Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 46 a 58). El señor Víctor Gustavo Bejarano Beltrán, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 32242 de 26 de enero de 2017, por medio de la cual Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del demandante; y se anule la Resolución DIR 5621 de 15 de mayo de esa anualidad, con la que se confirmó la anterior. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «[…] reliquide la pensión de jubilación efectuando una nueva liquidación sobre el 75% del promedio mensual donde se incluyan TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, entre el 01 de Febrero del 2013 y el 30 de Enero de 2014.
Los factores que deben ser incluidos en la nueva liquidación son: […] Asignación Básica, recargo Nocturno 235%, Recargo Nocturno 35%, recargo Festivos y Diurnos 200%, Bonificación por Servicios, Bonificación por Recreación, Reconocimiento por Permanencia, Prima de Riesgo, Prima de Antigüedad, Prima Semestral, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Vacaciones en Dinero y en general todos los que en el proceso se demuestren como emolumentos devengados […]» (sic), cuyas diferencias deberán ser actualizadas; pagar los intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia y que sobre las sumas que resulte condenada la entidad se efectúen los ajustes de valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 25 de julio de 1954 y trabajó «[p]ara la Policía Nacional, desde el 01 de enero de 1974 hasta el 25 de agosto de 1981; Para el DISTRITO – SECRETARÍA DE GOBIERNO – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS desde el 26 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2006;
Para la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS desde el 01 de enero del 2007 hasta el 30 de enero de 2014» (sic) durante «40 años, 1 mes y 0 días […] cumpliendo 20 años de servicio el 1 de enero de 1994». Que la accionada, por conducto de Resolución GNR 352762 de 12 de diciembre de 2013, le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de febrero de 2014, en cuantía de $1.676.636.
Dice que, mediante escrito de 19 de enero de 2017, deprecó de la demandada el reajuste de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de labores conforme a la Ley 33 de 1985, reliquidada a través de Resolución GNR 32242 de 26 de los mismos mes y año, en «[…] cuantía de $1.732.274 con efectividad a partir del 01 de febrero de 2014, pero no incluye todos los factores salariales devengados en el último año de servicio», por lo que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución DIR 5621 de 15 de mayo de esa anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y el Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] COLPENSIONES al reconocer la pensión […] para establecer el monto pensional, tomó lo devengado durante los últimos 10 años de cotización, al que le aplicó el 75%, violando el principio constitucional y legal de favorabilidad, pues le correspondía, liquidar la pensión de jubilación […] con base en el 75%, pero de TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicio» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 87).
La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás deben probarse. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe.
Aduce que «[…] no le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente […] es notable una ausencia de sustento jurídico que permita darle luz verde a las pretensiones» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 129 a 137 y vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 23 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen contenido en la Ley 33 de 1985 debe calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 142 y 143).
El actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se omitió en primera instancia la consideración de que […] al haber estado vinculado al CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, estaba clasificado en el sistema general de riesgos profesionales como riesgo máximo, clase V, de acuerdo con el Decreto Ley 1295 de 1994.
Esta clasificación implica que […] se realizaron aportes adicionales del 8,5% para el sistema pensional. Esta cotización adicional se dio sobre todos los factores devengados mencionados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales son Asignación Básica Mensual, Gastos de Representación, Prima Técnica, Prima de Antigüedad, Dominical o Festivos, Remuneración por Trabajo Suplementario o realizado en Jornada Nocturna y Bonificación Por Servicios.
Sobre todos estos factores se realizaron aportes para el sistema pensional, tal como lo suscribe el Subdirector de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos que se anexa» (sic). Que «[…] su liquidación pensional no toma como elementos constitutivos del IBL la totalidad de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes, por lo cual, para la nueva liquidación pensional pretendida, los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, devengados […] deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de su mesada pensional» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de noviembre de 2019 (f. 154) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre de 2022 (ff. 200 y 201), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de febrero de 2023 (f. 203), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Demandante.
Por intermedio de apoderado, reitera los argumentos del recurso de apelación. 2.1.2 Colpensiones. Presentó escrito de alegatos de conclusión, en el que expresa «[…] la reliquidación debe efectuarse con base en lo contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma normativa que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, los últimos 10 años de la vida laboral o toda la vida laboral del trabajador si esta resultara superior siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, según corresponda.
Siendo así que una vez realizada dicha reliquidación no genera sumas a favor de la parte actora, razón por la cual no existen motivos de hecho o derecho que permitan acceder a las pretensiones de la demanda» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 25 de julio de 1954. De conformidad con certificado expedido por la directora de gestión humana de la secretaría de gobierno de Bogotá, el accionante prestó sus servicios como bombero código 475, grado 13, desde el 26 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2006 (f. 26).
Asimismo, informa: […] perteneció al personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, clasificado en el sistema general de riesgos profesionales como Riesgo Máximo, Clase V, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto Ley 1295 de 1994. Que de conformidad con lo previsto en los Decretos 1835 de 1994 y 898 de 1996 las actividades desempeñadas por el Cuerpo Oficial de Bomberos son consideradas de alto riesgo.
Que el artículo 12 del decreto 1835 de 1994 establece como monto de cotización por las actividades de alto riesgo, un aporte adicional del 8.5% a cargo exclusivo de la entidad empleadora [sic]. «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» elaborada por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que informa que el demandante laboró en condición de bombero del 1º de enero de 2007 al 30 de enero de 2014 (f. 31).
Certificado emitido por la subdirectora de gestión humana del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que da cuenta de que el actor devengó entre el 1º de enero de 2013 y el 30 de enero de 2014 asignación básica, primas de antigüedad, riesgo, navidad y vacaciones, recargos «NOCTURNO 235%», «NOCTURNO 35%» y «FEST DIURNOS 200%», «RECONOCIMIENTO PERMANENCIA» y bonificaciones por servicios y especial de recreación (ff. 32 y 33 vuelto).
Resolución GNR 352762 de 12 de diciembre de 2013 (ff. 3 a 6), por medio de la cual Colpensiones reconoció pensión de jubilación al actor, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 (artículo 36) y 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de $1.676.636, con el 75% de «[…] los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994 […]» (sic).
Asimismo, señala: Que el peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 14,221 días laborados, correspondientes a 2,031 semanas [sic]. Resolución 18 de 20 de enero de 2014, por cuyo conducto el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de bombero código 475, grado 15, a partir del 31 de los mismos mes y año (f. 7).
Mediante escrito de 19 de enero de 2017, el demandante deprecó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de los factores recibidos durante el último año de servicios (ff. 8 y 9). Resolución GNR 32242 de 26 de enero de 2017, a través de la cual Colpensiones reliquida la prestación del accionante en cuantía de $1.732.274, efectiva desde el 1º de febrero de 2014, con el 75% de lo devengado en los últimos diez años de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y niega el pedimento anterior, porque «[l]os únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones» (sic) [ff. 10 a 13 vuelto].
Contra la anterior determinación el demandante interpuso recurso de apelación (ff. 15 a 17), desatado de manera desfavorable con Resolución DIR 5621 de 15 de mayo de 2017 (ff. 18 a 24). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad (nació el 25 de julio de 1954).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para la Policía Nacional entre el 1º de enero de 1974 y el 14 de octubre de 1981 (7 años, 9 meses y 13 días); luego, se vinculó a la hoy Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en calidad de bombero código 475, grado 13, desde el 26 de agosto de 1981 hasta el 30 de enero de 2014 (32 años, 5 meses y 4 días); y en el período comprendido entre el 1º de enero de 2013 y el 30 de enero de 2014 devengó asignación básica, primas de antigüedad, riesgo, navidad y vacaciones; recargos «NOCTURNO 235%», «NOCTURNO 35%» y «FEST DIURNOS 200%»; «RECONOCIMIENTO PERMANENCIA» y bonificaciones por servicios y especial de recreación;
(ii) mediante Resolución GNR 352762 de 12 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 (artículo 36) y 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de $1.676.636, con el 75% de «[…] los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994 […]» (sic);
(iii) a través de escrito de 19 de enero de 2017, el accionante deprecó de la demandada el reajuste de su prestación con inclusión de los factores recibidos durante el último año de servicio; y (iv) por conducto de Resolución GNR 32242 de 26 de enero de 2017, Colpensiones le reliquidó su pensión de jubilación, en cuantía de $1.732.274, efectiva desde el 1º de febrero de 2014, con el 75% de lo devengado en los últimos diez años de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y le negó lo reclamado, porque «[l]os únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones» (sic), contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable con Resolución DIR 5621 de 15 de mayo siguiente.
Observa la Sala que el demandante al haber trabajado en un cargo clasificado como riesgo máximo, clase V, le correspondió un monto de cotización adicional al 8.5%, de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, el cual tiene como finalidad la obtención de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo, que se logra al alcanzar 1000 semanas de esa cotización especial; sin embargo, en el presente caso, el derecho pensional del actor se rige por la Ley 33 de 1985 (al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), razón por la que no puede pretender que la tasa de su prestación (75%) se incremente en atención a esos aportes adicionales, que, se insiste, tienen otro propósito (incompatible con la Ley 33).
Por otra parte, resulta oportuno advertir que si bien es cierto que el demandante anexó al escrito de alzada certificación de los salarios devengados de 2007 a 2014, también lo es que, en primer lugar, lo hizo por fuera del término legal establecido, como se dejó señalado en auto de 26 de septiembre de 2022, amén de que aquel documento no especifica si frente a algún emolumento diferente a los que consagra el Decreto 1158 de 1994 el actor cotizó o si los aportes realizados fueron trasladados, ni respecto de qué factores se hubieren hecho, por lo que se entiende que fue sobre los que legalmente estableció el aludido Decreto 1158 de 1994, motivo por el que dicha certificación no se tendrá como prueba.
Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores.
Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Víctor Gustavo Bejarano Beltrán contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente