CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicado número: 63-001-23-31-000-2009-00066-02 (53432) Acumulado Actor: MARÍA CLEOFE YEPES GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-El uso de esta figura no puede ser la regla general en la determinación de la responsabilidad del Estado en controversias por graves violaciones de derechos humanos. FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-Su empleo debe ser excepcional, porque las normas de derecho interno que regulan la valoración probatoria y la asignación de cargas probatorias son de orden público y no es posible trasplantar las reglas de la responsabilidad internacional del Estado.

FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-No configura un criterio unificado o pacífico en la Sección Tercera del Consejo de Estado ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión del 21 de octubre de 2025, que, al confirmar la decisión de primera instancia, condenó a la entidad demandada por la muerte de Robert Sepúlveda Cardona y Santiago de Jesús Muñoz Yepes.

Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a la improcedencia absoluta de acudir a la figura de la “flexibilización probatoria” cuando la prueba indiciaria es suficiente para concluir que la muerte ocurrió por fuera de combate –en aplicación del cumplimiento de la carga probatoria procesal civil–. 1.

A manera de contexto, como síntesis del caso, el 5 de febrero de 2007, en la vereda Los Pinos, Salento, Quindío, cerca de la finca “Playa Verde”, miembros del Batallón No. 8 “Cisneros” de Armenia dispararon contra Robert Sepúlveda Cardona y Santiago de Jesús Muñoz Yepes. Los demandantes acusan de “falsa” la versión de los miembros del Ejército Nacional sobre las muertes sus muertes, pues no hubo combate o enfrentamiento armado, sino una ejecución extrajudicial de las víctimas. 1.1.

Según la sentencia respecto de la cual aclaro el voto, en los eventos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de dogmática jurídico procesal tradicional según 2 Expediente n°. 63001233100020090006602 (53432) Actor: María Cleofe Yepes González Y Otros Aclaración de voto el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba (…)1.

Tal ruptura de la dogmática tradicional procesal corresponde a lo que algunas decisiones de la Corte Constitucional, en sede de tutela, y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en procesos de reparación directa, han denominado «flexibilización probatoria». En efecto, según dicho criterio, para abordar la valoración probatoria en las controversias relacionadas con la grave afectación de derechos humanos, el juez de lo contencioso administrativo debe tener en cuenta que los medios de prueba directos o indirectos regulados en la norma procesal son insuficientes para «desentrañar» la eventual responsabilidad estatal, de ahí que es necesario abordar el estudio de los medios de convicción con un menor «rigor», toda vez que las víctimas se encuentran en una situación de «indefensión» respecto de las autoridades.

Asimismo, conforme a esta figura, es posible separarse de las reglas que regulan la asignación de cargas probatorias2. 1.2. Aunque no desconozco que la figura de la «flexibilización probatoria» ha servido para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado –verbigracia, ciertas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–, el uso de este criterio en el derecho interno, en concreto, en todas las controversias en las que se discuta la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos resulta problemático de cara a la recta y cumplida aplicación de las normas procesales, que son una manifestación del postulado del derecho al debido proceso –que se predica de todas las partes que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo– y que materializan el principio de legalidad, es decir, la absoluta sujeción de las autoridades, y de los jueces, a la ley (artículos 6, 29 y 230 C. Pol).

Por ello, aunque, en principio, la «flexibilización probatoria» podría constituir un instrumento excepcional para la determinación de la responsabilidad estatal, en aquellos casos en los que, dada la complejidad probatoria, sea imperativo valorar la prueba con una perspectiva menos «rígida» o resolver el asunto por fuera de las 1 Cfr. Fundamento jurídico 6.2. «Responsabilidad del Estado por actos de ejecución extrajudicial-falsos positivos». 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de agosto de 2018, Exp. 56451.

Consultar, además, Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-060 del 21 de marzo de 2021, MP: José Fernando Reyes Cuartas; Sentencia SU-016 de 2024. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar; SU-062 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo; SU-035 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 Expediente n°. 63001233100020090006602 (53432) Actor: María Cleofe Yepes González Y Otros Aclaración de voto reglas de asignación de las cargas probatorias, el uso de ese estándar de análisis probatorio no puede asumirse sin más, como la «regla general», ni el único camino válido e imperativo para resolver este tipo de casos.

Tampoco puede «relajarse» la regla de la sana crítica, que es el marco autorizado por el legislador para que el juez valore las pruebas (artículo 176 CGP, que retoma el artículo 187 CPC). Se recuerda que, en el ordenamiento jurídico interno –a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la responsabilidad estatal internacional–, las disposiciones en materia de pruebas tienen el carácter de normas adjetivas de orden público, por ello, su cumplimiento es obligatorio.

De ahí que estos mandatos del derecho nacional no pueden ser derogados, modificados o sustituidos, a discreción del juez o de las partes, conforme al artículo 13 del CGP –en consonancia con el artículo 16 CC–. 1.3. Por demás, si bien es cierto, algunas decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en procesos de reparación directa, han acudido a la «flexibilización probatoria», ello no significa que este criterio refleje la posición uniforme de la Sección y, mucho menos, que esta postura sea mayoritaria o pacífica, al punto que, a la fecha, no existe una decisión de unificación sobre esta materia.

Basta con advertir que la sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. No. 32988, –que usualmente se invoca como «hito» para justificar el uso de esta figura– consideró de manera tangencial –sin que ello haya sido objeto de unificación en la parte resolutiva de la sentencia, pues esta sólo se refirió a la materia de perjuicios– que, en los eventos de graves violaciones de derechos humanos, procede la «flexibilización» de los criterios para valorar las pruebas3.

Se recuerda que las sentencias unificadoras sólo son vinculantes en aquello que es objeto de la unificación, de conformidad con el artículo 270 CPACA. 1.4. Las razones aquí expuestas no significan que descarte de manera absoluta el uso de la «flexibilización probatoria», pues, insisto, su empleo excepcional debe ser determinado según las necesidades específicas de cada caso.

En los eventos de graves violaciones de derechos humanos, El juez, antes de acudir a criterios de flexibilización de la prueba, tiene el deber de ejercer una valoración 3 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 32988 [fundamento jurídico 7.4 y parte resolutiva]. 4 Expediente n°. 63001233100020090006602 (53432) Actor: María Cleofe Yepes González Y Otros Aclaración de voto probatoria directa.

Solo después de constatar la insuficiencia de la mencionada prueba, para desentrañar la realidad de los hechos, debe acudir a la prueba indiciaria del estatuto procesal civil (medio probatorio por excelencia para reconstruir hechos que no cuentan –o cuentan mínimamente– con prueba directa). De ser este segundo camino insuficiente, se podría, entonces, acudir a un estándar flexible.

Ahora bien, en desarrollo de la idea anterior, hago énfasis en un aspecto en el que debe existir claridad y que se ha desdibujado en el afán de tener el criterio de flexibilización de la prueba como regla general: el empleo previo de la prueba indiciaria como instrumento para hallar la verdad procesal. Este, como se explicó, constituye un momento anterior y, como medio probatorio autónomo de todo estándar, permite llegar a respuestas que resuelven el caso concreto sin necesidad de acudir a la «flexibilización probatoria» como un imperativo.

La prueba indiciaria es un medio probatorio autónomo e independiente de la “flexibilización probatoria”. Por más de que se insista en tenerlo como elemento de ese estándar de valoración, no le pertenece; ni su utilidad encuentra sentido sólo en ese estándar. Es un medio de los estatutos procesales que permite una decisión justa en tanto sólida en derecho y en pruebas.

Esta claridad resulta necesaria pues, al incorporar la jurisprudencia métodos de flexibilización de la prueba, pareciera –como una novedad– el acudir a la prueba indiciaria para estudiar las circunstancias de los hechos dañosos, cuando este medio probatorio (antiquísimo, además) es independiente de este estándar, en tanto, se insiste, tiene entidad propia.

La incorporación en la jurisprudencia de instrumentos de flexibilización de la prueba –en eventos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario– no puede, bajo ninguna circunstancia, desdibujar ni relegar la función de la prueba indiciaria como medio probatorio autónomo, ni como camino para reconstruir los hechos alegados por las partes.

En estos términos, dejo expresados los motivos de mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ