CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Demandante: Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga Tema: Sanción moratoria por falta de pago de cesantías anualizadas; cómputo del término de prescripción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 12). La señora Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios (i) «sin número de 18 de Abril de 2016 […] emanado del […] Alcalde Municipal de Sabanalarga» (sic); (ii) «[…] 2016-EE-052554 de […] 2 de Mayo de 2016 […] por medio del cual el MINISTERIO DE EDUCACIÓN […] remite la petición realizada […] a la Secretaría de Educación del Atlántico» (sic); y (iii) «1341 de […] 24 de mayo de 2016 […] emanado de la Gobernación del Atlántico, a través del Secretario de Educación Departamental» (sic), por los que «[…] LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL MUNICIPIO DE SABANALARGA Y EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, por intermedio de sus autoridades administrativas y de gestión gerencial, niegan y desconocen 2 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996 […]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que «[…] labora como DOCENTE perteneciente a la planta del MUNICIPIO DE SABANALARGA, asimilada por el Departamento del Atlántico en el año 2003, GRADO 10º inscrita en el Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo de DOCENTE, desde el 28 de Diciembre de 2000 hasta la fecha» (sic). Que la parte demandada no consignó en forma oportuna «[…] las cesantías de las anualidades de 2001, 2002 y 2003, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del articulo [sic] 99 al 104 de la ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores».
Afirma que solicitó la sanción moratoria del municipio de Sabanalarga, departamento del Atlántico y Ministerio de Educación Nacional el 8 y 21 de abril de 2016, negada a través de los actos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 del CPACA, 13 de la Ley 344 de 1996, 1º del Decreto 1582 de 1998, 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil.
Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque las cesantías de 2001 a 2003 no fueron consignadas de manera oportuna, pese a que debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual, máxime cuando «[…] las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, sus cesantías deben consignarse a más tardar, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías escogido.
La Señora VIVIANA DE JESÚS VIZCA[Í]NO PERALTA, labora como DOCENTE perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga, desde el día 28 de Diciembre de 2020 y 3 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros en la fecha actual, aún se encuentra laborando en dicha entidad» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 73 a 87).
Por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que la primera es cierta, algunas no, otras no le constan y las demás no tienen esa naturaleza; y propone los medios exceptivos denominados inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción y compensación. Asevera que «[…] las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y que el pago estará sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal […]» (sic). 1.5.2 Departamento del Atlántico (ff. 100 a 106).
A través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; formula las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción; expresa que «[…] a la señora VIVIANA DE JESÚS VIZACA[Í]NO PERALTA, le fueron consignadas sus cesantías a tiempo de acuerdo a la CERTIFICACIÓN emanada de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL del ATLÁNTICO, de fecha 01 de junio de 2010 y lo confirma la RESOLUCIÓN No. 0569 del 6 de julio de 2010, que le autorizó el retiro parcial de las cesantías de los años 2003 al 2009, que con ello queda demostrado que el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990» (sic). 1.5.3 Municipio de Sabanalarga.
Pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 Providencia apelada (ff. 253 a 284). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), mediante fallo de 13 de julio de 2020, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] le asiste razón a las entidades demandadas, al manifestar que a la demandante no le es aplicable la sanción 4 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros pretendida, teniendo en cuenta que la fecha de su vinculación el régimen prestacional que la cobija está regulada por las normas de los empleados públicos de orden nacional, por lo tanto no es destinatari[a] de la sanción moratoria extendida por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente, en primer lugar por no reunir la condición de territorial, y segundo porque no se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990» (sic para toda la cita).
Concluye que «[…] al encontrarse que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuados del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, no es posible como se mencionó, reconocer a la señora Viana [sic] de Jesús Vizcaíno Peralta, la sanción moratoria pretendida por la omisión en la consignación de sus cesantías para los años 2001 a 2003 […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 292 a 296).
Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] compartimos la tesis de que aunque los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria le es aplicable la regla general consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto es la condición más beneficiosa y con ella se garantiza el derecho a la igualdad con relación a los demás servidores públicos […]».
Que el Tribunal «[…] viola el derecho a la igualdad […] toda vez que por su calidad de docente tendrían un derecho limitado por la categoría específica dentro de los trabajadores estatales en la que se encuentra, lo cual consideramos no constituye un motivo válido en sí mismo para negar el acceso a su derecho» (sic). Para sustentar sus argumentos cita apartes de las sentencias SU-336 de 2017 y SU-98 de 2018.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 13 de enero de 2021 (f. 298) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 303), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 5 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 28 de abril de 2022 (f. 305), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante y el departamento del Atlántico1. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de apelación y agrega que «[…] en el caso de marras fue presentado recurso de apelación únicamente por la parte actora, por tanto ha de aplicarse el principio de “no reformatio in pejus”, el cual se torna en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el apelante único.
Basados en la sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales y la situación del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa, por tanto, le solicito muy respetuosamente referirse únicamente al medio exceptivo alegado en el recurso de apelación presentado». 2.1.2 Departamento del Atlántico.
Por intermedio de apoderado, expresa que «[…] [e]n lo que hace a la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la parte demandante, el DEPARTAMENTO DEL ATL[Á]NTICO, observa que las normativas en las cuales se contempla dicha penalidad, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, no son aplicables a los docentes oficiales, habida consideración que éstos gozan de un régimen especial que regula lo atinente al reconocimiento y liquidación de las cesantías, el cual no prevé la figura de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de dicha prestación laboral». 2.1.3 Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag.
Presentó memorial de alegatos, sin embargo, quien dice actuar en nombre y representación de este no aportó los documentos que acreditaran tal calidad, por tanto, no se tendrá en cuenta. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le son aplicables las normas sobre sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas; de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción3. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»4, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. 4 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la 8 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20165, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, 5 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 20196, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 20207, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de 6 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 7 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001- 23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 10 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acta de posesión de 28 de diciembre de 2000 de la actora ante el alcalde de Sabanalarga (f.35), en el cargo de docente en propiedad en el área básica primaria de la Institución de Educación Básica «No. 23» José Eusebio Caro de Cascajal, nombrada por Decreto 137 de 26 de los mismos mes y año (f. 36). b) Certificación de 8 de junio de 2017 de la secretaría de educación del Atlántico (ff. 199 y 200), que da cuenta de que la demandante presta sus servicios en ese departamento desde el 28 de diciembre de 2000.
Asimismo, indica: […] Decreto No 00-00137 del 26/12/2000, emanado de la Alcald[í]a Municipal de Sabanalarga, mediante el cual fue Nombrada en propiedad en [Á]rea Básica Primaria, en la Institución Educativa Básica No 23 Jos[é] 11 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Eusebio Caro de Cascajal […] Decreto No 000429 del 13/10/2004, emanado de la Gobernación del Dpto del Atlco, mediante el cual fue Incorporada a la Planta [Ú]nica de Docentes del Dpto, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones a partir del 01/01/03, a los 120 docentes de Sabanalarga que concursaron en el año 2000, y nombrados mediante Decreto de la Alcald[í]a Acta de Posesión No 13913 del 24/12/2004.
Resolución No 02085 del 22/06/2007, mediante [la] cual fue Trasladada a la Institución Educativa de Sabanalarga, en el cargo de Docente de Tiempo Completo, en el Nivel de Prescolar. Resolución 00665 del 26/03/2015, mediante el cual fue Ascendida al Grado Diez (10) del Escalafón Nacional Docente. De acuerdo a la fecha de su Nombramiento su vinculación es de carácter Municipal, Recursos Propios del Municipio de Sabanalarga asumido por el Sistema General de Participaciones del Dpto del Atlco, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 01/01/2003 [sic para toda la cita] c) Mediante escrito de 8 de abril de 2016, la accionante formuló ante el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas en los años 2001 a 2003.
También presentó reclamación en igual sentido el 21 de los mismos mes y año ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 38 a 41). d) El municipio de Sabanalarga, por medio de oficio de 18 de abril de 2016, resolvió de manera desfavorable la anterior solicitud, al estimar que la «[…] administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos […]» (f. 42). e) El departamento del Atlántico, a través de oficio 1341 de 24 de mayo de 2016, negó la reclamación relacionada en la letra c) porque «[…] el régimen prestacional de los docentes, se encuentra exceptuado de la normatividad legal ordinaria aplicable a los demás servidores públicos, pues así lo ha determinado la jurisprudencia […] en el sentido de que la Ley 91 de 1989, norma que regula de manera especial el pago de las cesantías de los docentes del sector público se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 2006, así esta última norma sea posterior, por cuanto la ley especial regula una materia concreta respecto al pago para la cesantías para los docentes […]» (ff. 44 y 45). 12 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros f) Por conducto de oficio 2016-EE-052554 de 2 de mayo de 2016, el Fomag remitió el aludido pedimento a la secretaría de educación del Atlántico «para que de acuerdo a su competencia se sirvan dar respuesta de fondo […]» (f. 46). g) Certificado de 16 de mayo de 2017, en el que señala que, de acuerdo con información de la Fiduciaria La Previsora SA, la secretaría de educación de Atlántico ha realizado giros por concepto de cesantías y sus intereses desde 2003 hasta la fecha de expedición de ese documento; y su vinculación es «MUNICIPAL» (f. 202), al cual se acompañó extracto de intereses a las cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acerca del valor de ese auxilio y sus intereses de 2003 a 2010 (f. 203).
De las pruebas relacionadas se colige que (i) la demandante labora en propiedad para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000; (ii) mediante escritos de 8 y 21 de abril de 2016, reclamó de las entidades que integran la parte demandada la sanción moratoria porque no le fueron sufragadas oportunamente las cesantías correspondientes a los años 2001 a 2003; y (iii) el Ministerio de Educación Nacional remitió por competencia dicha solicitud a la secretaría de educación del Atlántico, mientras que el mencionado municipio la negó, al estimar que la «[…] administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos […]»; de igual modo, el aludido departamento resolvió de manera desfavorable lo deprecado por la accionante, por cuanto «[…] el régimen prestacional de los docentes, se encuentra exceptuado de la normatividad legal ordinaria aplicable a los demás servidores públicos, pues así lo ha determinado la jurisprudencia […] en el sentido de que la Ley 91 de 1989, norma que regula de manera especial el pago de las cesantías de los docentes del sector público se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 2006, así esta última norma sea posterior, por cuanto la ley especial regula una materia concreta respecto al pago para la cesantías para los docentes […]».
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la reclamante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 28 de diciembre de 2000 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo. 13 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Como se dijo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-20208 de 6 de marzo de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho.
En el presente caso, se tiene que la parte demandada no acreditó que las cesantías de la actora de los años 2001 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a la sanción moratoria que ahora pretende.
Sin embargo, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 2001 a 2003 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la sanción el 8 de abril de 20169, circunstancia en virtud de la que se configura la excepción de prescripción extintiva del derecho.
Ahora bien, contrario a lo afirmado en el escrito de alegaciones finales por parte de la demandante, la presente decisión no implica desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, dado que el fallo de primera instancia le fue desfavorable a sus pretensiones y en este, si bien el fundamento es diferente, el sentido es el mismo, por lo que no existe modificación alguna que la perjudique como apelante única.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 8 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 9 Se toma la fecha de la primera petición. 14 Expediente 08001-23-33-000-2016-00832-01 (672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del departamento del Atlántico, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este10.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 13 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), en cuanto negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Viviana de Jesús Vizcaíno Peralta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado Alexánder Castellanos Flórez, con cédula de ciudadanía 1.042.428.443 y tarjeta profesional 272.923 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Atlántico, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 10 Memorial adjuntado en SAMAI.