CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 080012333000201400669 01 No. Interno: 0326 - 2017 Demandante: FRANCISCO LÓPEZ VÁSQUEZ Demandado: Dirección Distrital de Liquidaciones y otros Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Compartibilidad pensional – reintegro Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Francisco López Vásquez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 2311 del 1 de diciembre de 2011, a través de la cual la Directora Distrital de Liquidaciones, actuando como Administradora del Pasivo Pensional de la Extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, declaró deudor al demandante a favor del Patrimonio Autónomo ante la omisión de informar el reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales que le canceló el 100% de la mesada pensional convencional, lo que conllevó a un pago en exceso.
De la misma forma, pretende la nulidad de la Resolución 1964 del 3 de diciembre de 2013, por medio de la cual desató el recurso de reposición interpuesto en contra del mencionado acto administrativo y confirmó la decisión recurrida. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada el reintegro de las sumas deducidas, se le ordene el pago de los dineros que resultaron en favor del demandante con ocasión a la sentencia del 30 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y confirmada por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por concepto de reajuste a la salud de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
De igual forma, pretende el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causadas desde que las obligaciones se hicieron exigibles; se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro términos establecido en el artículo 189 del CPACA; se liquiden los intereses comerciales y moratorios si no se efectúa el pago en forma oportuna, conforme al artículo 195 del CPACA; se actualice la condena respectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, aplicando los ajustes de valor desde la fecha en que debieron pagarse los derechos prestacionales hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 12), en síntesis, son los siguientes: Señaló que el demandante cumplió con los requisitos para pensionarse por convención colectiva en el mes de junio de 1985. A través de la Resolución G – 029 del 18 de julio de 1985, la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por haber laborado 23 años de servicio y acreditar 47 años de edad, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo vigente.
Mediante la Resolución 4730 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez al demandante. A través de la Resolución 2311 del 1 de diciembre de 2011, la Directora Distrital de Liquidaciones, actuando como Administradora del Pasivo Pensional de la Extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, declaró deudor al demandante a favor del Patrimonio Autónomo en la suma de $57.664.070, ante la omisión por parte del demandante de informar el reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, que le canceló el 100% de la mesada pensional convencional, lo que conllevó a un pago en exceso.
De la misma forma, pretende la nulidad de la Resolución 1964 del 3 de diciembre de 2013, por medio de la cual desató el recurso de reposición interpuesto en contra del mencionado acto administrativo y confirmó la decisión recurrida. Señaló que la pensión de jubilación convencional fue reconocida al demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, norma en la cual se fundó la Dirección Distrital de Liquidaciones para afirma que había actuado de mala fe.
En contra de dicha decisión, interpuso recurso de reposición “fundando su defensa en el hecho de que la compartibilidad de la pensión sólo será procedente para la que fueran reconocidas a partir de 17 de octubre de 1985, meses después de haber sido otorgada la prestación inicial al señor Francisco López Velásquez.” Alegó que sin estar en firme la mencionada decisión, la Dirección Distrital de Liquidaciones empezó a descontar a favor del Patrimonio Autónomo para la Administración del Pasivo Pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones en Liquidación, las cuotas que consideró convenientes.
Manifestó que mientras se tramitaba el recurso, la Dirección Distrital de Liquidaciones decidió descontar la suma de $24.328.391 que a favor del demandante había reconocido por virtud de la sentencia del 30 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y confirmada por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, incluso, sin tener en cuenta los descuentos que mensualmente se venían realizando al demandante.
Mediante la Resolución 1964 del 3 de diciembre de 2013, se decidió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión recurrida. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 1, 2, 6, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional; 164 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1073 de 2002, modificado por el Decreto 994 de 2003.
Alegó que la Dirección Distrital de Liquidaciones no está facultada para descontar de las mesadas pensionales del demandante, los dineros de buena fe que recibió, en cuanto resultan falsos motivos jurídicos aducidos por la entidad demandada al expedir el acto administrativo cuya nulidad se pretende. Mencionó que el demandante no ha autorizado la realización de algún descuento con ocasión a los hechos que motiva la presente demanda.
Reiteró que la entidad demandada no está facultada para implementar sobre las mesadas pensionales, lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1073 de 2002, en cuanto se refieren a créditos generados en favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados y cooperativas, y no la recuperación de prestaciones periódicas reconocidas y pagadas a particulares de buena fe.
Refirió que la jurisprudencia en diversas oportunidades ha manifestado que las entidades administradoras de pensiones no pueden realizar descuentos indiscriminados a las nóminas de los pensionados incluso tratándose de mesadas canceladas en exceso, en cuanto debe probarse la mala fe. Contestación de la demanda Por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 104 a 117 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Alegó que la entidad no está obligada en el reconocimiento de los derechos exigidos en la demanda, puesto que se demostró que la omisión alegada por el demandante no vincula a la entidad. Señaló que el demandante no tuvo ninguna relación contractual ni legal con la entidad, en cuanto fue trabajador de la extinta Empresa Distrital de Teléfonos de Barranquilla, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, con autonomía administrativa y personería propia, motivo por el cual no se encuentra obligada a responder o asumir obligación alguna en relación con los hechos de la demanda.
Manifestó que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no está obligado a responder de las obligaciones que surjan en este tipo de proceso, por ser una persona jurídica diferente, con autonomía económica y administrativa, quedando claro que las obligaciones que se puedan derivar por este no proceso no están a su cargo.
Refirió que el demandante ostenta una pensión de carácter compartida, y que una vez se le reconoció la pensión de vejez por parte del ISS, el demandante recibió sumas de dinero que no le correspondía y que pertenecían al pasivo pensional de la Dirección Distrital de Liquidaciones. Consideró evidente la mala fe de demandante al apropiarse de dineros que no le corresponden por ley, conociendo el carácter de compartida que la pensión, la cual una vez se le reconociera la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador solo tenía que pagar el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones y no pagar la totalidad de la mesada.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto nunca fue empleadora del demandante, y no tiene responsabilidad solidaria o subsidiaria con la Empresa Distrital de Teléfonos de Barranquilla (EDT – Liquidada), por lo cual no se puede proferir un fallo de fondo ni endilgase responsabilidad alguna. Señaló que el liquidador de la extinta entidad es quien debe responder por la liquidación de las acreencias perseguidas por el demandante, en tanto que fue quien liquidó los créditos a cargo de la entidad en el tramite de liquidación. De la misma forma, propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación y compensación. Por parte de la Fiduprevisora S.A. Mediate apoderada judicial, en escrito visible a folios 127 a 135 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no tiene ni tuvo injerencia o competencia alguna en la decisión adoptada en los actos administrativos, teniendo en cuenta que los actos con los que se encuentra inconforme fueron expedidos por la administradora del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones en Liquidación y no por el Patrimonio Autónomo EDT en Liquidación. Señaló que la Fiduprevisora es una entidad de servicios financieros, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por lo que no está dentro de la órbita de sus facultades y competencia, acceder a la cancelación de las sumas pretendidas y al reconocimiento pensional pretendido, toda vez que no tiene vínculo con el demandante.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Por parte de la Dirección Distrital de Liquidaciones A través de apoderada judicial, la entidad DDL se opuso a las pretensiones de la demanda, en escrito visible a folios 145 a 155 del expediente, en el cual manifestó que la pensión reconocida al demandante tiene el carácter de compartida, por lo que sería trasladada al ISS, una vez que el empleador del demandante cubriera todas las cotizaciones y de la edad prevista legalmente para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual, el empleador solo asumirá el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.
Refirió que el demandante no le informó a la entidad el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como legalmente le corresponde, en donde el ISS no tenía obligación de poner en conocimiento tal hecho, en tanto que esta no era parte del trámite del reconocimiento de la pensión del demandante. Manifestó que, ante el desconocimiento de la pensión, la entidad continuó pagando el 100% de la pensión proporcional de jubilación hasta el 2011, siendo que la misma era una pensión compartida, por lo que se pagó durante 2 años y 6 meses consecutivos sumas que no debía legalmente.
Señaló que el actuar omisivo del demandante, lo enriqueció sin justa causa durante dicho tiempo, al apropiarse de dineros públicos a los cuales no tenía derecho, por lo que los mismos deben ser reintegrados al patrimonio autónomo pensional, que sufraga las pensiones de los extrabajadores de la EDT. Lo anterior, sustenta las razones por las cuales se incluyó al demandante en los actos acusados como deudor del pasivo pensional de la EDT y la restitución de los dineros.
Alegó que los actos acusados fueron expedidos, con la finalidad de restituir al patrimonio autónomo pensional, los dineros que pagó de más al actor, pues al no notificar al DDL el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, la entidad continuó pagando el 100% de la pensión convencional, recibiendo dos pensiones, sin tener derecho a ello.
Consideró que “se evidencia la mala fe del actor, quien a pesar de ser consiente de que fue notificado y se le pagaron sumas de dinero a las que legalmente no tenía derecho, y que eran de propiedad de mi representada, pretende que dichos dineros regresen a su patrimonio en detrimento de los intereses de quienes si tienen derecho a ello, como son los pensionados de la EDT liquidada.” Sostuvo que mediante la Resolución 981 del 18 de julio de 2013, se ordenó la compensación de la suma que debía recibir el demandante por concepto de reajuste de pensión reconocido en un proceso, con los valores adeudados, en virtud de haber recibido el 100% de la pensión durante más de 2 años, cuando no le corresponde dicha suma.
Refirió que en el acto por medio del cual se le reconoció la prestación jubilatoria por convención al demandante, se estableció el descuento de la pensión de jubilación que reconoció la empresa, el valor de la pensión de vejez que le reconoce el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, en donde la hoy extinta empresa se subroga en el ISS el pago de la pensión, por haber cotizado los respectivos aportes.
Manifestó que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos, en cuanto no aporta pruebas que sustente las supuestas causales de ilegalidad. Refirió que se presentó un enriquecimiento sin causa del demandante por cuanto no estaba obligada al pago de la mesada pensional a partir de la fecha en que se generó el derecho a recibir la pensión de jubilación de vejez por parte del ISS.
Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, compensación y falta de causa para pedir. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia proferida el 22 de abril de 2016 (ff. 412 – 429), accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó la restitución de unos dineros al Patrimonio Autónomo Pensional a través del cual se administran los recursos destinados al pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación. Señaló que “en el acontecimiento de que el actor en el presente proceso se le haya efectuado algún descuento en cumplimiento de la referida resolución que ahora se anula, se ordena el reintegro de los dineros cancelados, debidamente indexados” y negó las demás pretensiones.
Analizadas las pruebas allegadas al proceso, se refirió a la incompatibilidad entre las prestaciones económicas devengadas en forma simultánea por el demandante, en cuanto consideró que el demandante recibió en forma simultánea dos prestaciones que, al tenor del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, resultan incompatibles, en cuanto su situación no se encuentra enumerada en la referida norma como excepciones a la regla prohibitiva de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro público, debido a la incompatibilidad de la pensión de reconocida por la desaparecida Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla y la pensión mensual de vejez, que sobre los aportes al sistema, fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.
Señaló que la petición del demandante tendiente a que se incluya nuevamente por parte de la demandada en la nómina para el respectivo pago de la totalidad de la pensión de jubilación convencional que le fuere reconocida mediante la Resolución G – 029 de 1985, no tiene justificación, pues en virtud de la compartibilidad de la pensión, solamente corresponde al patrono pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cancelando al pensionado.
Con relación a la devolución de los dineros que solicita el demandante para que le sean devueltos por ser obtenidos de buena fe, sostuvo que el actor recibió la prestación de buena fe, en razón a que la administración, quien en principio tenía la obligación de suspender el pago, no lo hizo asó, dejando transcurrir varios años para determinar dicha suspensión y ordenando el reintegro de los dineros pagados indebidamente.
Señaló que “tal olvido no puede ser enmendada cobrándole al administrado lo que recibió de buena fe, por el contrario, es la administración la que debe adjudicarse las consecuencias de la negligencia de sus funcionarios públicos incoando las acciones legales en su contra para recuperar los dineros malgastados y la imposición de las sanciones a las que haya lugar.” Concluyó que no encuentra justificada la obligación atribuida de reponer los dineros pagados por concepto de pensión de jubilación convencional, por cuanto no se aportó prueba que indique que obró de mala fe.
Además, sostuvo que el ISS había dispuesto la notificación al representante legal del Fideicomiso Patrimonio Autónomo del contenido del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez al demandante, y como quiera que no se realizó, mal puede imputársele las consecuencias de esa desatención. A través de la providencia del 23 de junio de 2016 (ff. 450 – 455), se aclaró la sentencia del 22 de abril de 2016, en la cual declaró la nulidad de los actos administrativo demandados, por medio de los cuales se declaró deudor al demandante y se ordenó la restitución de unos dineros al Patrimonio Autónomo Pensional a través del cual se administran los recursos destinados al pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, y se le ordenó a la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla “que en el acontecimiento de que el actor en el presente proceso se le haya efectuado algún descuento en cumplimiento de la referida resolución que ahora se anula, se ordena el reintegro de los dineros cancelados, debidamente indexados.”, en cuanto se incurrió en error por omisión en no determinar con claridad cuál es la entidad que debe darle cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. 4.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la Dirección Distrital de Liquidaciones, entidad administradora del pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 442 – 448), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que el demandante, no suministró información alguna a la entidad ni al ente pagador, Fiduprevisora, para hacer efectiva la compartibilidad pensional contenida en los acuerdos y decretos, y como consecuencia de esta conducta omisiva del pensionado, el Patrimonio Autónomo siguió cancelando el 100% de la pensión, demostrándose de esta forma la mala fe del demandante, toda vez que tenía conocimiento de la compartibilidad de la pensión, la que debía informar para no seguir cancelándola.
Señaló que no se vio reflejada la buena fe y la transparencia en su actuar por parte del demandante, si se tiene en cuenta que tenía pleno conocimiento de la compartibilidad de la pensión y a pesar de esta situación, omitió notificar el reconocimiento de la pensión por vejez que le otorgó el ISS y siguió recibiendo el 100% de las pensiones configurándose un detrimento patrimonial del Estado y un enriquecimiento ilícito a favor del pensionado. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. Mediante escrito visible a folios 519 a 520 del expediente, la Fiduprevisora S.A., reiteró que no tiene ninguna obligación legal y/o contractual relacionada con el reconocimiento, negación o modificación de los derechos pensionales del demandante, por cuanto considera que quien tiene la facultad legal es la Administradora del Pasivo Pensional de la Extinta EDT en Liquidación, sin que el patrimonio autónomo tenga injerencia en ello.
Reiteró que no es procedente pretender afirmar que la fiduciaria es responsable de las decisiones adoptadas en los actos administrativo con los que se encuentra inconforme el actor, teniendo en cuenta que el patrimonio lo único que tiene que hacer es cumplir con las instrucciones emitidas por el fideicomitente. 5.2. Por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Por escrito visible a folios 521 a 526 del expediente, el apoderado judicial sostuvo compartir la decisión de primera instancia en cuanto excluir a la entidad de la obligación de pago, sin embargo, afirma la improcedencia de la acción y la legalidad del acto acusado, en cuanto es evidente la mala fe con la que obró el demandante al apropiarse de dineros que por ley no le correspondían.
Reiteró que la entidad nunca fue empleadora del demandante ni expidió los actos acusados, por tanto, no puede ser responsable de lo pretendido y se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que el demandante no actuó conforme al principio de buena fe, teniendo en cuenta que conocía el carácter de la pensión que se le había reconocido, sin que haya informado de la situación que se estaba presentando. 5.3.
Por parte de la Dirección Distrital de Liquidaciones Mediante escrito visible a folios 527 529 reverso del expediente, señaló que se está frente a la compartibilidad pensional, por lo cual la entidad no está vulnerando los derechos fundamentales del demandante; por lo contrario, esta en busca de la defensa de los recursos que administra, motivo por el cual, solicita se revoque la decisión de primera instancia, por no ajustarse a derecho.
Señaló que las pensiones convencionales serán en todo caso compartidas con las otorgadas por el ISS, salvo que se dispusiera expresamente que no serán compartibles, es decir, que la compatibilidad se convirtió en la regla y la no compartibilidad en la excepción. Se refirió a la mala fe del demandante, en cuanto no informó a la demandada de la pensión que le había sido reconocida, generando detrimento en el patrimonio de la misma, motivo por el cual, es procedente que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.
Concepto del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 16 de mayo de 2017 (f. 504) para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación por la entidad demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si es procedente el reintegro por parte del demandante de los valores pagados por la Dirección Distrital de Liquidaciones en exceso por el reconocimiento de la pensión de jubilación realizada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), en virtud de la compartibilidad pensional a la que tiene derecho el demandante.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia apelada, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados a través de los cuales se declaró deudor al demandante y se ordenó la restitución de unos dineros al Patrimonio Autónomo Pensional a través del cual se administran los recursos destinados al pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, y se le ordenó a la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla el reintegro de los dineros descontados en virtud de los actos que se anulan. 2.3.
De lo probado en el proceso A través de la Resolución G – 029 – 85 de julio de 1985 (ff. 14 – 17), la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, le reconoció una pensión de jubilación al señor Francisco López Vásquez, de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para la época, la cual empezó disfrutar a partir del 26 de junio de 1985.
Señaló el acto administrativo mencionado, en la parte resolutiva, que se le deberá descontar de la pensión de jubilación reconocida, “el valor de la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales” – ver folio 17 –. Mediante la Resolución 4730 del 2009, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció una pensión de vejez al demandante, ingresando en la nómina de pensionados, en el mes de abril de 2009 (f. 341).
La Directora Distrital de Liquidaciones, actuando como administradora del Pasivo Pensional de la Extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, expidió la Resolución 2311 del 1 de diciembre de 2011, por medio de la cual declaró deudor al señor Francisco López Vásquez y ordenó la restitución de unos dineros al patrimonio autónomo pensional a través del cual se administran los recursos destinados a pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones ESP en Liquidación (ff. 18 – 21), de los mayores valores recibidos por el demandante, equivalente a $57.664.070 más los intereses del 0.5% mensual establecidos en el artículo 1617 del Código Civil hasta la cancelación total de la obligación, con los siguientes argumentos: “(…) Que como quiera que el ISS no notificó el reconocimiento de la pensión de vejez a la Dirección Distrital de Liquidaciones como entidad administradora del pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., en liquidación, para efectos de aplicar la compartibilidad pensional, esta entidad desconocía la emisión del acto de reconocimiento de la prestación económica de vejez.
Que aparte de lo anterior, tampoco el señor FRANCISCO LÓPEZ VÁSUEZ informó a la Dirección Distrital de Liquidaciones como entidad administradora del pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., en liquidación, el otorgamiento de la pensión de vejez a su favor por parte del ISS, lo cual se constituye en un deber suyo, ya que es de su pleno conocimiento el carácter compartido de la pensión de jubilación que la extinta entidad le había otorgado desde 1985, con la prestación de vejez que, cumplidos los requisitos de ley, le otorgaría el ISS.
El anterior conocimiento deviene del contenido de la ley, de la Convención Colectiva de Trabajo y de la Resolución No. 029 de 1985 por la cual se le otorgó la pensión de jubilación convencional. Que con ocasión a lo anterior, la Dirección Distrital de Liquidaciones allegó al conocimiento del reconocimiento del derecho pensional de vejez por parte del ISS a favor del señor FRANCISCO LÓPEZ VÁSQUEZ por medios propios, ya que como se consignara en el considerando precedente el jubilado en mención, no suministró información alguna respecto al otorgamiento de la referida prestación, ya se a la Fiduciaria La Previsora S.A. o a la Dirección Distrital de Liquidaciones, a efectos de hacer efectiva la compartibilidad pensional contenida en el Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990, la Convención Colectiva de Trabajo y en la Resolución No. G 029 de 1985, todo lo cual era de su pleno conocimiento; y adicionalmente el acto de reconocimiento de la prestación de vejez le fue notificado personalmente y las sumas devinientes (sic) de tal reconocimiento estaban ingresando a sus arcas, con lo cual demuestra que actuó en contravía de la Ley, encontrándose demostrada, así, la mala fe de que trata la jurisprudencia constitucional (sentencia T – 921/06), al quererse apropiar del 100% de la pensión convencional que le había otorgado la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla posterior, Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., en liquidación, en contraposición a las normas legales y convencionales antes enunciadas.
Que por causa de la omisión del jubilado de informar el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, el patrimonio autónomo pensional a través del cual se administran los recursos destinados al pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., en liquidación canceló el 100% de la mesada pensional convencional, o que conllevó a un pago en exceso a favor del pensionado FRANCISCO LÓPEZ VÁSQUEZ, por un valor de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETENTA PESOS M/L /$57.664.070.oo) conforme a la liquidación expedida por el parea de Gestión Humana de la Dirección Distrital de Liquidaciones, la cual hace parte del presente acto administrativo.
Que en concurrencia con lo anterior, en el contexto de la compartibilidad que se predica de la pensión de Vejez, reconocida a favor del señor FRANCISCO LÓPEZ VÁSQUEZ por el ISS, y de la pensión de jubilación de génesis convencional que le fuera otorgada por la extinta Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, se ha determinado que el señor FRANCICO LÓPEZ VÁSQUEZ recibió sumas en exceso, cuyo reintegro debe ordenarse a efectos de no continuar con el detrimento al patrimonio autónomo pensional a través del cual se administra el pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., en liquidación constituido mediante el contrato de fiducia mercantil No. 630021 celebrado entre la Dirección Distrital de Liquidaciones y Fiduciaria La Previsora S.A. (…).”.
En contra de este acto administrativo, se interpuso recurso de reposición (f. 28 – 29), el cual fue decidido a través de la Resolución 1964 del 3 de diciembre de 2013, confirmando el acto recurrido (ff. 31 – 44). La Directora Distrital de Liquidaciones, actuando como administradora del Pasivo Pensional de la Extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, mediante la Resolución 981 del 18 de junio de 2013, en cumplimiento a una sentencia judicial, ordena el reajuste de la pensión de jubilación reconocida en favor del demandante, con fundamento en lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993; declara deudor al señor Francisco López Vásquez por valor de $57.664.070 por concepto de mayores valores recibidos en virtud del reconocimiento a su favor de la pensión de vejez por parte del ISS, y de haberse hecho efectiva la compartibilidad pensional, y como consecuencia de ello, ordena una compensación parcial del monto reconocido con ocasión del reajuste por valor de $24.382.301.oo a favor del patrimonio autónomo y la restitución de unos dineros al mismo patrimonio autónomo pensional (ff. 46 – 53). 2.4.
Análisis de la Sala Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar la legalidad de los actos administrativos demandados. Para ello analizará, en primer lugar, la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) al demandante.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del 23 de febrero de 2012, se refirió a la pensión compartida, en los siguientes términos: “(…) Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas (…)”.
(Subrayado fuera de texto). Entonces, esta figura, permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, compartir su pago con el Instituto de Seguros Sociales, siempre que coticen a este durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el ISS asume el pago, y le corresponde al empleador pagar las diferencias entre la pensión que reconoció inicialmente y la reconocida por el ISS.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de noviembre de 2016, con relación a la finalidad de la compartibilidad pensional, consideró: “(…) La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por esta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
(…) En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”.
Bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es, las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso el artículo 259 ibidem, al señalar que: “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” (…).”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia T – 438 de 2010, definido la compartibilidad, en los siguientes términos: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.” La pensión compartida se da cuando el empleador le reconoció a su ex trabajador pensión de vejez en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado y estipuló que dicha pensión será posteriormente compartida con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, en la actualidad por Colpensiones.
De esta forma, cuando la empresa a la que se encontraba vinculado laboralmente el trabajador contemplaba el cumplimiento de requisitos más favorables para acceder a la pensión que los exigidos por el régimen general, el empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.
En caso que el monto de la pensión reconocida por el empleador sea superior al reconocido por Colpensiones, deberá el empleador reconocer y pagar la diferencia (…)”. Así las cosas, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador queda relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la empresa o entidad.
De las pruebas aportadas al proceso, se estableció que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, a través de la Resolución G 029 – 85 de 1985 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Francisco López Vásquez de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el momento, la cual empezó a disfrutar a partir del 26 de junio de 1985, y en la parte resolutiva, indicó: “Descuentésele al señor Francisco López Vásquez de la pensión de jubilación de la empresa, el valor de la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de los Seguros Sociales.” (ff. 14 – 17).
Posteriormente, el extinto Instituto de Seguro Sociales le reconoció al demandante la pensión de vejez, a través de la Resolución 4730 de 2009, a partir del mes de abril de 2009. Conforme con lo anterior, entre el ISS y la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, hoy Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, se presentó una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional, por lo que es improcedente que simultáneamente pueda gozar de pensión de vejez y pensión de jubilación, pues ello contraria la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
Además, la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios se reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades que tengan participación estatal, como sucede en este caso. Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos similares al aquí estudiado, con relación a la compatibilidad y la compartibilidad pensional, ha precisado que: “(…) Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones […]». Excepcionalmente, puede ocurrir que cuando el ISS reconoció la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tiene derecho, ante lo cual el empleador, en este caso, la Dirección Distrital de Liquidaciones actuando como administradora del Pasivo Pensional la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, debe cubrir la diferencia resultante, a lo que se conoce como compartibilidad pensional, en donde el empleador reconoce a su ex trabajador la pensión convencional o extralegal a la que tendría derecho según la ley o la convención y se estipula que la misma será compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS, solo en relación a la diferencia. En este sentido, se repite, que entre el ISS y la Dirección Distrital de Liquidaciones actuando como administradora del Pasivo Pensional la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, se presentó una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional, por lo que resulta improcedente que simultáneamente el demandante pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por la empresa a la cual prestó sus servicios y a la vez la otorgada por el ISS.
Considera pertinente la Sala mencionar, que el Decreto 2879 de 1985, por el cual se aprueba el acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en el artículo 5, prohibía la compatibilidad pensional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”. (Subraya la Sala). Conforme con lo anterior, se advierte que la pensión reconocida tanto por la Empresa de Teléfonos de Barranquilla como por el extinto Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), se efectuó con el mismo tiempo de servicio prestado por el demandante, por lo que pretender recibir las dos pensiones conforme se sostuvo en la demanda, va en contravía de la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público que está regulada desde la Constitución Nacional de 1886, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley.
Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar si es procedente que mediante los actos administrativos acusados, se le ordene al demandante realizar la devolución de las sumas pagadas a partir de abril de 2009 por la Dirección Distrital de Liquidaciones actuando como administradora del Pasivo Pensional la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, teniendo en cuenta que el Instituto de seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció la pensión de jubilación al demandante, en virtud de la compartibilidad ya analizada, puesto que consideró que el señor Francisco López Vásquez, actuó de mala fe, al no informar del reconocimiento realizado por el ISS.
La presunción de buena fe se encuentra prevista en el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, y la Corte Constitucional le ha dado el siguiente alcance: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.
A su turno, el legislador ha previsto que no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, al establecer en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando “[s]e dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Destaca la Sala que el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que fue derogada por la Ley 1437 de 2011, también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe. Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha manifestado en repetidas oportunidades, de la siguiente forma: “Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub - judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”.
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho:[…] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.” Como corolario de lo sostenido en los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que no habrá lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal, que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.
En el sub examine la Dirección Distrital de Liquidaciones, actuando como administradora del pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, mediante las Resoluciones 2311 del 1 de diciembre de 2011 y 1964 de 3 de diciembre de 2013 (actos acusados), declaró deudor al señor Francisco López Vásquez, y le ordenó la restitución de los mayores valores recibidos más los intereses del 0.5%, con ocasión al reconocimiento realizado por el ISS a la pensión de jubilación, con fundamento en la compartibilidad pensional antes mencionada.
Afirma la entidad recurrente, que el demandante actuó de mala fe, al no poner en conocimiento de la entidad, que el ISS (hoy Colpensiones) le había reconocido la pensión de jubilación, por lo que se pasa a establecer si dicha omisión puede ser considerada como de mala fe. Sobre el particular, esta Corporación, ha considerado que no está obligado a devolver los dineros recibidos, en cuanto “se trata de sumas recibidas de buena fe, pues el demandante tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional.
Más aun cuando es la administración quién tiene el deber de verificar en qué momento concluye su obligación en el pago de la pensión por haberla asumido el ISS, carga que no podrá trasladarse al demandante, es decir, que dicha falta de previsión no tiene porqué asumirla el accionante, reintegrando unos valores que, como se dijo, recibió de buena fe”.
Revisado el acto de reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por la Empresa de Teléfonos de Barranquilla, con ocasión a la Convención Colectiva de Trabajo, la entidad no le impuso al demandante el deber de comunicarle el reconocimiento efectuado por el Instituto de Seguros Sociales, sino se reservó la posibilidad de disminuir su valor cuando hiciera el correspondiente reconocimiento pensional, y comenzar a pagar solamente la diferencia, si la hubiere.
En este sentido, en providencia del 18 de agosto de 2011, el Consejo de Estado, sostuvo que “(…) la entidad demandada se auto confirió una prerrogativa especial en su provecho y cuyo cumplimiento dependía precisamente de ella, pues debería hacerla efectiva tan pronto se presentaran los supuestos de hecho que permitieran su ejercicio, esto es, cuando el I.S.S. reconociera la pensión de vejez”.
Y, agregó que “existe una inactividad por parte de la administración cuyas consecuencias desfavorables no pueden ser imputables a la parte accionante, toda vez que el SENA debía adoptar las medidas necesarias para evitar un doble pago por el mismo beneficio pensional”. Así las cosas, se estima que la entidad demandada no adelantó ninguna gestión tendiente a demostrar la mala fe alegada en contra del demandante para con fundamento en ello, expedir los actos administrativos acusados y obtener la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso por la pensión de vejez reconocida por la Empresa de Teléfonos de Barranquilla y posteriormente subrogada por el ISS., toda vez que el principio de buena fe, entendido como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud y decoro, a la cual se deben someter las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares, entre sí, se presume y admite prueba en contrario.
Por consiguiente, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandante, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al acceder a la pretensión del reintegro de las sumas descontadas al demandante con ocasión de los actos administrativos demandados, pues aun cuando el pensionado se hubiere notificado el contenido de la Resolución 4730 de 2009, a través de la cual el ISS, le reconoció la pensión de jubilación, no existe acto administrativo que lo conmine a informarle a la Dirección Distrital de Liquidaciones que ya había sido otorgada la prestación por parte de la entidad de previsión, de suerte que dicha carga no se puede trasladar al demandante para tratar de desvirtuar la presunción de buena fe.
Así, es dable llegar a la conclusión de que el expediente no existe prueba que permita desvirtuar la presunción constitucional de la buena fe, que demuestre que el demandante a sabiendas de que conocía la obligación que supuestamente le asistía de informarle a la Dirección Distrital de Liquidaciones que estaba recibiendo la pensión, la omitió. En tal medida, no resulta razonable que dicha entidad, en abierta de contradicción de los postulados constitucionales, pretenda el reintegro de las sumas que fueron pagadas durante el tiempo en el cual el pensionado recibió doble mesada pensional y le imponga un gravamen para purgar así el descuido en que incurrió la administración por no haber adoptado las medidas necesarias, tendientes a evitar este tipo de situaciones.
Corolario a lo expuesto, si la entidad demandada, por negligencia, le pago al demandante ambas pensiones, no puede deducir la mala fe, para tratar de recuperar los valores anotados en los actos administrativos demandados, menos aún, tratándose de una pensión compartida entre el DDL como empleador y el ISS como entidad de previsión, motivo suficiente para confirmar la sentencia recurrida.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, en cuanto se comparten los argumentos expuestos por el a quo al no haberse desvirtuado la presunción constitucional de buena fe sobre las actuaciones desplegadas por el señor Francisco López Vásquez, motivo por el cual, no le asiste la obligación de devolver las mesadas pensionales que recibió, toda vez que tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER