CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor William Osorno Moncada, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del acto administrativo […] 600015 del 23 de octubre de 2019, emitido por la ALCALDÍA DE PEREIRA» y la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 2 de noviembre de 2018. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial accionado pagar «[…] las diferencias salariales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, adscritos al Municipio de Pereira - Secretaria de Educación- las cuales consisten en Prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2011 hasta el 02 de noviembre de 2018, con su respectiva indexación […]» y el reajuste salarial; y a manera de indemnización, el trabajo suplementario, las cotizaciones a pensión, salud, riesgos profesionales y caja de compensación familiar y «la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales».
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados, bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 17 de enero hasta el 28 de julio de 2011, por intermedio de la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, y del 1° de agosto siguiente al 2 de noviembre de 2018, a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el ente territorial.
Que el «11 de octubre de 2019» reclamó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 29, 53 y 229 de la Constitución Política; 1 de la Ley 50 de 1990, 32 de la Ley 80 de 1993 y 41 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, los Decretos 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 24 de 1998. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda.
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás en forma parcial; formuló las excepciones denominadas inexistencia de violación de las normas superiores y leyes invocadas, inexistencia de relación laboral y de reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de supremacía de la realidad, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la nulidad del acto administrativo y prescripción. Como razones de defensa, aduce que «[n] o existió el vínculo laboral, ya que el contrato de prestación de servicios se dio de forma interrumpida en el tiempo y [el actor] no demostró ni aporto las pruebas que llevaran a demostrar la relación laboral, ni los tiempos de vinculación, es por ello que solicit[a] se [le] exonere de toda responsabilidad […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 23 de junio de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] cuando el demandante desarrolló sus labores al interior de institución educativa bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de los establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado».
Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas «respecto de los períodos comprendidos entre el 1º de agosto de 2011 al 15 de marzo de 2012, 11 de mayo de 2012 al 21 de junio de 2013, y del 16 de septiembre de 2013 al 11 de febrero de 2016», por cuanto antes de esa fecha existieron interrupciones significativas que dieron lugar a la terminación del vínculo laboral y la reclamación administrativa se presentó el 11 de octubre de 2019.
Por otra parte, sostiene que «[…] la prima de servicios no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el Decreto 1919 de 2002 y el […] Decreto 2351 de 2014», por lo que no procede su reconocimiento en el sub lite; y, por otro lado, que «[…] es con ocasión de la sentencia que surgen [los] derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada».
En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar a los sucesores procesales del accionante «[…] las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía ésta como contraprestación por sus servicios (honorarios), por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel incluidos el auxilio de transporte y la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, por el período no afectado de prescripción comprendido entre el 03 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 04 de enero de 2017 al 3 de marzo de 2017, del 04 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 02 de enero de 2018 al 2 de noviembre de 2018 […]» y «[…] cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador […]» por la totalidad del tiempo laborado y que ese mismo lapso se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación. La parte accionante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a (i) la prescripción, pues, a su juicio, no se observó de manera íntegra la sentencia de unificación emitida por esta Corporación el 9 de septiembre de 2021, que si bien fijó en 30 días hábiles el límite para que opere la solución de continuidad, advirtió que es solo un marco de referencia, pero es el juez quien debe analizar las condiciones de cada caso para determinarla, lo que no ocurrió en el sub lite, al no tener en cuenta que por prestar servicios a instituciones educativas los períodos de contratación se ciñen al calendario académico;
(ii) «la negación de la prima de servicios […] que si bien […] es catalogada por la ley como un elemento salarial, también es cierto que la misma se genera adicional a la suma que recibe el servidor público de manera mensual como pago de la prestación del servicio. Se basa en el cumplimiento de la condición de completar un año de servicio en la entidad pública; adicionalmente se debe tener en cuenta que para la liquidación de esta se toma los factores salariales, lo que evidencia aún más la condición prestacional de este emolumento, si tenemos en cuenta que las prestaciones sociales de un trabajador en Colombia, han sido definidas como esos beneficios legales y adicionales en el salario de cualquier trabajador, que representa un reconocimiento dado por el empleador a sus empleados […]» (sic); y (iii) «la negación del reconocimiento de la indemnización moratoria [que] desconoce un mandato constitucional que por tener esta categoría tiene una prevalencia en su aplicación y este es el artículo 53 de nuestra Carta Magna en el cual se le reconoce el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas labores, razón por la cual está llamado a aplicarse la norma que en su contenido sea más favorable para la protección y garantías del trabajador.
Si bien es cierto el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado que esta no es procedente, pues el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solo son viables cuando se haya reconocido y no cuando se encuentra en discusión de derecho, […] dado el amplio desarrollo del contrato realidad tanto normativamente como jurisprudencial, no es admisible que se exonere a las entidades públicas de este emolumento […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado fue concedido mediante proveído de 4 de agosto de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 3 de marzo de 2023 en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que el demandante permaneció vinculado como contratista del ente territorial accionado; y (ii) si procede el reconocimiento de la prima de servicios y la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: El accionante prestó sus servicios en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma personal e interrumpida, desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 2 de noviembre de 2018, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas con copia de las órdenes de prestación de servicios, las actas de inicio y supervisión de los contratos y las certificaciones de 8 de enero de 2015, 22 de enero de 2018 y 12 de agosto de 2019, expedidas por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de Pereira, aportadas con la demanda y con los antecedentes administrativos. b) Mediante escrito (sin fecha) el accionante reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como conserje o vigilante, negado con oficio 60015 de 23 de octubre de 2019, porque su vinculación se rigió por la Ley 80 de 1993 y no generó ninguna acreencia de tipo laboral. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Luz Marleny Carrillo Cruz, vecina y amiga del actor, a quien le consta que él trabajaba como «secretario» en el Colegio María Dolorosa y «celador» en otras entidades educativas del ente territorial accionado;
Elizabeth Ordóñez Chíquiza, que dijo ser amiga del demandante, a quien conoció en 2011 en la secretaría del Colegio María Dolorosa, donde los dos ejercían labores de auxiliares administrativos, recibían órdenes e instrucciones de la rectora y coordinadoras y cumplían horario de lunes a viernes de 7:00 a. m. a 4:00 p. m. y afirmó que él hacía certificados y constancias estudiantiles, atendía padres de familia y estudiantes y contestaba teléfonos y que cuando ella se fue de la institución en el 2015 él aún trabajaba allí, pero ella tuvo conocimiento de que luego laboró en vigilancia en otros planteles educativos; y Jhoanna Andrea Aristizábal Castaño, quien relató ser compañera de trabajo del accionante en la institución educativa María Dolorosa por alrededor de 4 años desde 2013, donde él desempeñaba funciones de «secretario» hasta cuando lo trasladaron a otra institución como «conserje», que ellos trabajaban en forma continua, aunque entre la firma de un contrato y otro existieran lapsos sin vinculación. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como «operario» (auxiliar administrativo o secretario y conserje o vigilante) en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 2 de noviembre de 2018, y reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con oficio 60015 de 23 de octubre de 2019.
En primer lugar, ha de anotarse que ante el Tribunal se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), aspecto que no fue controvertido por las partes en esta instancia, por lo que la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre el particular, de conformidad con el artículo 328 del CGP.
Respecto de los motivos de alzada de la parte actora, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo cual se advierte que hubo interrupciones en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, así: Pese a que el escrito de la reclamación formulada ante la entidad no tiene fecha, en la demanda se indica que fue presentado el 11 de octubre de 2019, hecho que no fue debatido por la accionada, por tanto, se tendrá por cierto; en ese sentido, de cara a los tres primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 11 de febrero hasta el 3 de mayo de 2016 trascurrieron más de dos meses sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad, sin que se encuentre probada en el expediente justificación alguna) y entre aquella fecha y la reclamación administrativa (11 de octubre de 2019) pasaron más de tres años, mas no de la finalización de último período (2 de noviembre de 2018).
Ahora bien, frente al argumento de que no se tuvo en cuenta que, por prestar servicios a instituciones educativas, los períodos de contratación se ciñen al calendario académico, lo cierto es que, por una parte, las actividades desarrolladas por el demandante eran de carácter administrativo u operacional, sin que se pruebe que ese tipo de funciones tengan las mismas interrupciones que las académicas; y, por otra, los lapsos de interrupción no guardan relación con las vacaciones académicas de las instituciones oficiales.
No obstante, se aclara que, pese a que la testigo Jhoanna Andrea Aristizábal Castaño dijo que el demandante trabajó en forma continua (aunque entre la firma de un contrato y otro existieran lapsos sin vinculación), ese no fue un aspecto alegado en la demanda o en la alzada y tampoco se probó, por ende, le asiste derecho a que le sean pagados los emolumentos prestacionales derivados del último interregno de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.
En lo atinente al pago de las prestaciones sociales, se advierte que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira y en especial aquellos de planta que laboraban como «operarios» de la secretaría de educación, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
Sin embargo, en los términos del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 para los servidores del orden nacional y del Decreto 2351 de 2014 para los del territorial, la prima de servicios comporta un factor de salario que recibe el empleado como retribución por sus servicios, de manera de habitual y periódica, por ende, carece de la naturaleza de prestación social y no es dable su reconocimiento.
En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, tampoco hay lugar a concederla, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, tal como lo sostuvo el Tribunal de instancia, por lo que no es procedente esa pretensión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor William Osorno Moncada contra el municipio de Pereira (Risaralda), por lo indicado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS