25000234200020150423701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la providencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segun da, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Claudia Patricia Avendaño Blanco, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 26 de marzo de 2015, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012. 1 Folios 419 y 420 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen los siguientes emolumentos: prima de servicios; auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; vacaciones; prima de vacaciones; bonificación por recreación; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; así mismo que se reintegren las sumas pagadas por concepto de seguridad social en pensiones y salud y que se reajusten los aportes en la proporción que corresponda; además, que se ordene restituir las sumas objeto de retención en la fuente y aquellas destinadas al pago del impuesto de industria y comercio; por otra parte, que se disponga la devolución de las sumas destinadas al pago de pólizas de cumplimiento; y a lo anterior se agregue la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías; que se ordene indemnizar a la demandante por su despido injusto; que se indexen todas las sumas objeto de condena; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas a la demandada. 4.

Como pretensión subsidiaria pidió que en caso de que no se declare la terminación por despido sin justa, se reconozca que la relación laboral inició el 11 de febrero de 2002 y sigue vigente a la fecha, y como consecuencia de ello se paguen el salario y las prestaciones sociales desde el 2 de abril de 2012. 2.2. Hechos relevantes 5.

La apoderada de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Claudia Patricia Avendaño Blanco prestó sus servicios en la Subdirección Financiera del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, para ejercer labores relacionadas con la contabilidad de la entidad. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que las actividades se ejecutaron de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetas a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2 Folios 415 a 419 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.3. La entidad vinculó a la demandante en provisionalidad a partir del 2 de abril de 2012 para desempeñar las mismas funciones, con un salario inferior a los honorarios pactados. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 26 de marzo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.5. A través del Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015, la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 6. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209. - Ley 80 de 1993: artículo 32. - Ley 4 de 1992. - Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 174 de 1975. - Decreto 230 de 1975. - Ley 6 de 1945: artículo 17. - Decreto 3118 de 1968. - Ley 244 de 1995. - Ley 1071 de 2006: artículo 5. - Decreto 1042 de 1978: artículos 46, 58. - Decreto 853 de 2012; - Ley 100 de 1993. - Decreto 692 de 1994. - Ley 909 de 2004: artículo 44. 7.

La apoderada de la parte demandante indicó que la entidad demandada siempre le dio el trato de una servidora pública a la señora Avendaño Blanco, puesto que la obligó a cumplir horario, le fueron impartidas constantes instrucciones de cómo debía realizar sus labores, le hizo entrega del puesto de trabajo, y le proporcionó los elementos para cumplir con sus actividades. 8.

Además, sostuvo que el Departamento Administrativo para la prosperidad Social le exigía compensar las horas correspondientes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 a los días de descanso mediante turnos asignados por la subdirección financiera, y que la relación persistió por un lapso de 10 años. 2.4.

Contestación de la demanda 9. El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social contestó3 la demanda de forma extemporánea, motivo por el cual no fue tenida en cuenta. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar si procede declarar que entre la demandante, señora Claudia Patricia Avendaño Blanco y la entidad demandada, existió un contrato de trabajo (sic9 entre el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012, desempeñándose como profesional especializado en la subdirección financiera.

Así mismo, si como consecuencia de dicha declaratoria, ha lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con su respectiva indemnización moratoria e indexación por ese periodo. Igualmente, si eventualmente no se resuelve favorablemente lo anterior, si existe relación laboral entre la parte demandante y la entidad demandada, desde el 11 de febrero de 2002 hasta qué fecha y se le reconozca el salario que está devengando actualmente» 4. 2.6.

La sentencia apelada 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B5, por medio de la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 12. Para comenzar, se refirió a las pruebas que reposan en el expediente, conforme a las cuales se demostró la suscripción de 3 Folios 457 a 463 del expediente. 4 Folio 487 del expediente 5 Folios 569 a 585 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 contratos de prestación de servicios para llevar a cabo labores como contadora en el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012. 13.

A continuación, hizo un recuento de los testimonios de Ana Deyci Forero Núñez, Hernando Borja Cardona, Marta Erly Luna Rodríguez y Vilma Sabogal quienes sostuvieron que la demandante cumplió con las funciones establecidas en los contratos bajo continuada subordinación puesto que tenía un horario, y debía atender las órdenes de la señora Martha Luna Rodríguez y Olga Patricia Peña. 14.

En este punto, recordó los elementos de la relación laboral y señaló que en el caso concreto se reunieron puesto que la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco suscribió 12 contratos y 4 otrosíes en los que consta la remuneración pactada para cada uno de ellos; así mismo, que existió prestación personal del servicio pues la demandante tenía que acudir a la sede de la entidad a realizar las actividades de contaduría para analizar, revisar y verificar la información del SIIF con el que se elaboran los Estados Financieros y demás reportes requeridos por el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, en el horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde; además, que se configuró la continuada subordinación puesto que los testimonios declararon acerca de las condiciones en que se ejecutaron las estipulaciones que denotan la ausencia de independencia, cumplimiento de órdenes y horario, y agregó que se trataba de actividades permanentes en la entidad. 15.

En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral, y la consecuente nulidad del Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015. 16. Como consecuencia de ello, señaló que la señora Avendaño Blanco tiene derecho al pago de las prestaciones sociales que devenga un profesional especializado código 2028 grado 20 de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por el término laborado entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, debidamente indexadas. 17.

No accedió a la devolución de sumas por concepto de impuestos (tanto retención en la fuente como ReteICA), pues se trata de obligaciones tributarias que le corresponde asumir independientemente del vínculo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 18.

Así mismo, negó la pretensión de pago de la sanción moratoria pues el derecho surge con la sentencia. 19. Tampoco accedió a la pretensión de pago de la indemnización por despido injusto por no haberse probado esta situación. 20. Se abstuvo de condenar en costas pues consideró que no se reunieron los presupuestos previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 y del artículo 365 del Código General del Proceso. 21.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: « PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. (sic) 20156100349041 de 15 de abril de 2015, proferido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones (sic), y a título de restablecimiento del derecho, se condena al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, a: a) Reconocer y pagar a favor de la Señora CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO, (…), la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, con los factores salariales y prestacionales que devenga un Profesional Especializado (sic) Código 2028 Grado 20 (sic) de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. b) Deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional, de la señora CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO(…) tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el período comprendido entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la Señora CLAUDIA PATRIN AVENDAÑO BLANCO en el entonces DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, del 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, se debe computar para efectos pensionales. CUARTO.- El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL deberá realizar sobre los valores que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- NEGAR las pretensiones relacionadas con la devolución de retefuente y rete ICA y el reconocimiento y pago de sanción moratoria y la indemnización por despido injusto.

SEXTO. - Sin condena en costas en esta instancia. SÉPTIMO.- DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. OCTAVO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Subsección, liquídense y devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere, y archívese el expediente dejando las constancias del caso». 2.7.

Los recursos de apelación. 22. El apoderado del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social apeló la anterior decisión 6, puesto que la señora Avendaño Blanco conocía de antemano la modalidad de contratación y que solo manifestó su desacuerdo una vez concluyó el vínculo. 23. Adicionalmente, manifestó que las actividades realizadas por la demandante no hacen parte de la misión institucional; que están por fuera del giro ordinario de la misma; que en sus funciones predominaba el intelecto y la formación profesional y que no es suficiente el cumplimiento de horarios para concluir que se prese ntó una relación laboral, en especial cuando estas no se encontraban asignadas a ningún cargo dentro del manual de funciones. 24.

A lo anterior agregó que lo que existió entre la demandante y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social fue una relación de coordinación y no una de subordinación. 25. Por último, solicitó se tengan en cuenta las interrupciones para efectos de declarar la prescripción. 26. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la anterior decisión 7, en lo relacionado con la base para liquidar las prestaciones puesto que se debía hacer con los honorarios pactados en los contratos, en lugar del salario establecido para el 6 Folios 592 a 600 del expediente. 7 Folios 601 a 604 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 profesional especializado código 2028 grado 20, con base en el principio de favorabilidad, pues estos eran superiores, a lo que agregó que en la planta de personal no existía este cargo para la fecha en que prestó sus servicios. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 27. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 8. 28. La parte demandante señaló9 que contrario a lo señalado en el recurso interpuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social si se demostraron los elementos de la relación laboral, en especial de la continuada subordinación, y que las interrupciones fueron por lapsos cortos, y que en los momentos en los que se presentaron el pago fue por el mes completo, por lo que se debe declarar que no existió solución de continuida d. 29.

El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 31.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el caso concreto. 8 Folios 628 a 635 del expediente. 9 Folios 628 a 635 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.3.

Problema jurídico. 32. De conformidad con lo expuesto por las partes, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se presentó una relación laboral entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012. En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 33.

Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente 34. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 35.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 36. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestació n de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 37. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 38.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 39.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 40.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 41.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14. 42.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 43.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 44. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 45. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 46. A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17. 47.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 48.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 49. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De lo efectivamente probado. 50. En el caso concreto el apoderado de Claudia Patricia Avendaño Blanco pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012. 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sent ido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Interrupción inferior a 30 días 103 de 2003 Desde el 3 de enero al 31 de enero de 2003 21 1038 de 2003 Desde el 1 de febrero de 2003 a 31 de diciembre de 2003 22 Otrosí n.º 1 al contrato 1038 Desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2004 51 a 52 Otrosí n.º 2 al contrato 1038 Desde el 1 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 53 a 54 Interrupción inferior a 30 días 56 de 2005 Desde el 14 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 57 a 61 Otrosí n.º 1 al contrato 56 Desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de enero de 2006 62 a 64 042 de 2006 Desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 65 a 69 Interrupción inferior a 30 días 64 de 2007 Desde el 11 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 70 Interrupción inferior a 30 días 223 de 2008 Desde el 16 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 77 a 81 Interrupción inferior a 30 días 351 de 2009 Desde el 27 de enero a 31 de diciembre de 2009 71 a 73 Interrupción inferior a 30 días 07 de 2010 Desde el 8 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2010 88 a 97 Interrupción inferior a 30 días 24 de 2011 Desde el 19 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011 98 a 104 Interrupción inferior a 30 días 296 de 2012 Desde el 12 de enero de 2012 a 31 de marzo de 2012 105 a 113 52.

Adicionalmente, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Ana Deicy Forero Núñez 18. Declaró ser contadora pública e ingresó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en noviembre de 2002 y 18 Cd. que se encuentra en el folio 548 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Claudia Avendaño ya trabajaba ahí. Sostuvo que la señora Avendaño desempeñó labores contables, manejo de registro contables, análisis de cuentas, manejo de créditos externo, conciliaciones, convenios, funciones netamente contables, desde el año 2002 y que laboraron hasta mayo del 2017.

Afirmó que todos los trabajadores de la entidad cumplían un horario de 8 a 5, y que la demandante tenía asignado un escritorio con un computador. Por otra parte, que las labores no se podían desarrollar en otro lado porque tenían un sistema S.I.F.N al cual únicamente se ingresa con el equipo asignado. Aseveró que siempre tuvieron una jefe, que era la señora Martha Luna Rodríguez; que recibían órdenes de ella y luego en los últimos dos años Martha se pensionó y llego Olga Patricia Peña como jefe del área, lo que significa que la señora Avendaño Blanco no ejecutaba de manera autónoma el contrato sino que estaba bajo la directriz y subordinación de algún funcionario público.

Agregó que en los momentos en los que la señora Avendaño Blanco necesitaba ausentarse de la oficina debía pedir permiso a Martha Luna Rodríguez, pues no tenía autonomía de salirse de la entidad sin pedir permiso, el cual por lo general era verbales. - Hernando Borja Cardona 19. Indicó que es contador público y que estuvo vinculado con el Departamento para la Prosperidad Social desde el año 2000 hasta el 2016.

Manifestó tener conocimiento del proceso iniciado por Claudia Patricia Avendaño Blanco en contra de la entidad para el reconocimiento de las cesantías por el tiempo que estuvo vinculada, que desempeñaba sus funciones en la sección financiera, área de contabilidad, y que las actividades eran inherentes al proceso contable del D. P. S, manejo de registro contable, análisis de cuentas, manejo de créditos externo y fuimos compañeros y realizábamos funciones similares y, que el proceso contable se trabaja a través de un sistema S.I.F.N. Refirió que inició sus labores en el año 2000 y la demandante inició en el 2002, y que su vínculo culminó en el año 2017.

Así mismo, 19 Cd. que se encuentra en el folio 548 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 que tenía un horario de 8 a 5, y que muchas veces permanecía en la entidad después de las 5, inclusive sábados y domingos.

Adujo que se debían pedir permisos al jefe. Además, que todo lo que realizaba la demandante se verificaba por el jefe contable y había supervisión y subordinación de su jefe Martha Luna. - Martha Erly Luna Rodríguez 20. Indicó haber sido la jefe de la demandante, y explicó que esta ingresó a la entidad en febrero de 2002, por contrato de prestación de servicios con renovación anual, pero que los meses de renovación se trabajaban completos.

Afirmó que tenían turnos para que la entidad no se quedara sola, y que no se podía trabajar desde la casa por el sistema especial que se utiliza en las empresas del Estado, y que en 2012 todas las personas del área quedaron vinculadas de planta. Aseveró que trabajaban en la misma dependencia y compartían oficina todo el tiempo, con el horario que determinó la entidad, esto es, de 8 de la mañana a 5 de la tarde.

Además, indicó ser la persona que asignaba las funciones, y la coordinadora de las labores de la demandante. Sostuvo que la señora Avendaño Blanco desempeñaba funciones de análisis de cuentas, manejo de créditos externo, convenios. Finalmente, indicó que cuando la demandante tenía que ausentarse requería permiso o autorización suya o de la sub financiera.

Es de resaltar que en el momento en que se le insistió por información acerca de si el horario era impuesto o no, señaló que a la señora Avendaño Blanco simplemente se le dijo que en la entidad se laboraba de 8 a 5 de la tarde. Además, cuando se refirió al desarrollo de las la labores dentro de la entidad, no especificó qué órdenes concretas le impartió, o cómo la demandante desarrolló las actividades, y de hecho sostuvo que «ejercía la supervisión». 20 Cd. que se encuentra en el folio 548 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 - Vilma Sabogal21.

Puso de presente que trabajó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social durante 15 años y afirmó conocer a la señora Avendaño Blanco desde el 2002. Indicó que la demandante era contadora de crédito externo, proceso jurídico, obligaciones y convenios, y que laboró cumpliendo un horario de 8 am a 5:45 de la tarde y se cumplía de lunes a viernes, directamente en la entidad, con supervisión de las jefes Martha Luna y Patricia Peña y que a ellas les tenía que pedir los permisos. 53.

De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que el elemento de la continuada subordinación no está suficientemente demostrado. Al respecto, se recuerda que, en virtud de lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 54.

En el caso concreto se pretendió acreditar este elemento a partir del cumplimiento de horario, así como de la inexistencia de personal de planta que ejerciera las funciones de contaduría, y del cumplimiento de órdenes. Sin embargo, del testimonio de la señora Martha Erly Luna Rodríguez no se colige que efectivamente le fueran impartidas órdenes concretas, puesto que en algunos apartes de su testimonio relató que ella era la coordinadora y ejercía la supervisión, sin precisar órdenes concretas, y sin aclarar si en efecto había un requerimiento concreto de horario. 55.

En procesos como el actual, en los que se debe desvirtuar el texto de los contratos es necesario que las pruebas sean contundentes para hacer surgir la verdadera relación laboral por encima de lo plasmado en los acuerdos de voluntad. 56. Además de que los testimonios no son concluyentes, se debe resaltar que en el expediente no se encuentran memorandos, correos electrónicos u otros medios de prueba conforme a los cuales se colija que en efecto se presentó el elemento de la continuada subordinación. 57.

Por lo anterior, se revocará la sentencia de 11 de abril de 2019, y se negarán las pretensiones de la demanda. 21 Cd. que se encuentra en el folio 548 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04237-01 (3542-2019) Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 3.5.

Costas. 58. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala condenará en costas de ambas instancias a la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco, puesto que se revocó la sentencia de 11 de abril de 2019, las cuales se liquidarán en los términos previstos en el artículo 36 6 del Código General del Proceso. 59.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que acogió parcialmente las súplicas de la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco en contra de Departamento Administrativo Para La Prosperidad Social, y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco, las cuales se deberán liquidar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE