CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201702680 01 No. Interno: 5184 – 2019 Demandante: LUZ ISABEL SÁNCHEZ NIÑO Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente.

Liquidación anual Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luz Isabel Sánchez Niño, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 9645 del 30 de diciembre de 2016, a través de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca el régimen de retroactividad, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (18 de julio de 1994) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con lo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945; la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

De la misma forma, peticionó que se condene a la entidad demandada a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución 9645 de 2016, con el resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes ajustes de ley. También solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA; que sobre las sumas adeudadas a la demandante, se incorporen los ajustes de valor conforme al IPC; se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y se condene en costas a la entidad. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 24 – 48), en síntesis, son los siguientes: La demandante ha prestado sus servicios en forma ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá desde el 18 de julio de 1994, fecha en que se produjo su nombramiento y hasta la fecha en que se elevó la solicitud de la prestación, como docente distrital cofinanciado.

El 2 de agosto de 2016, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. A través de la Resolución 9645 del 30 de diciembre de 2016, la Secretaría de Educación de Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en cuantía equivalente a $20.108.000.

Sostuvo que, a pesar de la fecha de vinculación de la demandante, la entidad demandada aplicó a efectos de liquidar las cesantías parciales el régimen contemplado en el literal b), numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el consagrado en la Ley 6ª de 1945; Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947 que consagran el pago en forma retroactiva. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Nacional; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.

Contestación de la demanda A través del auto del 23 de junio de 2017 (f. 51), se avocó conocimiento del asunto de la referencia, en aplicación a lo establecido en el artículo 171 del CPACA, en el cual dispuso la notificación de la demanda a la entidad demandada, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a las previsiones del artículo 199 ibidem.

La Secretaría de Educación de Bogotá, a través de apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 69 a 74 reverso del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo demandado se encuentra revestido de presunción de legalidad. Refirió que, la única obligación que tiene la entidad es la elaboración del acto administrativo, el cual es aprobado por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, entidad que reconoció la prestación de la demandante.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa del demandante, legalidad del acto administrativo acusado, ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 (ff. 320 – 325 reverso), negó las pretensiones de la demanda.

Analizó que no es procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, en cuanto la demandante fue vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990 (18 de julio de 1994), por lo tanto, la liquidación de las cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que consagra el régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

Concluyó que la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías ni parciales ni definitivas en forma retroactiva, motivo por el cual, las pretensiones de la demanda deben ser negadas. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 335 – 348).

Alegó que las entidades demandadas de manera flagrante desconocen la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la demandante, ya que fue nombrada en propiedad conforme al acto suscrito por el representante legal de la entidad territorial. Señaló que el acto acusado “trasgreden expresamente la normatividad existente porque inaplican una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, aduciendo que por una particular y errada interpretación de la normatividad frente a las cesantías, mi mandante debió someterse a las condiciones caprichosas impuestas por la entidad demandada, desconociendo un derecho consagrado en estatutos normativos, exclusivos para el sector docente y de carácter superior, por una odiosa y errada interpretación del régimen aplicable a los docentes oficiales.” Refirió que la demandante tiene derecho a que, en el reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad aplique lo contenido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945; la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, que consagraron el pago en forma retroactiva. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante A través de apoderado judicial, en escrito visible en el índice 33 de SAMAI, la demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda y se conceda el reconocimiento y pago de las cesantías en forma retroactiva.

Señaló que “[l]a(s) Entidad(es) demandada(s) de manera flagrante desconoce(n) la totalidad de los tiempos de servicio prestados por mi mandante, ya que éste fue nombrado(a) en propiedad conforme a Acto Administrativo suscrito por el Representante Legal de una Entidad Territorial (no el Ministerio de Educación Nacional); y tanto el Fallo apelado como la(s) Entidad(es) establece(n) a efectos de la liquidación de su CESANTÍA, que de los Certificados allegados al expediente, se denota claramente que la vinculación del docente es del orden DISTRITAL - COFINANCIADO y no un docente NACIONAL, ni mucho menos NACIONALIZADO POR INCORPORACIÓN. Esta interpretación restrictiva de la norma contradice la posición que ha asumido la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa en torno a la demostración y calidad de la vinculación.” Sostuvo que el acto administrativo demandado transgrede la normatividad existente porque inaplica una norma que regula particularmente la profesión docente, aduciendo que la demandante debió someterse a las condiciones caprichosas impuestas por la entidad demandada, desconociendo un derecho consagrado en estatutos normativos exclusivos para el sector docente y de carácter superior, por una errada interpretación del régimen aplicable a los docentes oficiales.

Pretendió que no se le condene en costas ni agencias en derecho, en cuanto la negación de las pretensiones no implica la condena en costas, se debe estar ante un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observan en el presente caso. 5.2.

Por la entidad demandada El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante escrito radicado en el índice 36 de SAMAI, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que “no puede pretenderse que la docente tenga derecho al reconocimiento de cesantías con régimen de retroactividad por existir una vinculación de carácter temporal del 12 de febrero de 1989 hasta el 3 de diciembre de 1989 y que sea solo esta vinculación la que determine el régimen a aplicar a la demandante.” Sostuvo que a la demandante no le asiste el derecho a que le sea reconocido el régimen de retroactividad en las cesantías. 6.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto 046 del 24 de marzo de 2023, en escrito visible en el índice 37 de SAMAI, solicitó confirma la sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al auxilio de cesantías para el personal oficial docente y el régimen retroactivo de las cesantías, encontró probado que el 18 de julio de 1994, la demandante tomó posesión del cargo por haber sido nombrada mediante decreto.

Teniendo en cuenta que a la demandante se le pagan con recursos cofinanciados y fue vinculada laboralmente con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma anualizada, conforme a la normativa vigente aplicable, motivo por el cual no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitivas en la forma retroactiva pretendida, tal como se estimó en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que laboró como docente a partir del año 1994, esto es, en vigencia de la Ley 91 de 1989, donde se indica de forma expresa que el régimen aplicable de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 corresponde al anualizado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará en primer término, si la señora Luz Isabel Sánchez Niño, tiene derecho o no, a la reliquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Por su parte la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. La Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. Con relación a los regímenes de cesantías de los empleados públicos, la Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Luego, mediane el Decreto 2567 de 1946, se definió los parámetros para su liquidación; y a través del Decreto 1160 de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

En efecto, el artículo 1º ibidem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Así las cosas, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Y en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: “(…) Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” Así las cosas, con el Decreto 3118 de 1968, se empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990, modificó el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99, a saber: “(…) El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), y dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. (…)”.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Así las cosas, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que, al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Ahora bien, con relación al régimen de cesantías aplicable a los docentes, el legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

De la misma forma, hizo distinción entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” Asimismo, el parágrafo del artículo 2, dispuso la forma en que se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: “Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Si bien, allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y “de los que se vinculen con posterioridad a ella”, tal como lo previó el artículo 4 ibidem.

De igual forma, el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

Y, sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Así las cosas, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 2.4.

De lo probado en el proceso La demandante fue nombrada por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, mediante la Resolución 516 del 2 de mayo de 1994 (ff. 93 – 97), en la planta de personal docente de la Secretaría de Educación, cargo del cual tomó posesión el 14 de julio de 1994, conforme al acta de posesión que obra a folio 94 del expediente.

Mediante petición radicada en la entidad, el 2 de agosto de 2016, la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías por el tiempo laborado al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito. A través de la Resolución 9645 del 30 de diciembre de 2016, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito (e), le reconoció las cesantías parciales a la demandante, por el período comprendido entre el 18 de julio de 1994 al 30 de diciembre de 2015, aplicando lo establecido en la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no obstante, la demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación Distrital, como docente en el año de 1994, con fecha de posesión el 14 de julio de 1994, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Por consiguiente, la Sala considera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia el 14 de julio de 1994, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que la demandante se vinculó el 14 de julio de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora LUZ ISABEL SÁNCHEZ NIÑO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR