Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Descuentos por salud en mesadas adicionales de junio y diciembre para el personal docente. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se presentó desistimiento del recurso de apelación. Principio de non reformatio in pejus. Requisito general de la subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Lorenza Banguera de Torres, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación que presentó, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), con el fin de que se reliquidara su mesada pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988 y se ordenara la devolución de los aportes en salud descontados respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante, quien se desempeñó como docente oficial, manifestó que presentó petición ante el Fomag en la que solicitó que la mesada pensional que percibe fuera reliquidada con base en lo consagrado en el numeral 5º del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que determina que los pensionados deben aportar el 5% de cada mesada pensional y adicional, y no el 12% que se le venía descontado, y con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 que determina que las pensiones de los sectores públicos se deben reajustar en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional incrementa anualmente el salario mínimo legal mensual vigente.

Afirmó que ante el silencio negativo del Fomag, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la que conoció, en primera instancia, el Juzgado Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Doce Administrativo del Circuito de Cali, que por sentencia de 24 de marzo de 2021 accedió a la pretensión subsidiaria y ordenó la devolución de las sumas de dinero que le fueron descontadas de las mesadas adicionales de junio y diciembre a título de cotización en salud y negó las demás pretensiones de la demanda.

Adujo que el 5 de abril de 2021, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y que, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia frente al tema en litigio, decisión en la que adoptó una postura contraria a la sostenida hasta ese momento por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Refirió que ante la postura del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y en su condición de única apelante, el día 15 de julio de 2021 radicó ante el tribunal accionado escrito de desistimiento del recurso de apelación, en el que solicitó la terminación del proceso y que se declarara en firme la sentencia de primera instancia. Sostuvo que mediante auto de 21 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación formulado, al considerar que “el máximo órgano de la jurisdicción declaró, mediante precedente obligatorio, que no proceden los descuentos en salud de todas las mesadas pensionales de los docentes, y advirtió que dicha decisión tiene efectos retrospectivos, esto es, que deba aplicarse tanto a los asuntos que se encuentran en trámite en la vía administrativa, como judicial”.

En la misma decisión se admitió el recurso de apelación. Afirmó que, inconforme con la decisión adoptada por la precitada autoridad judicial, el 26 de noviembre de 2021 radicó incidente de nulidad contra el auto de 21 de octubre de 2021, en el que indicó que con la presentación del desistimiento del recurso de apelación la magistrada de conocimiento perdió la facultad para proferir dicha actuación. Finalmente, mencionó que el 16 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió fallo de segunda instancia, en el que rechazó de plano el incidente de nulidad presentado y modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión relativa a la devolución de los aportes en salud, y confirmó en lo demás la decisión del a quo que negó el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por i) el auto de 21 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación que presentó, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag con el fin de que se reliquidara su mesada pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 y se ordenara la devolución de los aportes en salud descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y ii) la sentencia de 16 de junio de 2022, por la que el tribunal accionado rechazó de plano el incidente de nulidad presentado contra el auto de 21 de octubre de 2021 y modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión relativa a la devolución de los aportes en salud.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que la sentencia de segunda instancia desatendió lo establecido en el artículo 268 de la Ley 1437 de 2011 sobre la posibilidad de desistir de los recursos elevados, desmejorando su situación como apelante único, situación que, adujo, “de manera clara enmarca una alteración al procedimiento y a la ritualidad procesal; y subsecuentemente la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, y así mismo la violación de principios legales y constitucionales como lo es la aplicación del precedente Jurisprudencial de Alta Corte y el principio legal de la No Reformatio in Pejus”.

A su juicio, las decisiones objeto de reproche constitucional vulneran el derecho a la igualdad, por cuanto, sostuvo, frente a la solicitud de desistir del recurso de apelación no hay aplicación igual en las decisiones judiciales que emite el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya que sobre el particular existen dos posiciones dentro de la misma corporación, “y por lo tanto la aplicación de la norma queda a la suerte del reparto de la sala contenciosa de segunda instancia”.

Luego de hacer referencia a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la igualdad, adujo que en el caso también se vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto el desistimiento de un recurso es un acto libre y voluntario de los sujetos procesales, “y en este caso quien desiste del recurso de apelación es el mismo sujeto procesal que lo interpuso; por lo tanto no debe existir impedimento alguno para que el Juzgador vigente lo acepte sin detenerse a meditar los motivos que promovieron tal petición ni las consecuencias que la misma generará; siendo su única obligación aceptar el respectivo desistimiento y en este caso devolver el expediente al Juzgado de origen a fin que se surtan los respectivos trámites de ejecutoria y archivo”.

Por último, agregó que conforme lo disponen los artículos 81 y 306 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 316 del Código General del Proceso, las partes podrán desistir de los recursos interpuestos salvo que se haya proferido sentencia de segunda instancia que lo resolviera, por lo que dicha potestad no está sometida a criterio del juez o magistrado, ni mucho menos debe darse traslado de tal petición a la contraparte, por cuanto la disposición de dicho derecho está en cabeza de la parte que lo solicita. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “5.1. Se Tutelen los derechos fundamentales invocados por el accionante y consecuentemente se disponga: • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación Nº 76001333301220190033700, todas las actuaciones que se han surtido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en que la Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 75 proferida el día 16 de junio de 2022 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cali de fecha 24 de marzo de 2021. • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los trámites de ejecutoria y archivo. 5.2.

Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se dé estricta aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales de las actuaciones surtidas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el Nº 2019-00337-00, actora: Lorenza Banguera de Torres. 5. Trámite procesal Por auto de 25 de julio de 2022, el despacho admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a la accionante, a la autoridad judicial accionada, así como al Fomag, a Fiduprevisora y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 80754 a 80759, todas de 28 de julio de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 1. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El titular del despacho que profirió la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud, por cuanto, adujo, esa Sala de Decisión no aceptó la solicitud de desistimiento dado que el juez de primera instancia accedió a la devolución de aportes y ordenó no realizar descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre, “por tanto, aceptar el desistimiento implicaría que la entidad deba devolver los aportes con su respectiva indexación y adicionalmente y hasta tanto subsista el derecho pensional abstenerse de efectuar aportes a salud sobre las mesadas extraordinarias, lo que va en contra de la sentencia de unificación y en perjuicio del patrimonio público y la estabilidad fiscal del Fomag”.

Indicó que el abogado de la parte accionante ha presentado múltiples demandas contra el Fomag con las mismas pretensiones y, por ende, conoce la postura de esa corporación judicial, que antes de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado accedía a la devolución de los aportes y ordenaba suspender todo descuento sobre las mesadas adicionales, pero que esa postura varió en atención a la sentencia SUJ-024-CES2-2021 de 3 de junio de 2021.

Adujo que, pese a lo anterior, el abogado se ha empeñado en presentar numerosos recursos e incidentes de nulidad contra la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación en cada uno de los procesos a su cargo, lo cual genera congestión judicial, desgaste del aparato judicial e impide el impulso de otros asuntos que se encuentran al despacho. 6.2.

Respuesta de Fiduprevisora El apoderado de la sociedad vinculada rindió informe en el que solicitó que se ordene su desvinculación con ocasión de la falta de legitimación en la causa por 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: abogadooscartorres@gmail.com, sgtadminvll@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; s01tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisor.com.co Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pasiva que se configura a su favor, dado que, afirmó, las pretensiones de la acción de tutela se supeditan a la interpretación y aplicación de una norma, y a situaciones netamente procesales, por lo que no es competencia pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la protección invocada por la accionante. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Previo al análisis de fondo, le corresponde a la Sala verificar si la presente solicitud de amparo constitucional cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, necesario para acceder a su estudio de fondo. En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa y de cumplirse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala determinar si en el caso se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la non reformatio in pejus, con i) el auto de 21 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación que presentó en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag, con el fin de que se reliquidara su mesada pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 y se ordenara la devolución de los aportes en salud descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y ii) la sentencia de 16 de junio de 2022, en la que el tribunal accionado rechazó de plano el incidente de nulidad presentado contra el auto de 21 de octubre de 2021, y modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión relativa a la devolución de los aportes en salud. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”3. (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con i) el auto de 21 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no aceptar el desistimiento del recurso de apelación que presentó, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag con el fin de que se reliquidara su mesada pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 y se ordenara la devolución de los aportes en salud descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y ii) la sentencia de 16 de junio de 2022, en la que el tribunal accionado rechazó de plano el incidente de nulidad presentado contra el auto de 21 de octubre de 2021, y modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión relativa a la devolución de los aportes en salud.

A su juicio, las decisiones objeto de reproche constitucional vulneran el derecho a la igualdad, por cuanto, sostuvo, respecto a la solicitud de aceptar el desistimiento del recurso de apelación no hay aplicación igual en las decisiones judiciales que emite el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya que sobre el particular existen dos posiciones dentro de la misma corporación, “y por lo tanto la aplicación de la norma queda a la suerte del reparto de la sala contenciosa de segunda instancia”. 4.2.

La Sala observa en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado como prueba que, con posterioridad a la expedición del fallo de primera instancia de 24 de marzo de 2021, en el que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali concedió la pretensión subsidiaria, relativa a la devolución de las sumas de dinero que le fueron descontadas a la accionante a título de cotización en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y negó las demás pretensiones, esta presentó recurso de apelación el 5 de abril de 2021 contra esa decisión. Está probado, igualmente, que el 15 de julio de 2021 formuló ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desistimiento del recurso de apelación presentado, y que por auto de 21 de octubre de 2021 el tribunal resolvió no aceptarlo.

Inconforme con esta decisión, el 26 de noviembre de 2021 la accionante presentó incidente de nulidad contra dicho proveído. Finalmente, se evidencia que mediante fallo de segunda instancia de 16 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca i) rechazó de plano el incidente de nulidad interpuesto por la demandante, ii) modificó el fallo de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión relativa a la devolución de los aportes en salud de las mesadas adicionales y iii) confirmó la negativa a la pretensión dirigida a reajustar la pensión de jubilación conforme con la Ley 71 de 1988.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.3. De conformidad con lo anterior, la accionante formula inconformidades frente a dos decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es, i) el auto del 21 de octubre de 2021, por medio del cual el tribunal accionado negó el desistimiento del recurso de apelación, decisión notificada por estado de 26 de octubre de 2021, contra el que no se interpuso ningún medio de impugnación y ii) la sentencia de 16 de junio de 2022, que modificó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó la pretensión relativa a ordenar la devolución de los aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Según la accionante, la sentencia de segundo grado se profirió sin tener en cuenta que no existía impedimento legal para aceptar el desistimiento del recurso de apelación que presentó, aunado al hecho de que desmejoró su situación a pesar de ser apelante única. 4.4. Como se anotó, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes5.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.5.

De la consulta de procesos de la Rama Judicial, la Sala observa que la sentencia de segunda instancia de 16 de junio de 2022, en la que se rechazó el incidente de nulidad promovido por la accionante, fue notificada mediante mensaje de datos enviado a las direcciones aportadas para dicho efecto el 21 de junio de 2022. De esta manera, al haberse rechazado el incidente de nulidad por parte del tribunal y teniendo en cuenta que ya existe sentencia de segunda instancia notificada a las partes, la Sala observa que en el presente asunto no se satisface el requisito general de la subsidiariedad, en tanto la parte actora dispone de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos con la mencionada decisión de cierre, esto es, el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que en su numeral 5º establece como causal de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Esta Sala de decisión 6 y la jurisprudencia de la Corporación han establecido que la violación al principio non reformatio in pejus puede encuadrarse dentro de las causales de nulidad originada en la sentencia, lo que a su vez se constituye en una causal de revisión, por lo que el alegato relacionado con la presunta violación a dicho principio puede ser formulado a través del mencionado recurso, por ser el mecanismo procedente para estudiar su existencia. 5 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2018-00618-00(AC). Actor: Segundo Alfonso de La Cruz Pérez. C.P. Milton Chaves García. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En efecto, la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado en sentencia de 7 de julio de 2015 7, sostuvo que la Constitución Política consagra la prohibición de la reforma en peor en el artículo 31, inciso segundo, principio constitucional que garantiza al apelante único que el juez de segunda instancia revise la decisión del a quo solo en la parte que le fue desfavorable a sus intereses.

Este criterio también fue adoptado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 31 de mayo de 2018 8, en donde se estableció que, en consideración a la subsidiariedad, los argumentos relativos al desconocimiento de la non reformatio in pejus resultan improcedentes a través de la acción de tutela, toda vez que ello puede alegarse a través del recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia. Así las cosas, como fue recientemente decidido por esta Sala 9, en los eventos en los que se invoca la violación al principio de la non reformatio in pejus se debe acudir al recurso extraordinario de revisión, porque es el mecanismo idóneo para discutir dicha controversia. 4.6.

De manera que en presente el caso es posible que se discuta la vulneración del derecho al debido proceso por haberse emitido sentencia en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de junio de 2022, como lo afirma la parte actora, en desconocimiento del derecho que le asistía de desistir del recurso de apelación presentado y con supuesto desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, al revocarse una sentencia que le era favorable en algunos aspectos, teniendo en cuenta su condición de apelante único.

Como lo ha establecido esta Sala 10, el recurso extraordinario de revisión resulta ser el mecanismo eficaz e idóneo para resolver las inconformidades que la actora plantea a través del presente mecanismo constitucional en busca del amparo al derecho al debido proceso que dijo haber vulnerado el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en esa medida, no se cumple con el requisito de subsidiariedad en relación con la presente acción, pues es ese el mecanismo que debe ejercer en procura de sus derechos fundamentales. 4.7.

Por lo demás, la Sala observa que, en tanto la solicitud de amparo contiene reparos específicos respecto del auto de 21 de octubre de 2021, por medio del cual el tribunal accionado negó el desistimiento del recurso de apelación, frente a dicha providencia la solicitud también incumple el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, en tanto desde su notificación hasta el momento de interposición de la solicitud transcurrieron más de seis meses, término que desborda el límite establecido, por regla general, por la Sala Plena de esta Corporación y la Corte Constitucional 11 para la presentación de tutelas contra providencias judiciales, lo que aúna argumentos para la declaratoria de improcedencia de la presente acción. Por las razones expuestas, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, 7 Radicado: 2002-0350-01.

Actor: Guillermo López Silva. C.P. Martha Teresa Briceño. 8 Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2018. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15- 000-2018-01214-00. 9 Sentencia de 7 de septiembre de 2022, rad. No. 11001-03-15-000-2022-04135-00, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 10 Sentencia de 7 de septiembre de 2022, rad.

No. 11001-03-15-000-2022-04135-00, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU- 961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04008-00 Demandante: LORENZA BANGUERA DE TORRES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de procedencia de la subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Lorenza Banguera de Torres, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO