11001031500020211104901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Demandado: Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 4 de febrero de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado, al no encontrarse configurado el defecto fáctico alegado por el accionante.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a 2 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy su juicio, al proferir la sentencia de 24 de agosto de 2021, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335027201400561-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Manifestó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto núm. 1141 de 25 de marzo de 2014, por medio del cual, “[ ] fue declarado insubsistente del cargo de Agente de Seguridad, grado 11 [ ]”.

Precisó que, a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara a la entidad demandada a reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando al momento en que se produjo su retiro de la institución u a otro equivalente o de mayor jerarquía; ii) se ordenara que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en el ejercicio del cargo que venía ocupando y iii) el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. 4.

Adujo que, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 3 de julio de 2020 “[ ] declaró la nulidad del Decreto Núm. 1141 de 25 de marzo de 2014 y condenó a la demandada a reintegrar al demandante al cargo de Agente de Seguridad, Código 6AG, Grado 11, que venía desempeñando en el momento de su retiro del servicio [ ]”. 5.

Señaló que, la entidad demandada apeló la anterior decisión ante la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Sentencia de 24 de agosto de 2021 proferida por la Subsección F Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 110013335027201400561-01 6.

La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: “[…]

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 3 de julio de 2020, por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. En su lugar, se dispone: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Néstor Eduardo Giraldo Monroy, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 6.1. Al respecto, manifestó que: “[ ] De la jurisprudencia en cita, es evidente que la potestad de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada en ejercicio de la facultad discrecional, se encuentra en cabeza del juez, quien luego de hacer un juicio probatorio concluye si en efecto la Administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, dentro del cual se encuentra el mejoramiento del servicio; adicional a ello, el texto citado salvaguarda el principio de la confianza que es predicable de los cargos de libre nombramiento y remoción; y que al verse en tela de juicio, hace proporcional y razonable la utilización de la medida, por cuanto el modo de provisión se realiza a título personal por parte del nominador, basándose en la confianza que tiene sobre la persona a la que le va a asignar el cargo.

En suma, del caudal probatorio allegado al proceso y valorado en su extensión no se encontró acreditado que el Procurador General de la Nación haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincular del empleo de libre nombramiento y remoción al actor, pues en criterio de esta Sala no es suficiente la demostración del buen desempeño de las funciones, ni la existencia de diferencias entre el actor y su jefe directo, para demostrar la ocurrencia del vicio de desviación del poder, como quedó anotado.

En consecuencia, al prosperar los cargos propuestos en la apelación, se impone para la Sala revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negar lo pretendido por la parte actora, por no encontrarse configurada la causal de nulidad de desviación de poder que invalide el acto administrativo acusado [ ]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: 4 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy “[…] 1.- Declarar sin ningún valor ni efecto la sentencia de fecha 24 de agosto de 2021 por medio de la cual la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número No. 110013335027201400561-01, revocó la sentencia de fecha 3 de julio de 2020 proferida por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá y en consecuencia, ordenarle que dicte sentencia de segunda instancia conforme a los lineamientos que se le determinen en la orden judicial correspondiente. 2.- Ordenar que en lo sucesivo la autoridad accionada se abstengan de incurrir en conductas violatorias de los derechos fundamentales […]”. 8.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio. Para tal efecto, mencionó que: “[…] La Sala accionada valoró arbitraria y caprichosamente las pruebas existentes y sin razón valedera alguna no da por probado el hecho de la desviación de poder cuando está claramente establecido.

De una parte, porque si bien reconoce que entre el demandante y el jefe de la División de Seguridad a la que pertenecía el cargo desempeñado por aquel, se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador General; De la otra, concluye contradictoriamente que las prevenciones del Coronel Cruz Bonilla hacia GIRALDO MONROY se enervaron con lo dicho por los testigos ORMINZO TRIANA y JAIRO VIVAS, cuando se les citó a una reunión sin la comparecencia de NESTOR (sic) EDUARDO GIRALDO MONROY, donde se les preguntó si éste había participado en la elaboración del derecho de petición de fecha 25 de noviembre de 2013 y ellos habían contestado que no, como si esta respuesta hubiera sido suficiente para atajar la persecución que se desató en contra de aquel hasta producir su retiro de la entidad.

Es decir, esta es una conclusión que no pasa de ser producto de una interpretación caprichosa de la realidad procesal que dejó de lado no sólo que había otras indisposiciones del Coronel Cruz Bonilla contra GIRALDO MONROY por causa del retiro de un agente de policía del esquema de seguridad de NATALIA ORDOÑEZ a solicitud de ésta, por un comportamiento inadecuado del mismo, sino también la calidad de estudiante de derecho que para entonces detentaba NESTOR (sic) EDUARDO GIRALDO MONROY que a los ojos de su superior lo confesaba como autor de la petición que tanto le incomodó sino también la reunión subrepticia que hizo el Coronel Cruz Bonilla para tratar de confirmar sus prevención frente a aquel, pero también, los pasos que secuencialmente se dieron en la entidad para desmejorarlo paulatinamente de sus condiciones de trabajo sin que hubiera ninguna otra razón para hacerlo hasta retirarlo del servicio tal como lo graficó el Juzgado A quo en la sentencia de primera instancia, cuando estaba claramente demostrado que esta fue la causa que subyació a su insubsistencia que demostraba que el fin que hubo detrás de la decisión era otro diferente al mejoramiento del servicio [ ]”.

(Resaltado por la Sala) Actuación 9. El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 7 de diciembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del 5 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) vinculó a la Procuraduría General de la Nación, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe sobre el particular; y iv) comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias asignadas, interviniera en el presente asunto.

Intervenciones de la parte demandada y de lo terceros con interés legítimo 10. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó denegar la solicitud de amparo. 10.1. Al respecto, manifestó que: “[…] Considero que los argumentos esbozados por la accionante no se encuentran llamados a prosperar, pues contrario a lo sostenido por la parte actora, en la sentencia de segunda instancia las pruebas fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y con una exposición razonada del mérito asignado a cada una.

En este sentido, se emitió una sentencia debidamente motivada contentiva de un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales y jurisprudenciales necesarios para fundamentar la decisión de revocar el fallo de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. En efecto, se examinaron las pruebas obrantes en el proceso frente a la causal de nulidad de desviación del poder.

En cuanto a los medios de convicción referidos al desempeño laboral y prestación del servicio del actor, se estableció que éste laboró durante un periodo amplio en la Procuraduría General de la Nación cumpliendo de manera adecuada con las funciones a su cargo, y que se preparó académicamente en áreas relacionadas con las funciones desempeñadas y estudios de las ciencias jurídicas.

No obstante, se advirtió que esta circunstancia no implica una condición de inamovilidad, toda vez que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas constituye un deber mínimo de todo servidor público. De las pruebas relacionadas con los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del accionante, se pudo advertir que entre éste y el jefe de la División de Seguridad a la cual pertenecía el cargo desempeñado por el actor se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador.

Así mismo, se estableció que el demandante no suscribió el derecho de petición de 25 de noviembre de 2013 y que si bien se indagó si él había participado en su elaboración, los testigos indicaron que no fue así y en tal sentido lo informaron al ser interrogados a este respecto. Por lo anterior, se señaló que no era clara la razón por la cual se afirmó que le fue endilgada la autoría de dicho escrito al demandante y mucho menos los motivos por los cuales consideraron que a consecuencia de ello fue castigado y luego retirado del servicio [ ]”. [ ] “[ ] Llama la atención que el accionante en su escrito de tutela afirme que se realizó una valoración arbitraria y caprichosa de las pruebas allegadas al proceso, sin tener en cuenta que su retiro del servicio se dio frente a un cargo de libre nombramiento y 6 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy remoción, por lo que como se expuso en el fallo objeto de la tutela, al ser de especial confianza, la facultad discrecional se torna más amplia, lo cual significa que en un caso como el del demandante, si el Procurador no estaba cómodo con las diferencias surgidas entre el actor y el Jefe de la División de Seguridad de la Entidad, podía hacer uso de la discrecionalidad para disponer su retiro y buscar la conformación de un equipo de trabajo que cumpliera con las condiciones de especial lealtad y confianza que requería dicha División de Seguridad.

Adicionalmente, no es cierto que el Tribunal haya omitido valorar el material probatorio frente al cargo planteado en la demanda consistente en que el demandante fue víctima de actos de retaliación por no haber incluido a Policías en el esquema de Seguridad a su cargo y estar estudiando derecho, pues en la sentencia claramente se señaló que conforme a la Ley 1010 de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, para que se pueda hablar de la configuración de una persecución laboral, es necesario acreditar la ocurrencia de dicho acto de manera persistente, reiterada y pública, sin embargo, se determinó que en el proceso solo se acreditaba la ocurrencia de una sola situación anómala en la cual el Jefe de la División de Seguridad de la Entidad le manifestó a uno de los testigos que estaba molesto con el demandante y que “la llevó en contra de él por haber realizado el cambio de un Policía en el esquema de Seguridad de la hija del Procurador, sin que se demostrara que dicha circunstancia se haya repetido o haya puesto en tela de juicio públicamente la idoneidad del demandante.

Adicionalmente, se precisó que el hecho concreto alegado por el demandante, según el cual, fue asignado como vigilante de la entrada del edificio principal de la Procuraduría General, revisando entradas y salidas de vehículos, con un perro “como tratando de escarmentarlo” no podía calificarse como un motivo de persecución laboral, por cuanto su empleador tenía la facultad de reubicarlo en el área requerida de acuerdo con las necesidades de la Entidad.

Y en cuanto a las dificultades que pudo haber tenido el actor para continuar sus estudios de derecho, se indicó que no se observaba que las hubiera manifestado a su empleador; además, que según la certificación expedida por la Fundación Universitaria en la cual cursaba sus estudios de derecho (f. 210) se advirtió que no se vio en la necesidad de aplazar sus estudios en razón al cambio de funciones en la Procuraduría, pues para el 9 de junio de 2014 le fue certificado que se encontraba cursando el 3er semestre de la Carrera de Derecho correspondiente a primer periodo académico de 2014.

Así las cosas, las razones que tuvo la Sala para considerar que la decisión de declarar insubsistente al demandante no se encontraba afectada por el vicio de nulidad de desviación del poder, radica en la forma en la cual fueron sopesadas las pruebas, con un criterio diferente al expresado por el Juez de primera instancia. En suma, el demandante considera que se debe dar a la prueba el alcance que le otorgó el a quo y no porque se hubiese efectuado un análisis menos pormenorizado o porque se hubiese omitido prueba alguna.

Por ende, lo que se pretende es que el Juez constitucional analice la presente acción como si fuese una tercera instancia lo cual no es propio de la acción constitucional […]”. 11. La Procuraduría General de la Nación solicitó negar la pretensión propuesta por el accionante, puesto que, “[ ] la sentencia tutelada estuvo en un todo conforme con el ordenamiento jurídico [ ]”. 11.1.

Para tal efecto, expuso lo siguiente: 7 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy “[…] Bajo ese contexto, esta Alta Corporación puede observar que todos los argumentos tienen un sustento que no se puede considerar contrario a derecho por el simple hecho que la accionante no los comparta.

En esa medida, es dable afirmar que el actor no logró demostrar la supuesta conculcación de sus garantías fundamentales en el pronunciamiento emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por el contrario, es evidente que la solicitud de amparo se interpuso para revivir un debate que ya se agotó y para obtener una opinión diversa a la que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, finalidad para la que no es procedente este medio de protección excepcional.

La acción de tutela está prevista para la protección de derechos fundamentales y no como instancia adicional de los procesos. Y, es que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, la parte que reclame su protección está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer el mecanismo con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces y conforme con una sólida razonabilidad.

Así pues, y salvo mejor criterio, el suscrito considera que los argumentos que se exponen en el líbelo de la tutela pretenden revivir un litigio que se llevó a cabo bajo las ritualidades de rigor y con el respeto de las garantías que le asistían a cada uno de los sujetos procesales. Atendiendo entonces los argumentos que se ponen de presente, se solicita al Honorable Despacho desestimar las pretensiones encaminadas a su cumplimiento al no evidenciarse una vulneración a los derechos fundamentales que depreca el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy [ ]”.

La sentencia impugnada 12. Mediante sentencia de 4 de febrero de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió: “[…]

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 12.1. Como fundamento de su decisión, manifestó lo siguiente: “[…] Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto alegado, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. La Sala observa que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, incluida su hoja de vida y los testimonios de los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, tan es así que en la decisión cuestionada se indicó que durante su vinculación en la Procuraduría General de la Nación, el ahora tutelante cumplió con sus funciones y que se preparó académicamente para el desempeño de las mismas.

Cuestión diferente es que se 8 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy considerara que ello constituye el deber mínimo de todo servidor público y que, por tanto, no se traduce en una condición de inamovilidad. En ese sentido, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el tribunal accionado concluyó que solo el buen desempeño de un funcionario desvinculado no evidencia que hubiere existido desviación de poder, la que, tal y como se expuso en la providencia cuestionada, para declararla se debe tener “convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y que se usó con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico”.

De otra parte, se observa que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas relacionadas con “los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del actor”, esto es, la petición de 25 de noviembre de 2013, el oficio expedido en respuesta a esta el 16 de diciembre de 2013 y las declaraciones de los testigos Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, al punto de que se estimó que entre el señor Giraldo Monroy y el jefe de la División de Seguridad “se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador”.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, el tribunal accionado concluyera que no se demostró que esa situación o la posible autoría de la petición del 25 de noviembre de 2013 –en la que los referidos testigos solicitaron orientación respecto del uso de los vehículos por estar siendo utilizados para fines diferentes al de trasportar a la persona protegida– incidieron en la desvinculación del ahora tutelante.

Asimismo, se tiene que la autoridad judicial accionada sí analizó el cargo consistente en que “el demandante fue víctima de actos de retaliación”. Otra cosa es que considerara que no se cumplían los presupuestos previstos en la Ley 1010 de 2006 para hablar de una persecución laboral –que sea persistente, reiterada y pública–, dado que solo se demostró la existencia de una situación anómala con el jefe de la División de Seguridad de la entidad.

En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, concluyó que no se acreditó que el retiro de la entidad del señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy se debió a razones ajenas al servicio; que esa decisión se adoptó en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta el Procurador General de la Nación para retirar a los empleados de libre nombramiento y remoción, máxime cuando se trata de un cargo de confianza, como el desempeñado por el mencionado señor.

En ese sentido, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuró la causal de nulidad de desviación de poder, devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas que le permitió concluir que no se demostró “que el Procurador General de la Nación haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincular del empleo de libre nombramiento y remoción al actor”.

Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio allegado al proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión de segunda instancia fueron contrarias a derecho.

Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito del 9 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy accionante es reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa […]”. (Resaltado por la Sala) La impugnación 13. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al considerar lo siguiente: “[…] Contrario a lo concluido por la Sala A quo, remarco nuevamente que la valoración probatoria realizada por la Sala accionada fue arbitraria y caprichosamente debido a que sin razón valedera alguna no da por probado el hecho de la desviación de poder sobre la base de un presupuesto que antes que desvirtuarla la confirma plenamente y en esta medida se desconoce el alcance y valor demostrativo de los medios de convicción analizados.

En efecto, no se trata de una interpretación más de las tantas posibles que pueda vedar la corrección del juez constitucional, sino de una arbitraria y caprichosa que se funda en la conclusión abiertamente equivocada de que si de acuerdo con la respuesta de los señores TRIANA y VIVAS, el señor GIRALDO MONROY no había elaborado el derecho de petición de fecha 25 de noviembre de 2013, éste no pudo ser el motivo velado del acto de insubsistencia. Tal conclusión es cuestionable porque obedece a un análisis descontextualizado de esa prueba, que es examinada individualmente y no en conjunto con el resto del acervo probatorio.

Es decir, lo caprichoso de esta análisis se fundamenta en el hecho de que se dejaron de lado otros medios de convicción que enmarcaban la producción del acto administrativo atacado que tenían que acreditaban plenamente las otras indisposiciones del Coronel Cruz Bonilla contra GIRALDO MONROY por causa no sólo del retiro de un agente de policía del esquema de seguridad de NATALIA ORDOÑEZ a solicitud de ésta, por un comportamiento inadecuado del mismo, sino también por la calidad de estudiante de derecho que para entonces detentaba NESTOR (sic) EDUARDO GIRALDO MONROY que a los ojos de su superior lo confesaban como autor de la petición que tanto le incomodó a dicho Coronel sino también la reunión subrepticia que hizo éste para tratar de confirmar sus prevención frente a GIRALDO MONROY, pero también, los pasos que secuencialmente se dieron en la entidad para desmejorarlo paulatinamente de sus condiciones de trabajo sin que hubiera ninguna otra razón para hacerlo hasta retirarlo del servicio tal como lo graficó el Juzgado A quo en la sentencia de primera instancia, cuando estaba claramente demostrado que esta fue la causa que subyació a su insubsistencia que demostraba que el fin que hubo detrás de la decisión era otro diferente al mejoramiento del servicio [ ]”.

(Resaltado por la Sala) 10 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 14. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 15. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 16. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 24 de agosto de 2021, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335027201400561-01, incurrió en un defecto fáctico por 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy indebida valoración del acervo probatorio, lo que trajo como consecuencia que se negaran las pretensiones de la demanda dentro del proceso referido supra. 17.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) defecto fáctico; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; vii) análisis del caso concreto, y finalmente viii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 18. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello5, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 19. Esta Sección6 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy 20.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 21.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 22.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 23. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 24.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer 7Corte Constitucional. Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 25.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 26. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 27.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 28. En lo que concierne al requisito de relevancia constitucional, la Sala considera que el defecto que alegó el actor reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 29.

La Sala debe hacer énfasis en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto fáctico. 30.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy derecho sustancial sobre las formas procesales10, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 31.

Cumplió con el principio de inmediatez11. 32. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto fáctico. 33. La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 34.

No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 35. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad12 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia13 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las 10 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Puesto que la sentencia de 24 de agosto de 2021 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada el 3 de septiembre de 2021, mientras que la tutela se interpuso el 2 de diciembre de 2021, es decir, se presentó antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia cuestionada. 12 “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). 13 Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”14 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”15[…]”.16 36.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 37. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”17.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 14 Corte Constitucional. 15 Ibídem. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional18 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 40. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 41. Atendiendo a que, la Corte Constitucional19 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que 18 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 42. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 44.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 44.1. Copia en medio digital del expediente del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335027201400561-01. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 45.

El actor señaló que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico, por las siguientes razones: “[…] En el caso bajo estudio, la Sala accionada valoró arbitraria y caprichosamente las pruebas existentes y sin razón valedera alguna no da por probado el hecho de la desviación de poder cuando está claramente establecido.

De una parte, porque si bien reconoce que entre el demandante y el jefe de la División de Seguridad a la que pertenecía el cargo desempeñado por aquel, se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador General; De la otra, concluye contradictoriamente que las prevenciones del Coronel Cruz Bonilla hacia GIRALDO MONROY se enervaron con lo dicho por los testigos ORMINZO TRIANA y JAIRO VIVAS, cuando se les citó a una reunión sin la comparecencia de NESTOR (sic) EDUARDO GIRALDO MONROY, donde se les preguntó si éste había participado en la elaboración del derecho de petición de fecha 25 de noviembre de 2013 y ellos habían contestado que no, como si esta respuesta hubiera sido suficiente para atajar la persecución que se desató en contra de aquel hasta producir su retiro de la entidad.

Es decir, esta es una conclusión que no pasa de ser producto de una interpretación caprichosa de la realidad procesal que dejó de lado no sólo que había otras indisposiciones del Coronel Cruz Bonilla contra GIRALDO MONROY por causa del retiro de un agente de policía del esquema de seguridad de NATALIA ORDOÑEZ a solicitud de ésta, por un comportamiento inadecuado del mismo, sino también la calidad de estudiante de derecho que para entonces detentaba NESTOR EDUARDO GIRALDO MONROY que a los ojos de su superior lo confesaba como autor de la petición que tanto le incomodó sino también la reunión subrepticia que hizo el Coronel Cruz Bonilla para tratar de confirmar sus prevención frente a aquel, pero también, los pasos que secuencialmente se dieron en la entidad para desmejorarlo paulatinamente de sus condiciones de trabajo sin que hubiera ninguna otra razón para hacerlo hasta retirarlo del servicio tal como lo graficó el Juzgado A quo en la sentencia de primera instancia, cuando estaba claramente demostrado que esta fue la causa que subyació a su insubsistencia que demostraba que el fin que hubo detrás de la decisión era otro diferente al mejoramiento del servicio [ ]”. 46.

Por su parte, la autoridad judicial demandada en relación con la pruebas que obraban dentro del proceso de la referencia, expuso lo siguiente: “[…] Se advierte que las pruebas allegadas al expediente tenidas en cuenta por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda, fueron básicamente las siguientes, frente a las cuales la Sala procede a pronunciarse así: - Relacionadas con el desempeño laboral y prestación del servicio del actor 19 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Se encuentra la hoja de vida del demandante (f. 17s) donde consta que el actor ingresó a laborar como conductor en la entidad demandada, desde el 5 de agosto de 1997, hasta 3 de noviembre de 1998, y desde 4 de noviembre de 1998 continuó trabajando ininterrumpidamente como Agente en la División de Seguridad hasta el 3 de abril de 2014 en razón a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento mediante el acto demandado contenido en el Decreto No. 1141 del 25 de marzo de 2014 (f. 209) por lo que permaneció en la entidad de manera ininterrumpida por más de 16 años de servicio, tiempo durante el cual realizó diversos estudios como cursos relacionados con el cargo desempeñado, la carrera Técnico Profesional en Procedimientos Judiciales y estudios de derecho.

Así mismo, los testimonios de los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, quienes fueron los conductores del esquema de seguridad a cargo del actor, manifestaron que el desempeño del demandante siempre fue calificado como bueno o excelente (f. 252). Para la Sala, las pruebas referidas permiten determinar que el actor laboró durante un periodo amplio en la Procuraduría General de la Nación cumpliendo de manera adecuada con las funciones a su cargo; además se preparó académicamente en áreas relacionadas con las funciones desempeñadas y estudios de las ciencias jurídicas.

No obstante, dicha circunstancia no implica una condición de inamovilidad, toda vez que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas, constituye un deber mínimo de todo servidor público. Es así como la excelencia en el servicio es una obligación legal y por sí misma no prueba que en este caso haya existido desviación de poder.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha sostenido que el buen desempeño y la adecuada prestación del servicio es una obligación del servidor, pues el objetivo de la vinculación debe estar orientado al cumplimiento de los fines y principios de la función pública, teniendo derecho a un pago como retribución por el servicio personal prestado [ ]”. [ ] “[ ] - Relacionadas con los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del actor “[ ] La parte actora aportó al expediente el derecho de petición de 25 de noviembre de 2013 (f. 211s) interpuesto por los dos testigos del proceso, Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas (conductores del esquema de seguridad a cargo del actor) y otro, ante el Coronel Héctor Alfonso Cruz Bonilla Jefe de División de Seguridad de la Procuraduría General de la Nación, cuyo contenido es el siguiente: [ ]”. [ ] “[ ] En respuesta a lo anterior, mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 2013 la Secretaría General (E) de la Procuraduría General de la Nación informó a los peticionarios lo siguiente (f. 214s): [ ]”.

“[ ] Frente a las anteriores documentales, se refirieron los testigos del proceso en los siguientes términos: - Orminzo Triana Castillo (Conductor Procuraduría General de la Nación) -f. 252- Manifestó que los conductores del esquema de seguridad, incluido el actor, comunicaron verbalmente en una reunión con sus superiores la situación que se presentaba a diario con la hija del Procurador, pues de un lado se presentó una orden 20 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy de la entidad demandada para que se economizara gasolina de los vehículos y, de otro, que en dicho esquema se realizaban actividades y/o se transportaban personas diferentes a la protegida, situación que les preocupaba como conductores, pues a su juicio se podía haber presentado algún accidente u otra anomalía, que los podía responsabilizar, por lo que al no haber pronunciamiento alguno presentaron un derecho de petición. Adujo que en el esquema de seguridad que dirigía el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy no existía autorización para realizar algún movimiento distinto al establecido para prestar seguridad, como era el hecho de llevar objetos y transportar diversas personas que no tenían que ver con los parámetros fijados para brindar seguridad.

Refirió que después de haber presentado el derecho de petición los trasladaron a prestar servicio en otro lugar, no sin antes recibir un llamado de la Viceprocuradora General de la Nación, quien le preguntó que señalara a la persona que realizó el derecho de petición, manifestándole que fueron quienes lo suscribieron, ya que no les habían puesto cuidado a los requerimientos que habían hecho anteriormente.

Aseguró que el traslado que se le hizo al aquí demandante le desmejoró sus condiciones laborales y personales, ya que debía prestar servicio todo el día (incluidos domingos y festivos), y estar pendiente de los canes que se encontraban a su cuidado, descuidando los estudios universitarios para los cuales le habían dado permiso. Jairo Vivas (Conductor Procuraduría General de la Nación) -f. 252- Manifestó que como conductor del esquema de seguridad de la hija de Procurador, dada su profesión de diseñadora de modas, diariamente les tocaba llevar telas o personas a donde ella dispusiera, y recuerda que el Coronel Cruz citó a los conductores para preguntarles por la autoría del derecho de petición, pues se consideraba que quien lo había hecho era el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy.

Frente a la pregunta ¿Cuál era el rol y/o función que ejercía el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy? respondió que él coordinaba el sistema de seguridad (policía y ejército), era la persona de confianza de la hija de Procurador y daba las instrucciones requeridas para cumplir con las tareas. En lo correspondiente al derecho de petición, señaló que en ese escrito dieron a conocer cómo se llevaban a cabo las tareas encomendadas por la señora Natalia Ordóñez, hija del Procurador, pues había preocupación de no cumplir los parámetros establecidos para su seguridad, y tiempo después fueron trasladados a otro lugar de trabajo y al actor se le impuso un uniforme canino (aproximadamente en un mes de haber presentado el derecho de petición).También testificó que la Viceprocuradora lo llamó para preguntarle sobre la autoría del derecho de petición (que le dijeran la verdad), empero, le contestó que fueron los conductores de ese esquema de seguridad.

Ante la pregunta del apoderado de la parte actora ¿Usted participó o conoció de una reunión que se hiciera con el Coronel Cruz Bonilla, en donde Néstor Giraldo explicó las razones por las cuales no había policías en el esquema de seguridad de Natalia Ordóñez, en caso afirmativo, en qué ambiente transcurrió, cómo transcurrió y si se dieron otros detalles relacionados con el malestar que pudo haber originado los hechos de la demanda en la salida de Néstor Giraldo? respondió: ‘Lo que sé es que si se molestó, y creo que la llevó en contra de él, el cambio de Policía fue por que estuvimos llevando una ropa y un policía molestó a una niña, entonces, alguien puso la queja donde la señora de las costuras y le informaron a la señora Natalia y ella se 21 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy puso brava por eso, entonces le dijo a Néstor que no quería Policía, no fue él fue la señora Natalia ( )’.

Agregó que el cambio de uniforme y el manejo de caninos se consideraba un castigo porque variaron las condiciones para laborar, al tener que extender sus horarios laborales. 47. Ahora bien, frente a la valoración de las pruebas descritas supra, el Tribunal se pronunció en los siguientes términos: “[ ] Las pruebas descritas permiten inferir a la Sala, lo siguiente: ➢ El 25 de noviembre de 2013, es decir, 4 meses antes de que el demandante hubiere sido declarado insubsistente, se desempeñaba en el cargo de Agente de Seguridad Grado 11 de la Entidad demandada y se encontraba a cargo del esquema de seguridad de la hija del Procurador General de la Nación; para dicha fecha, los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas (testigos) fungían como conductores del mencionado esquema de Seguridad, y en tal calidad formularon un derecho de petición ante el Jefe de División de Seguridad de la Procuraduría General de la Nación, Coronel Héctor Alfonso Cruz Bonilla, con el fin de que fueran orientados frente al uso que se les estaba dando a los vehículos que componían el referido esquema de seguridad, pues pusieron de presente que se estaban utilizando para fines distintos a los de transportar a la persona protegida. ➢ Los testigos Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas afirman que a raíz del anterior derecho de petición, fueron requeridos por la Viceprocuradora General de la Nación para que informaran quién había sido la persona que realizó la petición, frente a lo cual manifestaron que habían sido quienes lo suscribieron en razón a que no se les había prestado atención a los requerimientos realizados anteriormente.

Así mismo, señalan que luego de la petición los trasladaron a prestar servicio en otro lugar.   ➢ El testigo Jairo Vivas manifiesta que el Coronel Cruz Bonilla, Jefe de División de Seguridad se molestó con el demandante y ‘la llevó en contra de él’ por haber realizado el cambio de un Policía en el esquema de Seguridad de la hija del Procurador.

Explica que dicho cambio sucedió ‘porque estuvieron llevando una ropa y un policía molestó a una niña, entonces, alguien puso la queja donde la señora de las costuras y le informaron a la señora Natalia y ella se puso brava’ y que por esto, la hija del entonces Procurador le dijo al actor que no quería Policía. De igual forma, señaló que el Coronel Cruz citó a los conductores para preguntarles por la autoría del derecho de petición ‘pues se consideraba que quien lo había hecho era el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy’.

Adicionalmente, verifica al (sic) Sala que a partir del 10 de diciembre de 2013, el demandante fue nombrado en el un cargo de igual denominación, pero de un grado superior, esto es, Agente de Seguridad Grado 14, y luego, el 10 de marzo de 2014, retornó nuevamente al de Agente de Seguridad Grado 11 de la División de Seguridad de la Procuraduría, hasta que fue declarado insubsistente.

La Sala advierte que entre el demandante y el jefe de la División de Seguridad a la que pertenecía el cargo desempeñado por el demandante se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador.   22 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Así mismo, es posible resaltar que el demandante no suscribió el derecho de petición de 25 de noviembre de 2013 y que si bien se indagó si él había participado en su elaboración, los testigos indicaron que no fue así y en tal sentido lo informaron al ser interrogados a este respecto.

En consecuencia, no es clara la razón por la cual se afirma que le fue endilgada la autoría de dicho escrito y mucho menos los motivos por los cuales consideran que a consecuencia de ello fue castigado y luego retirado del servicio. Así las cosas, al no haberse acreditado razones ajenas al servicio se mantiene la presunción de legalidad en torno a que el Procurador General de la Nación, ejerció su facultad discrecional que le permite el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción [ ]”. [ ] “[ ] Por otra parte, es preciso indicar que si bien en la presente acción se hace alusión a que el demandante fue víctima de actos de retaliación por no haber incluido a Policías en el esquema de Seguridad a su cargo y estar estudiando derecho, a la luz de lo establecido en los artículos 3 y 7 de la Ley 1010 de 2006 ‘Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo’, para que se pueda hablar de la configuración de una persecución laboral, es necesario acreditar la ocurrencia de dicho acto de manera persistente, reiterada y pública, sin embargo, en el presente caso solo se acredita la ocurrencia de una sola situación anómala en la cual el Jefe de la División de Seguridad de la Entidad le manifestó a uno de los testigos que estaba molesto con el demandante y que “la llevó en contra de él” por haber realizado el cambio de un Policía en el esquema de Seguridad de la hija del Procurador, sin que se demuestre que dicha circunstancia se haya repetido o haya puesto en tela de juicio públicamente la idoneidad del demandante.

Es del caso precisar que el hecho concreto que el demandante alega, según el cual, fue asignado como vigilante de la entrada del edificio principal de la Procuraduría General, revisando entradas y salidas de vehículos, con un perro ‘como tratando de escarmentarlo’ no puede calificarse como un motivo de persecución laboral, por cuanto su empleador tenía la facultad de reubicarlo en el área requerida de acuerdo con las necesidades de la Entidad.

Ahora, en cuanto a las dificultades que pudo haber tenido el actor para continuar sus estudios de derecho, no se observa que las haya manifestado a su empleador, además, según la certificación expedida por la Fundación Universitaria en la cual cursaba sus estudios de derecho (f. 210) se advierte que no se vio en la necesidad de aplazar sus estudios en razón al cambio de funciones en la Procuraduría, pues para el 9 de junio de 2014 le fue certificado que se encontraba cursando el 3er semestre de la Carrera de Derecho correspondiente a primer periodo académico de 2014.

En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso no se demostró la desviación del poder, toda vez que de los medios probatorios allegados al proceso, no es posible determinar que el Procurador General de la Nación haya tenido un fin diferente al buen servicio público, sino que buscó, a través del ejercicio de la facultad discrecional que la Ley le otorga, conformar un equipo de trabajo de su confianza, sin que el demandante cumpliera con dicha calidad […]”. [ ] “[ ] En suma, del caudal probatorio allegado al proceso y valorado en su extensión no encontró acreditado que el Procurador General de la Nación haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que 23 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy le asistía para desvincular del empleo de libre nombramiento y remoción al actor, pues en criterio de esta Sala no es suficiente la demostración del buen desempeño de las funciones, ni la existencia de diferencias entre el actor y su jefe directo, para demostrar la ocurrencia del vicio de desviación del poder, como quedó anotado [ ]”.

(Resaltado por la Sala) 48. De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que, contrario a lo que manifestó el actor, el Tribunal demandado hizo referencia a las pruebas allegadas al proceso, entre ellas, en primer lugar, a la hoja de vida del demandante, medio probatorio del cual concluyó que, si bien permitían determinar que el actor laboró durante un periodo amplio y que además se preparó académicamente, tal condición no implicaba la inamovilidad de su cargo, toda vez que, lo anterior, correspondía al deber mínimo de todo servidor público. 49.

En segundo lugar, se encuentra la petición de 25 de noviembre de 201320, el oficio de fecha 16 de diciembre de 2013 expedido por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación y los testimonios de Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, conforme con lo cual, el Tribunal advirtió razonadamente que i) los testigos señalaron que cuando se les preguntó por la autoría del derecho de petición ellos señalaron que el actor no participó, ii) si bien “[ ] se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador [ ]”, esto no pasó de ser un hecho aislado entre el actor y su superior, y iii) el derecho de petición no fue suscrito por el actor; todo lo cual, para la Sala corresponde al contenido mismo de las pruebas documentales y de los testimonios de la referencia. 50.

Finalmente, la Sala precisa que el Tribunal accionado valoró y analizó el cargo consistente en que “[ ] el demandante fue víctima de actos de retaliación [ ]”; asunto distinto es que, del análisis probatorio la autoridad judicial demandada logró establecer que no se cumplían con los supuestos previstos en la Ley 1010 de 23 de enero de 200621 para hablar de una persecución laboral, lo que, a juicio de la Sala, resulta razonable y acorde con las pruebas que obraron dentro del expediente objeto de debate. 20 “Referente a los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del actor”. 21 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy 51.

La Sala considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, valoró y estudió con detenimiento cada prueba allegada al proceso, lo cual le permitió concluir que se logró demostrar que el retiro del actor no se debió a razones ajenas al servicio, sino que, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de su facultad discrecional, sin haber desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad, había dispuesto la desvinculación del señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy del empleo de libre nombramiento y remoción por razones atinentes al mejoramiento del servicio. 52.

En ese orden de ideas, la Sala precisa que no se configura el defecto fáctico que adujo el actor, en la medida en que no se desconoció el acervo probatorio y su valoración se realizó de manera razonable y con sujeción al contenido propio de cada prueba. 53. En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis conjunto de las diferentes pruebas que obraron dentro del respectivo proceso, conforme con las reglas de la sana crítica, sin que lo resuelto fuera arbitrario, abusivo o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende el actor. 54.

En esa medida, los planteamientos realizados por el actor en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Conclusiones de la Sala 55.

En suma, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 4 de febrero de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 4 de febrero de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto 26 Núm. único de radicación: 110010315000202111049-01 Actor: Néstor Eduardo Giraldo Monroy CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.