CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CPACA RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2018-00434 -01 (6617-2019) DEMANDANTE: MARVY RUBY MESA PEÑA DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Conjueces, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora MARVY RUBY MESA PEÑA, a través de apoderado judicial, interpuso demanda contenciosa administrativa en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicitando: 1) la declaratoria de NULIDAD de los Oficios No. SDAG-TH 6000014-604 del 25 de septiembre de 2014 y DS-SSAG-14-12-00723 del 9 de marzo de 2017, y la Resolución No. 2-1968 del 27 de junio de 2017, mediante los cuales se le negó a la accionante el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como un valor adicional de su salario básico mensual, así como la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales teniendo como ingreso base de liquidación el 100% de su salario básico mensual más el 30% correspondiente a la precitada prima especial de servicios; y 2) el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO traducido en el pago retroactivo de estos valores y su garantía de pago hacia el futuro.

La contestación de la demanda. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la entidad ha pagado y liquidado la asignación salarial de sus funcionarios atendiendo lo dispuesto en los Decretos expedidos para cada vigencia fiscal por el Gobierno Nacional, cuyas disposiciones no pueden ser desatendidas; en cuanto al carácter salarial de este beneficio indicó que la ley, los reglamentos y la jurisprudencia han establecido que la prima especial de servicios no constituye salario para efectos prestacionales.

Por último, puso de presente la presunta configuración del fenómeno de prescripción trienal extintiva de derechos en el caso concreto. Presentó como excepciones: 1) la prescripción trienal de los derechos reclamados; 2) la caducidad de la acción interpuesta; 3) la carencia de objeto, por considerar que la demandante no es destinataria de la prima especial de servicios que reclama; 4) el cumplimiento de un deber legal; y 5) excepción genérica, esto es, la que se encuentre probada.

La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Conjueces consideró carente de fundamento normativo la solicitud del reconocimiento y pago del 30% del salario básico mensual devengado por la señora MARVY RUBY MESA PEÑA que ha venido siendo descontado al liquidarlo como la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992; adicionalmente, declaró probada la excepción de prescripción trienal del derecho reclamado por la funcionaria a que se reliquiden y paguen sus prestaciones sociales incluyendo en el ingreso base de liquidación el 30% que ha venido siendo descontado de su salario base por liquidarlo como la referida prima especial de servicios más el 30% correspondiente a la prima misma.

En consecuencia, NEGÓ las pretensiones de la demanda y CONDENÓ en costas a la parte demandante por haber sido vencida en el proceso. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual solicitó se revoque la decisión en su contra y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto según su parecer el a quo erró al considerar que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se encuentran excluidos de la prima especial de servicios contemplada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término del traslado para alegar de conclusión solamente se pronunció la entidad demandada para solicitar la confirmación del fallo de primera instancia bajo los siguientes argumentos: 1) reiteró que la entidad ha reconocido y pagado los salarios y prestaciones de sus funcionarios en debida forma, con apego a las normas salariales aplicables en cada vigencia; 2) también insistió en que los derechos reclamados por la accionante se encuentran prescrito; y, por último, 3) puso de presente las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (2017-00568) en la cual se establecieron las reglas aplicables a la liquidación y pago de la prima especial de servicios a favor de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y en cuya virtud deben respetarse los límites salariales establecidos para los funcionarios de la entidad que se estarían superando en caso de accederse a las pretensiones de la demanda.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agencia delegada del Ministerio Público ante la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio. VII.- CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por los artículos 615 de la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, esta Corporación es competente para abordar el análisis de esta controversia. 7.2. Impedimento de los magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 7.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar tres cuestiones. En primer lugar, si MARVY RUBY MESA PEÑA tiene derecho al reconocimiento y pago del 30% del salario básico mensual que dejó de percibir al haber sido este liquidado como la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, desde el 7 de marzo de 1994 y hasta la fecha; en segundo lugar, si tiene igualmente derecho a que se reliquiden y paguen la totalidad de las prestaciones sociales reconocidas a su favor durante este mismo lapso, teniendo como ingreso base de liquidación el 100%, que no el 70%, de su salario básico mensual más el 30% adicional correspondiente a la precitada prima especial de servicios; por último, si sobre los derechos reclamados es aplicable y en ese sentido ya operó la prescripción trienal extintiva. 7.4.

Marco normativo y jurisprudencia aplicable al caso. Atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, salta a la vista que el objeto de la presente controversia corresponde íntegramente al asunto abordado y resuelto en la Sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 2020 proferida por la Sección Segunda – Sala de Conjueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso identificado con radicado número 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18).

En esta ocasión, la Sala enmarcó su decisión de la siguiente manera: “A. Justificación en el presente caso de la necesidad de unificación. La parte apelante afirma que la sentencia recurrida yerra en su fundamentación y no ofrece claridad sobre los fiscales como destinatarios de la prima especial, pues no solo se desconoce la normatividad que impone el deber de dar un trato salarial igual a los jueces y fiscales, sino que adicionalmente omite lo dispuesto en las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, normas que son claras, no sólo en reconocer expresamente la prima especial, sino también en darle carácter salarial.

Planteado en estos términos el recurso de apelación, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces: 1.

La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.

Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.

De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción.” Así las cosas, corresponderá aplicar al presente caso las reglas jurídicas allí establecidas: “1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta én cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” De los derroteros expuestos, es menester hacer dos precisiones que resultan relevantes para su aplicación al caso concreto.

En primer lugar, cuando el numeral 4 señala que “tienen derecho desde 1998”, está haciendo referencia a la fecha de entrada en vigor de la Ley 476 de 1998, esto es, desde el 10 de septiembre de 1998; así las cosas, la regla allí contenida deberá ser aplicada a partir del 10 de septiembre de 1998 y en adelante. En segundo lugar, en cuanto a la regla de prescripción contenida en el numeral 5, se debe precisar que esta solamente es aplicable al derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios entendida como el 30% adicional al salario básico mensual devengado por su beneficiario, y sobre el derecho a la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, exceptuando las cotizaciones o aportes a pensiones teniendo como base ingreso de liquidación el 100% del salario básico mensual devengado más el 30% correspondiente a la prima especial de servicios.

En efecto, como bien fue precisado en reciente pronunciamiento de esta Sección al abordar un asunto similar, el fenómeno de la prescripción no opera sobre derechos que recaigan sobre las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por tratarse este de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce a favor de los funcionarios que prestan sus servicios laborales al Estado.

Este precepto corresponde a la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado relativa a la prescripción extintiva de los aportes a pensión, según la cual: “(…) la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…)” (Subrayado propio) 7.5. Caso concreto. A continuación, se hará referencia a los hechos que se encuentran probados en el proceso; posteriormente, se resolverán las cuestiones sometidas a decisión de la Sala, teniendo como sustento el marco normativo y jurisprudencial anticipado. La señora MARVY RUBY MESA PEÑA se encuentra vinculada a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN desde el 7 de marzo de 1994 con el cargo de Fiscal Seccional Delegada, desempeñándose para la fecha de presentación de la demanda como Fiscal Seccional Delegada ante Jueces Penales del Circuito del Guamo (Tolima).

Desde su ingreso, se encontró cobijada por el régimen salarial contenido en el Decreto 53 de 1993. Desde que la prima especial de servicios fue reconocida legalmente a favor de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y hasta el 31 de diciembre de 2002 se le reconoció la prima especial de servicios como el 30% de su salario base, sin otorgarle a este emolumento carácter salarial; en consecuencia, durante este lapso sus prestaciones sociales fueron liquidadas sobre el 70% y no sobre el 100% de su asignación básica mensual.

A partir del 1° de enero de 2003, en razón a las decisiones judiciales que declararon la nulidad de las normas que desconocían el carácter salarial de este beneficio, sus prestaciones sociales pasaron a ser liquidadas sobre el 100% de su asignación básica mensual. Pese a lo anterior, ni antes ni después del año 2003 se le reconoció ni pagó al demandante el valor adicional del 30% de su salario base por concepto de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

El 10 de septiembre de 2014 presentó petición escrita ante la Fiscalía General de la Nación solicitando el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, y la consecuente reliquidación y pago de sus prestaciones sociales. Desde la presentación de la demanda y a lo largo de todo el presente trámite procesal, la demandante ha actuado a través de apoderado judicial.

Se concluye que la señora MARVY RUBY MESA PEÑA, en su calidad de Fiscal Seccional Delegada, cobijada por el régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 entendida como un valor adicional a su salario básico mensual devengado equivalente al 30% del mismo, sin que en ningún caso su remuneración anual supere el valor máximo fijado por el Gobierno Nacional.

En ese sentido, le asiste razón al demandante al reclamar el reconocimiento y pago del 30% del salario básico mensual devengado, el cual venía siendo descontado de los ingresos del funcionario al liquidarlo como la precitada prima especial de servicios sin tener en cuenta que esta debía corresponder a un valor adicional, que no parte, de su remuneración mensual.

Este derecho se predica desde el 10 de septiembre de 1998, no obstante, toda vez que sobre el derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios opera la figura de prescripción trienal, en la presente providencia solamente se ordenará el reconocimiento y pago de este concepto a partir del 10 de septiembre de 2011 y en adelante, hasta la fecha en que culmine su vínculo con la entidad bajo el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito o cualquier otro al que la Ley beneficie con la prima especial de servicios en cuestión. Aunado a lo anterior, tiene igualmente derecho a que se reliquiden y paguen sus cotizaciones o aportes hechas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones teniendo como ingreso base de liquidación el 100%, que no el 70%, del salario base devengado mensualmente, sumado a un 30% del mismo correspondiente a la prima especial de servicios.

Comoquiera que sobre los derechos relativos a las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no opera la figura de prescripción trienal, este derecho será reconocido desde el 10 de septiembre de 1998 y en adelante, durante el tiempo en que se le continúe otorgando la prima especial de servicios en cuestión. En consecuencia, la Sala procederá a revocar en su totalidad la sentencia proferida por el a quo, para en su lugar declarar la NULIDAD de los actos administrativos demandados e imponer las respectivas CONDENAS sobre la Fiscalía General de la Nación en los términos expuestos en líneas anteriores. 7.6.

Condena en costas en segunda instancia. En tratándose del trámite de segunda instancia, el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 188 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció la regla según la cual “[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

Para la interpretación de esta norma, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha adoptado un criterio objetivo – valorativo según el cual deben encontrarse probados ambos elementos para que la condena resulte procedente: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.” En el presente caso se encuentran configurados ambos presupuestos, así: el objetivo, en tanto el presente fallo de segunda instancia revocará en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia; el valorativo, por cuanto la demandante actuó a lo largo de todo el proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido y en esa medida las costas deben entenderse efectivamente causadas por concepto de representación. Con todo, la parte demandanda en calidad de vencida en el proceso será condenada al pago de costas en ambas instancias.

VIII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Conjueces.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad de los Oficios No. SDAG-TH 6000014-604 del 25 de septiembre de 2014 y DS-SSAG-14-12-00723 del 9 de marzo de 2017, y de la Resolución No. 2-1968 del 27 de junio de 2017, expedidos por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

TERCERO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a favor de MARVY RUBY MESA PEÑA EL 30% CUARTO: Igualmente a título de restablecimieto del derecho, CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reliquidar y pagar el salario y las prestaciones sociales a favor de MARVY RUBY MESA PEÑA adicionando el 30% de la remuneración mensual percibida por esta funcionaria durante el período comprendido entre el 10 de septiembre de 2011 y el adelante mientras se le continúe otorgando la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992; exceptuando las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, las cuales deberán ser reliquidadas y pagadas teniendo como ingreso base de liquidación el 100%, que no el 70%, del salario básico mensual sumado al 30% correspondiente a la prima especial de servicios, desde el 10 de septiembre de 1998 y en adelante.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTA: CONDENAR en costas a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LIQUÍDENSE por Secretaría. SÉPTIMA: De la liquidación que resulte por el cumplimiento de esta providencia, se descontarán las sumas de lo que la entidad hubiese cancelado a la parte actora en caso de haber efectuado transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y, ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA (modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021).