CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: DRA. CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Acción de Tutela 7600123330002020006160-1 ACTOR: AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS - OTRAS ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: Decisión de Segunda Instancia. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictada el 26 de mayo de 2020 dentro de la presente acción constitucional de tutela de las treinta y seis acciones acumuladas presentadas por: AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS (2020-00616), DIEGO QUINTERO OSPITIA, LUZ DARY PÁEZ RUBIANO (2020-00618), HEBERT TULIO PRADA (2020-00619), PABLO ALFREDO CÓRDOBA VILLAQUIRAN (2020-00620), NUBIA PÉREZ TOBAR (2020-00621), LUIS ENRIQUE ROMERO CANO (2020-00625), EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ (2020-00626), JACQUELINE BARROS SÁNCHEZ (2020- 00624), JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA (2020-00627), CAROLINA GONZÁLEZ CASTRO (2020-00628), MARINA VÁSQUEZ LOOR (2020-00631), DORA LIGIA BUITRAGO PÉREZ (2020-00630), MARTHA CECILIA SÁNCHEZ GIRALDO (2020-00629), MARTHA PATRICIA ORTIZ LIBREROS (2020-00632), MARÍA GAVY CORTES CHACÓN (2020-00633), DIVANA GISELA PAZMINIO (2020-00635), MARÍA INÉS VANEGAS BELTRÁN (2020-00636), GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN (2020-00637), ESPERANZA LILIANA OSPINA CAMACHO (2020-00638), SANDRA JIMENA CARDONA VÁSQUEZ (2020- 00651), JOSÉ FREDY RESTREPO GARCÍA (2020-00640), DORIS MONDRAGÓN LÓPEZ (2020-00641), EMELY MAYLING FRINE SALCEDO BORJA (2020-00642), SONIA LILIANA PRECIADO ORTEGA (2020-00645), LUZ CRISTINA SOLARTE PEÑA (2020-00647), MARÍA ELENA MORA ARTEAGA (2020-00648), HILDA MARÍA ESQUIVEL TAFUR (2020-00652), MARTHA LIGIA CASAS ARAGÓN (2020-00655), MILLERLANDY TORRES PINEDA (2020- 00656), SONIA DOMÍNGUEZ ZAPATA (2020-00657), ESMERALDA SÁNCHEZ GÓMEZ (2020-00658), DIEGO FERNANDO RAMÍREZ (2020-00671), ESTHER INÉS SINISTERRA MONTAÑO (2020-00669), CARLOS FERNANDO AGUILAR (2020-00670) y GLORIA INES URIBE (2020-00673) contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y otros, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y convencionales, y los de su núcleo familiar: al mínimo vital, el carácter móvil del salario, la igualdad, debido proceso, entre otros.
Acción de Tutela con Sentencia de Primera Instancia Expediente 7600123330072020061600-Acumulados 2 proceso y los derechos sociales de los trabajadores, los que consideran vulnerados con la omisión de la entidad, en su calidad de empleadora al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de Abril de 2020, dictado por el Presidente de la Republica en desarrollo de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el cual se impuso a cargo de los servidores públicos el impuesto solidario por el Covid-19.
ANTECEDENTES La presente acción de tutela fue interpuesta por la señora ESMERALDA SÁNCHEZ GÓMEZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la cual fue acumulada a 35 acciones más, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y convencionales, y los de su núcleo familiar: al mínimo vital, el carácter móvil del salario, la igualdad, debido proceso y los derechos sociales de los trabajadores, los que consideran vulnerados con la omisión de la acciondada al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de Abril de 2020, dictado por el Presidente de la Republica en desarrollo de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el cual se impuso a cargo de los servidores públicos el impuesto solidario por el Covid-19.
A este trámite, junto con esta acción fueron asignadas al Despacho de primer instancia por reparto 35 tutelas más con las mismas características y sujeto pasivo, por lo cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió acumularlas, previo análisis de la situación. Las acciones de tutelas fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Santiago de Cali mediante auto interlocutorio No. 150 del diecienueve de mayo de dos mil veinte.
PRETENSIONES Teniendo en cuenta los aspectos generales, solicitan los accionantes en sus Acciones de Tutelas: La protección de sus derechos fundamentales y convencionales, y los de su núcleo familiar: al mínimo vital, el carácter móvil del salario, la igualdad, debido proceso y los derechos sociales de los trabajadores, los que consideran vulnerados con la omisión de la demandada de no aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de Abril de 2020, dictado por el Presidente de la Republica en desarrollo de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el cual se impuso a cargo de los servidores públicos el impuesto solidario por el Covid-19.
Como sustento de sus pretensiones expusieron: Que el decreto legislativo 568 de 2020 establece una limitación regresiva y desmejora al principal derecho social de los trabajadores del mínimo vital y móvil, de acuerdo al contenido de la Constitución inciso artículo 215, 53, 1 y 2, la Ley, el bloque de constitucionalidad integrado por los convenios de la OIT sobre la Protección del Salario.
Co 95-1949, 87 y 98, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador de 1947, aprobada en Río de Janeiro, y lo expuesto por la Corte Constitucional y la jurisprudencia nacional sobre la materia. Que con la expedición del Decreto 568 de 2020 se han violado los principios de solidad, legalidad y confianza legítima de los empleados del sector público, con el desconocimiento de la prohibición de desmejorarlos salarialmente, además de imponer en la práctica una doble tributación sobre los ingresos de estos trabajadores en ejercicio o pensionados, que los grava en los meses de mayo, junio y julio de este año a quienes perciban $10´000.000 o más de salario, renta de carácter laboral que ya viene siendo gravada de idéntica manera y contenido, vulnerando los artículos 338 y 363 constitucionales y el precedente de la Sentencia C-587/14.
Que el decreto legislativo se aparta del respeto de los procedimientos y las limitaciones al mismo, amenazando otro eje axial: el equilibrio de poderes, defecto sustantivo que acarrea la violación del debido proceso legislativo y debido proceso. Que se presenta una incompatibilidad del Decreto, la decisión de la Fiscalía y el artículo 13 de la Constitución Política, dado que el impuesto en su contenido asigna una carga desproporcionada a uno de los sectores de la sociedad, como es el que ejerce la función pública y concretamente los servidores que laboran en la Fiscalía, trato diferenciado no razonable que va en contravía de los principios fundantes de la dignidad, trabajo y el interés general.
Que la medida impositiva no es idónea para alcanzar el fin de proteger a los más débiles, porque la disminución de sus recursos no va en ninguna manera a sanear la pandemia, y que existen otros más óptimos como cargar a todos los sectores de alta capitalización como bancos y empresas, ya que el test interno de proporcionalidad arroja que en la práctica se presenta un sacrificio desproporcionado a un sector de la economía, puesto que las cargas públicas ante situaciones gravosas generales deben ser asumidos por todos los actores de la sociedad que perciben ingresos de capital.
Que el decreto hace una equiparación entre los salarios de los servidores públicos, los ingresos por pensiones y los ingresos brutos de las personas naturales contratistas sin criterio razonable alguno, a la par que ha producido de manera sesgada la exoneración de los miembros de la fuerza pública de este tributo y la exención de los trabajadores de talento humano en salud, sin especificar en qué consiste este tipo de población. Manifiestan que también debe valorarse en sede judicial que la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación no asumió la carga argumentativa de desvirtuar esta presunción a que estaba obligada y desconoció los precedentes en materia de declaraciones de excepción de inconstitucionalidad, lo que evidencia un defecto sustantivo y de decisión sin motivación, tutelable por violación del debido proceso”.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDES VINCULADAS. La Fiscalía General de la Nación solicitó se denieguen las pretensiones, considerando que no ha transgredido ninguno de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. Como sustento de ello indica que este tributo tiene su fundamento constitucional en el principio de solidaridad dentro del Estado Social de Derecho, que impone a los particulares y a los servidores públicos contribuir con recursos económicos para la mitigación de los efectos de una situación excepcional como lo es el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por el cual atraviesa el país. Sostiene que la entidad se encuentra amparada bajo el principio de legalidad, que atañe las actuaciones desplegadas de una norma de carácter superior, como lo es el ya citado Decreto Legislativo, que goza a su vez de la misma presunción hasta tanto no exista un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que declare su inconstitucionalidad o inexequibilidad, y que por lo tanto, la Fiscalía procederá a retener la tarifa correspondiente al impuesto solidario por el COVID 19, a aquellos servidores públicos que, sumada su asignación básica con los gastos de representación y las primas o bonificaciones, les arroje como salario mensual la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, sin que para ello se requiera autorización del servidor.
Indica que en el caso de estudio, los accionantes son servidores activos de la Fiscalía General de la Nación, que se desempeñan como Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos, Circuito, Circuito Especializado y Tribunal de Distrito, y que como lo establece el impuesto solidario para el COVID- 19, por sus ingresos mensuales son sujetos pasivos de éste, razón por la que se encuentra en la obligación legal de realizar el descuento que ordena la norma en cita.
De igual manera explicó que los descuentos, retenciones y deducciones que se efectúan sobre el salario tienen un orden de prelación, respetando los topes legales para ello, haciendo en primer lugar las deducciones legales obligatorias tales como la retención en la fuente, si la hubiere, y el porcentaje que el trabajador cotiza para su seguridad social; y después los embargos por pensiones alimenticias, cuotas sindicales, los embargos por las demás obligaciones que existan, para finalmente incorporar aquellas autorizadas por el trabajador mediante libranza y demás obligaciones adquiridas bajo esa modalidad y las demás obligaciones civiles autorizadas, para lo cual se aplicará el principio de “primero en el tiempo, primero en el derecho".
Concluyendo que la entidad no puede sustraerse de su deber legal como agente retenedor de realizar los descuentos que la Ley señala, en particular, el impuesto solidario para el COVID- 19 decretado por el Gobierno Nacional, y que si los accionantes consideran que su cumplimiento impacta sus finanzas personales de tal manera que se comprometa su mínimo vital, tienen la opción de refinanciar sus obligaciones de tipo crediticio con las entidades acreedoras en caso que las tengan, gozando de las facilidades de pago que se han otorgado en medio de la Emergencia Social, Económica, Social y Ecológica, por la que atraviesa el país en estos momentos. 3.2 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.
En su respuesta solicitó sea desvinculada de la presente acción, por considerar que no se encuentran reunidos los requisitos para hacer parte de la acción por pasiva de la misma teniendo en cuenta que la entidad se ocupa exclusivamente de la administración, fiscalización, control y recaudo de los impuestos del orden nacional como es efectivamente la retención en la fuente, puede emitir conceptos u oficios que interpretan o dan pautas para la aplicación de la misma, pero no emite la norma.
Refiere además que el decreto entutelado es solidario, voluntario, temporal y determinado, reiterando que la DIAN no legisla, sino que solo solicita el cumplimiento de lo estipulado en la normatividad, la cual es clara en determinar que debe hacer y cómo, explicando finalmente las características y algunos apartes del contenido del Decreto Legislativo 568 de 2020, así como la naturaleza jurídica y los elementos del tributo creado con el mismo. 3.3 EL Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también vinculado a la acción, intervino manifestando que para el caso la acción de tutela resulta improcedente, solicitando que se absuelva a la Entidad de las Suplicas, argumentado que no se da el requisito de procedibilidad por cuanto existen mecanismos y acciones legales y constitucionales y que además no se acredita el requisito de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Aduciendo además, que lo que buscan los accionantes no se enmara dentro de los requisitos de lo que la Corte Constitucional ha dado a la excepción de inconstitucionalidad, el cual se enmarca dentro del control automático que esa misma Corporación realiza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214, 212, 213 y 215 de la Constitución Política de Colombia.
Adicionalmente expresó que en el presente caso, el objeto de la tutela es el Decreto 568 de 2020, es decir, un acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo que torna improcedente la acción, según lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto-ley 2591 de 1991.Expuso que en el sub lite no se presenta una vulneración, ni por acción u omisión a los derechos fundamentales de los accionantes por parte del Ministerio, puesto que esa Cartera ha cumplido con sus deberes constitucionales y legales y, dentro del marco de sus competencias, ha expedido los Decretos que debían dictarse en cumplimiento de las órdenes del Presidente de la República.
Así mismo refierió que los actores establecen que la amenaza de sus derechos fundamentales presuntamente proviene del Oficio No. DE30000 de 28/04/202 expedido por la Fiscalía General de la Nación, acto que no es ni puede serle atribuido a esta cartera ministerial, aunado a que las acciones tendientes a garantiza los derechos fundamentales mencionados no pueden ser realizada por el Ministerio, ya que sus objetivos, funciones y responsabilidades son únicamente las expresamente señaladas por la ley y las peticiones elevadas por la accionante exceden las mismas. 3.4 Por último, la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA de igual manera solicitó negar el amparo deprecado o en su defecto de le desvincule del trámite, teniendo en cuentea que el Decreto 568 de 2020 es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través de la acción de tutela.
Asevera que la Corte Constitucional ha permitido la procedencia excepcional de la acción de tutela siempre que se esté frente a una amenaza cierta o un perjuicio irremediable, situación que no se probó por los accionantes en quienes recaía la carga probatoria conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso. Que al expedir este Decreto, el Gobierno Nacional hizo uso de las facultades extraordinarias previstas en la Constitución, debido al estado de excepción en que se encontraba el País por cuenta de la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Covid 19 con el fin de conjurar la crisis, por lo que el único órgano que puede pronunciarse respecto de la oportunidad, legalidad y constitucionalidad o no de las medidas adoptadas por este es la Corte Constitucional.
Deduce que no es dable a los jueces de la República arrogarse funciones de las Altas Cortes y usurpar las funciones que en materia constitucional le fueron dadas por la Asamblea Nacional Constituyente de manera exclusiva e imperiosa a la Corte Constitucional, además por atentar contra el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al ponerse en riesgo el cumplimiento y la materialización de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con una destinación de presupuesto ya especificada.
SENTENCIA IMPUGNADA Se impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 26 de mayo de 2020 mediante la cual declaró la improcedencia de las acciones incoadas, así como negó las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad pretendida por los actores. En la sentencia impugnada se fijó el problema jurídico de la siguiente manera: “Determinar si la Fiscalía General de la Nación y la Presidencia de la República con su actuación, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, salario mínimo y vital, vida digna y mínimo vital de los accionantes, el primero al efectuar la retención del impuesto solidario Covid 19 de la nómina, el segundo, al expedir el Decreto Legislativo 568 de 2020 en desarrollo del estado de excepción de emergencia económica, social y ambiental, y por el cual se creó el tributo denominado “Impuesto solidario por el COVID 19”, además deberá analizarse si es factible aplicar las figuras de la excepción inconstitucionalidad e inconvencionalidad”.
La Sala de Decisión anunció que declararía la improcedencia del amparo solicitado por los accionantes al involucrar el Decreto Legislativo 568 de 2020 que creó el impuesto solidario Covid 19, acto general, impersonal y abstracto y no acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que afectara de manera grave el derecho fundamental del mínimo vital y obligara de forma impostergable a su protección por vía de la acción de tutela, finalmente, no existe claridad, afirmó, sobre la vulneración de la Constitución Nacional y de normas internacionales para aplicar las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad.
En desarrollo del análisis realizado; primero, esboza las generalidades de la acción de tutela establecidas en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 a fin de garantizar los derechos fundamentales. No obstante –afirma- en virtud del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así mismo, es inviable en principio para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Se lee en la norma: “La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (…) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. De la misma manera el artículo 8 del precitado Decreto establece que: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Luego, para desarrollar el principio de subsidiaridad, acoge lo decidido en la Sentencia de la Corte Constitucional “La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (…) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Así mismo acoge la Corporación de primera instancia los diferentes pronunciamientos realizados por la H. Corte Constitucional, al conocer las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así es como cita la sentencia C-132 de 2018- Expediente 12713 con ponencia del Magistrado, doctor Alberto Rojas Ríos, de la cual destaca los siguientes apartes: “Habiendo sido concebido como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, la acción de tutela no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal4, debido a que en el ordenamiento están previstos otros medios de verificación de constitucionalidad y de legalidad que permiten el examen de esta clase de actuaciones, entre ellos los establecidos en los artículos 1355 y 1376 de la Ley 1437 de 2011, dispuestos como herramientas procesales aptas para acusar los actos administrativos de carácter general por vulneración de normas de superior jerarquía. A estos instrumentos se agrega lo establecido en el artículo 241-5 de la Carta Política, en virtud del cual la Corte es competente para “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno o con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”.
Se trata de un medio de control respecto de un acto de carácter general, expedido por el Ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, para que el Gobierno actúe excepcionalmente como legislador, por lo que se le reconoce materialmente como una Ley. (…) 5.13. Las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes: (i) cuando la persona afectada carece de un medio judicial ordinario para defender esos derechos, debido a que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenaza o vulnera los derechos fundamentales de un individuo.
De otro lado, se adoptará la misma decisión cuando las actuaciones de orden general de las autoridades amenacen o vulneren los derechos fundamentales de las personas y se trate de perjuicios irremediables. En esos dos eventos, esta Corporación tiene la potestad de disponer la inaplicación o la pérdida de ejecutoria del acto general proferido por la administración. 5.14.
Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. La Corte, en abundante jurisprudencia, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos casos improcedente, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional.” Se refiere a los estados de excepción y afirma que La Constitución Política permite al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar tres estados de excepción: de guerra exterior, el cual se explica con su propia denominación; el de conmoción interior, el cual obedece a una grave perturbación del orden público que desborda las capacidades ordinarias de la Fuerza Pública y que atenta contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y finalmente de emergencia que tiene su génesis en hechos que amenacen o perturben gravemente el orden económico, social y ecológico o constituyan grave calamidad pública.
Durante la vigencia de los estados de excepción, el Gobierno Nacional tiene facultades para expedir los decretos legislativos que considere “necesarios para superar la situación, que incluso pueden suspender leyes que resulten incompatibles”. La revisión imperativa de estas normas está atribuida a la Corte Constitucional. Así mismo realzó las generalidades de los Decretos Legislaivos, a los cuales les da las características en su control de constitucionalidad, exclusivo de la Corte Constitucional, las características de este control de constitucionalidad y a la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4º de nuestra Constitución Política.
En cuanto a los requisitos de procedencia, encentra probados el de legitimación por activa, el de legitimación por pasiva, el principio de inmediatez; más no encuentra probada la procedencia de tutela en cuanto al requisito de subsidiaridad por no considerar idóneo ni eficaz el mecanismo de la tutela para estos efectos, en razón a que existen dispositivos eficaces y especiales dispuestos por el ordenamiento jurídico para conjurar la presunta vulneración de los derechos fundamentales aquí invocados.
La Corte Constitucional asumió el control automático de constitucionalidad del Decreto 568 de 2020, expedido en el desarrollo de la emergencia económica, social y ambiental derivada del COVID- 19, por el cual creó el impuesto solidario covid 19. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el control de legalidad de los Decretos Legislativos expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia económica, social y ecológica, debe ser llevado a cabo a partir los siguientes juicios: (i) de conexidad material y de finalidad, (ii) de ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, (iii) de no contradicción específica, (iv) de motivación suficiente, (v) de necesidad, vi) e incompatibilidad, (vii) de proporcionalidad, y, finalmente, (viii) de no discriminación. Adicional a ello, ha señalado la alta corporación, que el trámite cuenta con un examen formal y material de constitucionalidad consistente en: Control de constitucionalidad formal.
Verificar que el Decreto Legislativo cumpla con los siguientes requisitos: (i) que esté motivado, (ii) que esté suscrito por el Presidente y todos los Ministros, (iii) que sea expedido durante la vigencia y en desarrollo del respectivo estado de excepción, y, finalmente, (iv) que determine el ámbito territorial para su aplicación27. Control de constitucionalidad material en el estudio de los límites materiales específicos de los decretos legislativos expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia económica, social y ecológica, debe ser llevado a cabo a partir los siguientes juicios: (i) de conexidad material y de finalidad, (ii) de ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, (iii) de no contradicción específica, (iv) de motivación suficiente, (v) de necesidad, (vi) de incompatibilidad, (vii) de proporcionalidad, y, finalmente, (viii) de no discriminación. En esa perspectiva, la Sala considera que los accionantes cuentan con un mecanismo judicial idóneo y expedito al establecer el ordenamiento jurídico el control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, ente que tal como ya se señaló tiene la competencia para la revisión de dicho Decreto Legislativo ejerciendo un control formal y material, esta postura se ha mantenido por la Sala de Decisión en diversas oportunidades tratándose de los Decretos Legislativos derivados de los estados de excepción. De otra parte, la verificación del requisito de subsidiariedad en este caso no solo comprende el análisis de idoneidad del medio judicial, sino también su vigencia. En ese sentido, la Sala reitera, que la Corte Constitucional asumió el 8 de mayo del año en curso (Exp.
RE-293) el control automático de constitucionalidad del Decreto 568 de 2020 tornándose la tutela también improcedente cuando existe un proceso judicial vigente en el que se debaten los asuntos que dieron lugar a las presuntas vulneraciones. Por tal razón, el amparo constitucional debe ceder ante el mecanismo especial dispuesto en el sistema normativo.
La naturaleza de la controversia indica que a pesar de existir una decisión administrativa de la Fiscalía General de la Nación sobre el tema, el cuestionamiento es realmente contra el Decreto Ley cuya inaplicación por inconstitucionalidad se solicita en sede administrativa y judicial. La Fiscalía General de la Nación actúa como agente retenedor y su obligación es percibir el porcentaje del impuesto so pena de responder por el impuesto, además carece de poder de disposición sobre recursos que no pertenecen a su patrimonio.
Una eventual reclamación por vía judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, además de ser imposible actualmente por la suspensión de términos judiciales, en todo caso sería inane en la medida que el restablecimiento del derecho o devolución del impuesto en las circunstancias del asunto, debe adelantarse ante una entidad diferente como administradora del tributo.
Adicionalmente el trámite de control en la Corte Constitucional es más breve, los efectos de sus sentencias definirán de forma concluyente cualquier discusión sobre el tema: si los efectos son ex tunc se extenderá al pasado y alcanzara las reclamaciones sobre el impuesto solidario Covid 19 como aconteció en la sentencia C-149 de 1993. En suma, la acción de tutela es improcedente a la luz del artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1992, porque la controversia en esencia cuestiona el Decreto Legislativo 568 de 2020, norma sometida a un control judicial eficaz e idóneo como es el previsto oficiosa y automáticamente por la Constitución Nacional en cabeza de la Corte Constitucional, concluye la primera instancia. Finalmente afirma, corresponde a una ley estatutaria -actualmente la 137 de 1994- el desarrollo de las directrices constitucionales de los estados de excepción. A esta conclusión llega el Ad quo, luego del análisis tanto de las acciones de tutela interpuestas frente al Decreto Legislativo 568 de 2020 por medio del cual se creó el impuesto solidario covid 19, consignando que los mismos cuentan con un medio judicial idóneo y eficaz como lo es el control de constitucionalidad automático ejercido por la Corte Constitucional, lo cual hace improcedente la acción de tutela, además, no encontró acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia transitoria de la acción de tutela solicitada, ni la necesidad de medidas urgentes para garantizar los derechos fundamentales invocados.
Finalmente, se negaron las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad por no advertirse de manera, clara y abierta violación de las normas constitucionales e internacionales. C O N S I D E R A C I O N E S: Competencia Aceptados los impedimentos, conforme lo establece el reglamento de esta Corporación, es la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5o del artículo 1o del Decreto 1983 de 2017, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» Problema Jurídico.
De acuerdo con la situación fáctica descrita en los antecedentes de esta providencia, el problema jurídico que le corresponde resolver a esta Sala, se contrae a la necesidad de establecer, si procede activar el mecanismo constitucional para aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los artículos 1 al 8 del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril del 2020 y darle a esta sentencia los efectos inter cúmnis o si por el contrario, la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de negar el amparo tutelar debe confirmarse.
Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, conviene tener en cuenta que, conforme a sentencia dictada por la H. Corte Constitucional, signada con el número C-293 de 2020 los artículos del Decreto 596/2020 sobre los cuales recae esta acción, fueron declarados inconstitucional. Caso Concreto. Carencia actual de objeto por hecho superado.
Correspondería a la Sala decidir si el fallo adoptado durante este trámite de tutela por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con sede en Santiago de Cali, el 26 de mayo de 2020, que negó el amparo solicitado por los accionantes y en consecuencia, dejó incólume las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación al dar aplicación a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de Abril de 2020, dictado por el Presidente de la Republica en desarrollo de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el cual se impuso a cargo de los servidores públicos el impuesto solidario por el Covid-19, así como los mandatos impartido a través de los mismos debe ser confirmado; o si por el contrario, correspondería modificarla o revocarla, de no ser porque la H. Corte Constitucional resolvió de fondo el asunto al decidir las demandas de inconstitucionalidad instauradas en dicha sede contra el referido Decreto 568 de 2020, a través de sentencia dictada el cinco (5) de agosto de 2020 dentro del expediente C-293-2020, a través de la cual decidió: “PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 9º, 10º, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, salvo las siguientes expresiones que se declaran INEXEQUIBLES: “con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 1º del artículo 9º.
“de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 2º del artículo 9º. La tabla contenida en el primer inciso del artículo 9º. “El aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública.”, correspondiente al inciso final del artículo 9º.
“los valores retenidos en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 1º del artículo 12. “del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 2º del artículo 12. “El valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al inciso 3º del artículo 12.
“Al impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”, correspondiente al inciso 1º del artículo 13”. Así las cosas conforme a lo visto, y teniendo en cuenta que de acuerdo con su diseño constitucional, el objetivo inherente de la acción de tutela es la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el constituyente; pero habiendo sido superada la situación a decidir con el pronunciamiento definitivo realizado por la máxima autoridad constitucional que en su sentencia de inexequibilidad parcial del Decreto contentivo de las normas cuyo ampro aquí se solicita las extrajo del mundo jurídico, retrotrayendo la situación jurídica de los accionantes al estado actual que se encontraban antes del momento dictarse el Decreto, resulta improcedente desde todo punto de vista adoptar más decisiones sobre el caso.
Ahora bien, el hecho superado está regulado en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991 y corresponde a la CESACION DE LA ACTUACION IMPUGNADA. Por lo tanto, si estando en curso la tutela se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.
Es por eso que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados. Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) ”hecho superado” (ii)” daño consumado” o (iii) el acaecimiento de una “situación sobreviniente” Así mismo la H. Corte Constitucional ha reiterado que frente a una situación de hecho cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se pretendía evitar por medio del amparo constitucional, la acción de tutela resulta inocua o insustancial, es decir, cae en el vacío, pues la orden que pudiere proferir el operador judicial en estos casos ningún efecto útil tendría. Advierte la H. Corte Constitucional que en ese orden de ideas, la diferenciación anteriormente realizada toma especial importancia no solo desde el punto de vista teórico, sino que, en adición a ello, permite al juez de la causa dilucidar el camino a tomar al momento de adoptar su determinación y cambia el nivel de reproche que pueda predicarse de la entidad accionada, pues (i) tratándose de un “hecho superado” es claro que si bien hubo demora, ésta asumió la carga que le era exigible y cesó en la vulneración sin que, para el efecto, requiriera de una orden judicial;
(ii) por otro lado, tratándose de una “situación sobreviniente” es importante recalcar que dicha cesación no tuvo lugar como producto de la diligencia de la accionada y no fue ella quien permitió la superación de la afectación ius- fundamental del actor, motivo por el cual, al igual que cuando se trata de un “daño consumado”, pueden existir con posterioridad actuaciones a surtir, como la repetición por los costos asumidos o incluso, procesos disciplinarios a adelantar por la negligencia incurrida.
Por consiguiente, revisada la jurisprudencia en casos similares al que aquí se presenta, considera la Sala que resultaría improcedente adoptar una decisión, cuando la controversia ha sido ya decidida en sede constitucional, pues nos encontramos ante el fenómeno procesal del hecho superado el cual ocurre cuando luego de instaurada una Demanda, sobreviene en el curso del mismo un hecho que hace desaparecer el objeto litigioso pretendido por el accionante, situación que imposibilita o hace ineficaz por parte de la Corporación un pronunciamiento sobre el fondo de la causa.
Como quiera que el sustento jurídico que aquí se esboza va encaminado a neutralizar los efectos de las normas que crearon el denominado “Impuesto Solidario” a través del Decreto Legislativo cuyo estudio de constitucional ya fue dado y fallado por nuestra máxima Corporación Constitucional, de tal manera que ya con la expedición de la sentencia que declaró inexequible los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020” quedaron resultas todas las situaciones fácticas y jurídicas que se produjeron a raíz de su aplicación durante el tiempo que estuvo vigente.
Obsérvese que las acciones de tutela que en esta instancia se deciden van encaminadas a obtener la tutela de los derechos fundamentales invocados como amenazados y se ordene inaplicar de inmediato a la Fiscalía General de la Nación, con efectos inter pares y de ser posible inter comunis, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de abril de 2020 en aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad, normas que una vez más se reitera, fueron extraídas del mundo jurídico mediante sentencia referida, con efectos retroactivos, como lo indica la misma sentencia, lo que consecuencialmente indica que no produjeron ningún efecto jurídico y en el evento de haberlo producido fueron resarcidos en la forma como la misma Sentencia de inexequibilidad lo dispuso.
Así las cosas, al haberse resuelto la inexequibilidad de las mismas normas mediante la Sentencia C-293/20 desaparecieron los supuestos tanto fácticos como jurídicos que sustentaban las acciones incoadas, configurándose por tanto la carencia actual tanto de objeto como de causa para resolver por lo que se repite, se configura el fenómeno de hecho superado, toda vez que cesó la fuente de vulneración de las garantías iusfundamentales de los accionantes, en tanto se satisfizo la pretensión que dio lugar a la solicitud de tutela y, por consiguiente, cualquier decisión que sobre el particular pudiere proferir la Sala resultaría inocua al haber desaparecido la situación de transgresión de los derechos cuyo amparo se solicita.
Entonces entendiendo la Sala que los alcances de la decisión de la Corte Constitucional dictada a través de la Sentencia C- 293/20 tiene efectos en el amparo reclamado aquí por los accionantes no queda más que sujetarse a la teoría del hecho superado. Esta Corporación ha adoptado idéntico criterio para evaluar sin el fenómeno de carencia actual de objeto se ha presentado o no en el curso de diferentes acciones como la contenciosa administrativa y constitucionales como la acción popular, acción de tutela, entre otras.
En reciente sentencia43, la Sección Primera de esta Corporación reiteró la jurisprudencia sentada desde 2003 según la cual este tiene lugar ante las siguientes dos circunstancias: i) la primera de ellas, cuando quiera que se ha superado la afectación de los derechos e intereses colectivos y no es procedente ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, por no ser ya necesario; o ii) cuando acaece un daño consumado y no es posible acudir a la restitución. Cuando tales supuestos se presentan, la orden judicial resultaría inocua, por lo cual así debe fallarse para el caso concreto.
El Consejo de Estado ha desarrollado además la teoría del hecho superado a lo largo de su jurisprudencia, entre otras las que se cita. En mérito de lo expuesto en las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente caso. SEGUNDO.- Líbrese la comunicación del caso y remítase el expediente a la Corte Constitucional para los efectos contemplados en el Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. (Firmado electrónicamente) CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente (Firmado electrónicamente) HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez (Firmado electrónicamente) MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.