Radicado: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Demandado: DIAN Temas: IVA Bimestre 6 de 2009.

Sanción por devolución improcedente. Nulidad de los actos de determinación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió «Primero. Declarar la nulidad parcial de la resolución sanción 212412013000020 del 29 de julio de 2013 y de la resolución 000002 del 8 de agosto de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, que impuso y confirmó, respectivamente, la sanción por devolución improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto de IVA del sexto bimestre del 2009.

A título de restablecimiento del derecho, se establece que la sanción por devolución improcedente a cargo del actor, corresponde al valor de $16.503.200. Segundo. Sin condena en costas y agencias en derecho».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. 212412013000020, del 29 de julio de 20131, la demandada sancionó a la actora por la devolución improcedente del saldo a favor autoliquidado en la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2009; que fue rechazado mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 2124120120000312, del 02 de noviembre de 2012.

Sanción que fue confirmada por la Resolución nro. 000002, del 8 de agosto de 20143.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones4: 1 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2, Páginas 111 a 121.

Ordenó reintegrar el valor devuelto en forma improcedente de $82.516.000 con la sanción de los intereses incrementados en un 50%. 2 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2, Páginas 66 a 89. 3 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2, Páginas 160 a 166. 4 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2, Páginas 174 a 258.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución Sanción No. 212412013000020 del 29 de julio de 2013, por medio de la cual la DIAN sanciona a mi representado, ordenando el pago de la suma de $82.516.000, como reintegro de las sumas devueltas y/o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan aumentados en un 50%, valor correspondiente al saldo a favor arrojado en la Liquidación privada del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2009.

Resolución que Resuelve Recurso de Reconsideración No. 000002 de 08 de agosto de 2014, por medio de la cual se agota la vía administrativa, notificada el día 9 de septiembre de 2014, en la cual se confirma la Resolución Sanción. 2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, restablecer en su derecho a el señor CARLOS Humberto Montoya Hernández cedula de ciudadanía No 2.631.412, disponiendo, que: No está obligado a devolver la suma $82.516.000, con loe correspondientes intereses moratorios, valor correspondiente al saldo a favor arrojado en la Liquidación privada del impuesto sobre las ventas de sexto bimestre de 2009, que le fuera devuelto por la DIAN.

No está obligado a pagar a título de sanción, el equivalente al aumento del 50% de los intereses moratorios a título de devolución improcedente. Que realizado lo anterior, se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente de Carlos Humberto Montoya Hernández en la DIAN, eliminando cualquier obligación a su cargo por impuestos, sanciones y actualizaciones respecto de la devolución efectuada del saldo a favor del Impuesto Sobre las Ventas del sexto (6) Bimestre del año gravable 2009. 3.

Condenar a la Nación – DIAN – Dirección Seccional de Impuestos de Tuluá y Cali, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad en la actuación del ente fiscalizador». Se invocaron como normas violadas los artículos 2, 29, y numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política; artículos 670 y 683 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación5: Se violó el debido proceso, pues la resolución sanción se expidió sin que la liquidación oficial de revisión hubiere adquirido ejecutoria, situación que contraría lo señalado en el artículo 670 del ET6.

Igualmente, aludió a prejudicialidad, al no existir un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de la liquidación de revisión. Y reiteró los argumentos aducidos frente a los actos proferidos en el proceso de determinación. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Los actos por medio de los cuales se propuso la sanción por devolución improcedente se expidieron en observancia de la ley; y los derechos de contradicción, defensa y debido proceso.

Para la imposición de la sanción por devolución improcedente, es suficiente la expedición y notificación de la liquidación oficial de revisión que modifique o rechace el saldo a favor devuelto y/o compensado. 5 Ibidem. 6 Sentencia del 11 de mayo de 2009 (exp. 17456, CP. Héctor Romero Díaz) 7 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_CONTESTACI_06CONTESTACIONDED(.pdf) NroActua 2.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente8: La única exigencia del artículo 670 del ET para imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente es que se notifique la liquidación oficial que modifique el saldo a favor declarado9.

Como no existe decisión definitiva sobre dicha liquidación, no se desvirtuó la presunción de legalidad10 de los actos sancionatorios, y no se cumplen los requisitos para decretar la suspensión por prejudicialidad. La resolución sanción ordenó el reintegro del saldo devuelto y el pago de los intereses moratorios aumentados en un 50%. Sin embargo, aplicó por favorabilidad el artículo 670 del ET con la modificación introducida por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, esto es, para el caso, la multa del 20% del valor devuelto en forma improcedente.

Recurso de apelación El demandante apeló la decisión del tribunal11. Al efecto aludió a la prejudicialidad e insistió en que el proceso sancionatorio deriva del proceso de determinación tributaria que no se encuentra en firme, por lo que se debe aguardar a las resultas de tal decisión. Subsidiariamente, si el proceso de determinación se resuelve en forma desfavorable, solicitó mantener la decisión de primera instancia objeto de esta apelación. Pronunciamientos finales Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por el demandante, en calidad de apelante único, contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas. 2- A efectos de dirimir la legalidad de los actos demandados, esta corporación deberá atender lo determinado en la sentencia que estudió la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 212412012000031, del 02 de noviembre de 2012, ya que este acto fue el fundamento jurídico para la imposición de la sanción por devolución improcedente. 3- De conformidad con el artículo 670 del ET12, las devoluciones o compensaciones efectuadas con fundamento en las declaraciones del impuesto sobre la renta y del IVA no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente; de manera que, 8 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_SENTENCIA_14SENTENCIAPRIMERA(.pdf) NroActua 2. 9 Art. 670 del ET.

Sentencia 2020CE-SUJ-4-001 (Exp. 22756) del 20 de agosto de 2020. 10 Artículo 88 del CPACA. 11 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_RECAPELAC_15RECURSODEAPELAC(.pdf) NroActua 2. 12 Vigente para cuando se expidieron los actos demandados y previo al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. Radicado: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 si mediante liquidación oficial se rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, el contribuyente deberá reintegrar la suma indebidamente compensada o devuelta, más los intereses moratorios incrementados en un 50%, a título de sanción por devolución improcedente.

Multa que, mediante el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, se estableció en el 20% de la suma devuelta improcedentemente cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor. Igualmente, la referida norma señala que la Administración no podrá iniciar proceso de cobro coactivo de la sanción hasta tanto quede ejecutoriado el acto de liquidación del tributo que rechaza o modifica el saldo a favor.

Así, como lo ha expresado la Sala13, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía administrativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el saldo a favor improcedente se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o por la jurisdicción, según el caso.

Ello, por cuanto existe una litispendencia de la sanción a la suerte jurídica de la liquidación oficial de revisión, puesto que, si en el control jurisdiccional se niegan las pretensiones de nulidad de aquella, el acto sancionatorio conservaría sus fundamentos de derecho; contrario sensu, su anulación derivaría en la reafirmación de que la devolución del saldo a favor fue procedente y, con ello, en la inexistencia de infracción sancionable con sustento en el artículo 670 del ET. 4- Ahora bien, en el sub lite la Sala constata que, mediante sentencia del 05 de octubre de 2023 (exp. 27035, CP.

Milton Chaves García), esta Sección falló el litigio promovido sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en el proceso de determinación que modificaron el saldo a favor devuelto, resolviendo confirmar la decisión del tribunal que anuló dicho acto. Así, el saldo a favor continuó siendo el autoliquidado por el contribuyente y que corresponde al rubro que la Administración devolvió a la actora mediante la Resolución nro. 138 del 16 de abril de 201014.

De suerte que, al anularse la liquidación oficial desapareció el sustento que motivó la imposición de la sanción cuestionada, en la medida en que se corrobora la inexistencia del tipo infractor previsto en el artículo 670 del ET. En consecuencia, la referida anulación del acto de determinación y su confirmatorio, apareja la nulidad de los actos demandados en el sub examine.

Acorde con lo anterior, se modificará la sentencia apelada para, en su lugar, anular los actos administrativos demandados y, como restablecimiento del derecho, declarar que la actora no debe suma alguna por devolución improcedente del saldo a favor por IVA del sexto bimestre del año 2009. Y en lo demás, la confirmará. 5- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 13 Entre otras, sentencias del 25 de agosto de 2022 y del 31 de agosto de 2023 (exps. 26702 y 27650, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 11 de mayo de 2023 (exp. 27158, CP. Wilson Ramos Girón). 14 SAMAI, Índice 2, Expediente digital, ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2, Página 21. Valor autoliquidado y devuelto $89.272.000 (valor ordenado reintegrar $82.516.000 -descontable rechazado- más el saldo a favor determinado en la liquidación de revisión $6.756.000) Radicado: 76001-23-33-000-2014-00980-01 (26844) Demandante: Carlos Humberto Montoya Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Modificar el ordinal primero de la sentencia apelada.

En su lugar, se dispone: Primero. Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el actor no incurrió en el hecho sancionable por devolución improcedente del saldo a favor determinado en la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2009, de tal forma que no adeuda suma alguna por dicho concepto. 2.- En lo demás, confirmar la providencia de primera instancia. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN