra y la mayor permanencia generada por la ampliación del plazo contractual. 3.

Mediante sentencia del 17 de agosto de 20233, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 4. Ante el fallo del a quo, el señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo, afirmando actuar “en nombre y representación de los demandantes dentro del proceso de la referencia”, dijo interponer recurso de apelación mediante escrito radicado el 11 de septiembre de 20234. 5.

Por auto del 21 de septiembre de 2023, el Tribunal, frente a ese documento, lo trató como recurso de apelación y lo concedió, al estimarlo oportunamente interpuesto y debidamente sustentado5. 1 En adelante, Insco. 2 En lo sucesivo, INVIAS. 3 Índice 081 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 4 Índice 087 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 5 Índice 089 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 2 El trámite en el Consejo de Estado 6.

Recibido el expediente en esta Corporación, se admitió la alzada en providencia del 4 de abril de 20246. 7. Por auto del 30 de julio de 2024, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión en segunda instancia7; durante dicho término solo la llamada en garantía y la parte demandada se pronunciaron, al tiempo que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio8. 8.

Encontrándose el proceso para proferir sentencia, se observó que: (i) quien afirmó obrar “en nombre y representación de los demandantes [sic]”, señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo, no se encuentra reconocido para actuar como apoderado de la parte actora y no acompañó el mandato que lo habilitara para tal efecto; (ii) quien, a la fecha, ejerce la representación judicial del extremo activo es el abogado Roberto Jesús Núñez Escobar; y (iii) en diferentes oportunidades se refirió que la sociedad demandante “está en liquidación” 9 o “fue liquidada”. 9.

En razón de lo anterior, el Despacho emitió auto el 10 de septiembre de 2024, requiriendo al apoderado de la parte demandante y a quien afirmó recurrir la sentencia de primera instancia, para que en el término de tres (3) días: (i) informaran sobre la situación jurídica actual de Insco y si fue sometida a proceso de liquidación; (ii) aportaran la documentación relacionada con la misma y que dieran cuenta de si existió sucesión del derecho litigioso debatido en el sub lite; y (iii) aportaran el poder, o la sustitución correspondiente, que facultó al señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo para interponer el recurso de apelación en nombre de la demandante10. 10.

Por fuera del término concedido11, el apoderado de la parte demandante, Roberto Jesús Núñez Escobar, allegó memorial en el que indicó: (i) la sociedad Insco Ltda. fue liquidada en virtud de proceso de reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006, aprobado por la Superintendencia de Sociedades en auto inscrito el 24 de septiembre de 2014;

(ii) desconoce si existió sucesión de derechos litigiosos; y (iii) “Con relación al poder que facultó al doctor ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO, se ratifica el poder al mencionado abogado para presentar el recurso y representar los intereses de la parte; el suscrito ratifica los términos y contenido del recurso de apelación presentado por el doctor DIAZGRANADOS.

Finalmente, manifiesto al despacho que reasumo el poder conferido y solicito al mismo reconocimiento de personería adjetiva para 6 Índice 011 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 7 Índice 028 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 8 Índice 035 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 9 Índice 094 del aplicativo SAMAI en primera instancia, archivo “47_ED_12REITERASOLICITUDPR.pdf”. 10 Índice 036 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 11 El auto contentivo del requerimiento fue notificado por estado el 13 de septiembre de 2024, y la comunicación correspondiente fue remitida al apoderado en la misma fecha (incluso, la Secretaría de esta Corporación remitió una nueva comunicación el 23 de septiembre de 2024, y aún frente a esta fecha la respuesta recibida el 30 de septiembre de 2024, fue extemporánea).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 3 actuar en el presente proceso”12. 11. El señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo, por su parte, no se pronunció frente al requerimiento efectuado.

CONSIDERACIONES Régimen aplicable 12. Por tratarse de una demanda incoada el 7 de septiembre de 2011, esto es, con anterioridad al 2 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Decreto 01 de 1984 (CCA), con sus reformas, y el Código de Procedimiento Civil (CPC) -este último por remisión del artículo 267 de la primera de las referidas codificaciones- por ser las normativas vigentes al momento de la presentación de ese escrito introductorio13.

Jurisdicción 13. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 132, numeral 5, del CCA14, así como en el artículo 75 de la Ley 80 de 199315, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer del sub examine, en cuanto el proceso de la referencia tiene su origen en un contrato estatal, en los términos de los artículos 216 y 3217 de la citada Ley 80 de 1993, dado que fue suscrito por 12 Índice 044 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 13 Según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen anterior”, que corresponden a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA) y en el Código de Procedimiento Civil (CPC).

Sobre el régimen anterior, véanse, entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de 7 de diciembre de 2015, expediente 53.483. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 17 de septiembre de 2024, expediente 58.862, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 6 de mayo de 2024, expediente 70.549, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 14 Con la modificación introducida por la Ley 1107 de 2006.

A las voces de lo señalado por esta Corporación en Auto del 18 de julio de 2007 (Sección Tercera, exp. 29745, C.P. Ruth Stella Correa Palacio), “el numeral 5° del artículo 132 y el numeral 5° del artículo 134B fueron derogados por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006”. Reiterado en Auto del 8 de febrero de 2007, exp. 30903, C.P. Enrique Gil Botero. 15 A cuyo tenor: “Artículo 75.- Del Juez Competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo” (negrillas fuera del texto original). 16 “Articulo 2. Para los solos efectos de esta ley: 1.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), as! como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

( )” (negrillas fuera del texto original). 17 “Articulo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (negrillas fuera del texto original).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 4 INVIAS18. 14. Además, corresponde pronunciarse al magistrado ponente, pues, según el artículo 146A19 del CCA, las decisiones interlocutorias del Consejo de Estado serán adoptadas por aquél, salvo las referentes a los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 de la codificación en cita, los cuales se relacionan con el rechazo de la demanda, la suspensión de los actos administrativos y la decisión de poner fin al proceso; y no con el auto que decreta nulidades procesales (numeral 6 del artículo ibídem), como el que aquí se adopta para que el proceso se reencauce.

La falta de competencia por ausencia de apelación de la sentencia 15. Como lo dispone el artículo 87 del CCA, la acción de controversias contractuales requiere que quien la ejerza sea parte de un contrato estatal o “un tercero con interés directo”20, lo que denota -por esencia- su naturaleza subjetiva. Así, de conformidad con el artículo 63 del CPC, las personas que hayan de comparecer al proceso -en este caso aquellos interesados en declaraciones judiciales de índole contractual- deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, otorgando poder especial como lo exige el artículo 65 ejusdem, esto es, por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda (que, en los términos de los artículos 139 y 142 del CCA, debe ser acompañada del “documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona”, así como “presentarse personalmente por quien la suscribe”)21. 16.

De conformidad con lo explicado en los antecedentes, por fuera de la oportunidad procesal (otorgada en providencia del 10 de septiembre de 2024), quien funge como apoderado de la demandante, señor Roberto Jesús Núñez Escobar, adujo ratificar “el poder que facultó al doctor ALVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO (…) para presentar el recurso y representar los intereses de la parte”, así como “los términos y contenido del recurso de apelación presentado por el doctor DIAZGRANADOS”. 17.

La afirmación contenida en el escrito antedicho no es de recibo para el Despacho, por cuanto: (i) no puede ratificarse un poder -el del señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo- que no existió a la luz de la realidad procesal; y (ii) el señor Núñez Escobar no obra como parte sino como apoderado; no ostenta la titularidad de los intereses litigiosos sino que los representa, y por ello no se 18 Establecimiento público del orden nacional, perteneciente a la rama ejecutiva, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, y creado mediante Decreto 2171 de 1992. 19 “CCA.

Artículo 146A. Adicionado por el art. 61 de la Ley 1395/10. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. 20 Sin perjuicio de las facultades que sobre el ejercicio de ese derecho de acción, detenta el Ministerio Público. 21 Idéntica formalidad se predica de la sustitución del poder, pues en los términos del artículo 68 del CPC, “para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para constituirlo”.

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 5 encuentra facultado para conferir poder para gestionarlos22, sino - eventualmente- sustituir el mandato a él otorgado, con las precisas facultades que originalmente le fueron confiadas23. 18.

Similar consideración amerita lo expresado por el referido profesional del derecho en punto de reasumir el mandato conferido por la demandante, en el entendido que su condición de apoderado nunca cesó en el proceso, ni siquiera de forma temporal. Efectivamente, prescriben los artículos 68 y 69 del CPC que “quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”, y que “la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso”.

En el proceso de la referencia, el poder otorgado al señor Núñez Escobar no fue revocado ni sustituido, de manera que mal podría ser reasumido, como lo pretende. 19. Lo anterior impone concluir que quien afirmó apelar en representación de la parte demandante, señor Álvaro Efraín Diazgranados De Pablo, de quien ni siquiera se acreditó la calidad de abogado, careció de facultad para ejercer acto procesal alguno en su nombre, al tiempo que quien sí detenta la calidad de apoderado para tal efecto se abstuvo de recurrir la sentencia de primera instancia. Por esa razón, el escrito presentado el 11 de septiembre de 2023, al que en principio se atribuyó el carácter de recurso de apelación, no puede considerarse como una verdadera actuación procesal en el presente asunto, en tanto no provino de un profesional del derecho facultado para actuar por alguna de las partes; o dicho de otro modo, la alzada no existió. La nulidad por falta de competencia funcional 20.

La competencia funcional, ha sido entendida como un criterio vertical o por grado para la distribución del conocimiento de causas judiciales, en consideración a estadios procesales y como forma de operativizar el principio constitucional de la doble instancia24. 21. En los términos del artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado tiene competencia para conocer en segunda instancia “de las apelaciones de las 22 Como lo señala el artículo 70 del CPC, “El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma”. 23 “ARTÍCULO 68.

SUSTITUCIONES. Podrá sustituirse el poder siempre que la delegación no esté prohibida expresamente. La actuación del sustituto obliga al mandante. Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para constituirlo. Sin embargo, el poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.

Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC14427－2016. La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que: “Este factor comprende la llamada competencia vertical en contraposición a la horizontal que se presenta en el factor territorial, y comprende tanto la competencia por grado como según la etapa procesal en que se desenvuelva.

También se encuentra en este factor de competencia los denominados recursos extraordinarios de casación y revisión” (sentencia T-308 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 6 sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos” (énfasis añadido).

A la luz de lo expuesto en el acápite anterior, la inexistencia de apelación respecto del fallo proferido por el a quo supone que esta Corporación carezca de competencia funcional para conocer del presente asunto, en tanto la sentencia del 17 de agosto de 2023 no fue recurrida y, en consecuencia, adquirió firmeza25, de manera que la segunda instancia que hoy formalmente se tramita nunca debió activarse y, por ello, las actuaciones adelantadas por este juez colegiado fueron desplegadas sin la habilitación procesal que le permitiera conocer válidamente del proceso de la referencia. 22.

En ese orden de ideas, el Despacho se remite a lo normado en el artículo 140, numeral 2, del CPC, por virtud del cual el proceso es nulo: “Cuando el juez carece de competencia”; y, en el evento de tratarse de la funcional, la causal de nulidad es insaneable26 y debe ser declarada de oficio al ser detectada, como ocurre en el sub lite. 23.

En este punto, es necesario precisar que: (i) hasta el momento, las actuaciones adelantadas por esta Corporación estuvieron revestidas de apariencia de validez, en la medida que ninguno de los sujetos procesales efectuó manifestación en contrario, en punto de la nulidad que ahora se advierte; (ii) el Despacho otorgó la oportunidad para que se acreditara que quien afirmó actuar como apoderado de la demandante efectivamente lo hizo bajo esa condición al momento de radicar el denominado “recurso de apelación”, lo que habría permitido concluir, eventualmente, que se trataba de una falta de incorporación al expediente del poder o sustitución, aspecto puramente documental y subsanable mediante el anexo correspondiente;

(iii) solo a partir de la respuesta allegada por el apoderado Núñez Escobar, el Despacho pudo corroborar que, contrario a lo antedicho, existió una carencia absoluta de poder del señor Diazgranados De Pablo; (iv) como se expuso, el estatuto procesal civil no solo consagra que el proceso es nulo cuando el juez carece de competencia, sino que lo obliga a pronunciarla al encontrarla configurada;

(v) en virtud de la improrrogabilidad de la competencia (prevista en el artículo 13 del CPC)27, ante ese vicio, el juez ostenta la facultad para declararlo28; y (vi) la decisión que ahora se adopta se orienta, justamente, a superar tal irregularidad, para que la 25 Como lo dispone el artículo 331 del CPC, “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta”. 26 Según lo prevé el artículo 144 del CPC: “. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: (…) No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (énfasis añadido). 27 “ARTÍCULO

13. IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. La competencia es improrrogable, cualquiera que sea el factor que la determine”. 28 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la posibilidad que se declare la falta de competencia “no se ve menguada porque el Juez (…) hubiera asumido inicialmente el conocimiento de las diligencias, ni tampoco porque su competencia no hubiera sido rebatida por ninguna de las partes”, y que ello es el resultado de considerar que “los jueces pueden declarar su falta de competencia [por los factores subjetivo y funcional] incluso después de haber impartido trámite al proceso, con independencia que esta haya sido o no alegada por las partes y de que la relación jurídico procesal haya sido trabada” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, AC2747- 2020, M.P. Luis Alonso Rico Puerta).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 7 actuación judicial siga su recorrido. 24. Adicionalmente, dispone el artículo 146 del CPC que: “La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste”.

Por lo discurrido, esto es, que el escrito presentado el 11 de septiembre de 2023 no tiene el carácter de recurso de apelación y que, por ende, la alzada no debió concederse por el a quo; el Despacho declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 21 de septiembre de 202329, inclusive, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. 25.

Como consecuencia de lo anterior30, se dispondrá que el proceso continúe su curso, y específicamente, en razón de la firmeza del fallo de primera instancia, que se dé aplicación a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 173 del CCA31, comunicando copia de su texto para su ejecución y cumplimiento. 26. Finalmente, a pesar de que el citado artículo 146 del CPC contempla la imposición de costas para la parte que dio lugar a la nulidad declarada, en el presente asunto el trámite adelantado en segunda instancia no derivó de actuación de parte alguna, precisamente porque quien afirmó fungir en representación de la demandante careció de poder, como ha sido explicado con suficiencia, razón por la cual el Despacho se abstendrá de efectuar tal condena.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, a partir del auto del 21 de septiembre de 2023, inclusive, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cesar dispuso “conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha 17 de agosto de 2023”.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal a quo que continúe con el curso del proceso, específicamente, como consecuencia de la firmeza del fallo de primera instancia, aplicar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 173 del CCA, comunicando copia de su texto para la ejecución y cumplimiento.

TERCERO: Sin condena en costas. 29 Por medio del cual dispuso “conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha 17 de agosto de 2023” 30 Por virtud del artículo 146 del CPC, “El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. 31 Señala la parte final del primer inciso del artículo 173 del CCA que “Una vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia íntegra de su texto, para su ejecución y cumplimiento”.

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00487-02 (70.481) Demandante: Insco Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS Referencia: Controversias contractuales 8 CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, incorporarla al expediente digital y REMITIR copia al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalid ador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.