Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá. Temas: reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación de Bogotá, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Betsy Custodia Turga de Alfonso formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad i) de la Resolución 6598 del 16 de octubre de 2012, 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso expedida por el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D. C., por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, y ii) del Oficio 2012EE00042468 del 31 de mayo de 2012, expedido por la directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S. A., por medio del cual se negó el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso, por concepto de salud.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio i) reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional; ii) reintegrar los valores descontados por aportes a salud, de las mesadas ordinarias y de las adicionales de diciembre de cada año, causadas desde la fecha en que adquirió el estatus hasta la del primer pago; iii) ordenar la suspensión de los descuentos por seguridad social sobre la mesada adicional de diciembre de cada año, que se cause a partir de la sentencia que ponga fin al proceso; iv) pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) pagar las diferencias que resulten, debidamente indexadas, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y vi) condenar en costas a las entidades demandadas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Betsy Custodia Turga de Alfonso nació el 9 de septiembre de 1950 y laboró como docente al servicio del Estado. ii) Mediante la Resolución 2594 del 28 de junio de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, sin incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso iii) En el primer pago efectuado, por concepto de mesadas atrasadas, se le hizo un descuento por aportes, pese a que no fue beneficiaria de servicio alguno de salud, porque aún no se le había reconocido la pensión. Además, desde el primer pago de mesada se la han descontado aportes con destino a salud sobre la mesada adicional, sin que exista una norma que así lo ordene. iv) Solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá la revisión y ajuste del acto administrativo que le reconoció la pensión, para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, el reintegro de los valores descontados por aportes a salud sobre las mesadas ordinarias liquidadas en el primer pago y sobre la mesada adicional de cada año, desde que se causó la pensión, así como la suspensión de tales deducciones.
La entidad negó la petición, por medio de la Resolución 6598 del 16 de octubre de 2012. v) Requirió a la Fiduprevisora el reintegro de las sumas descontadas mensualmente y la suspensión de las deducciones por concepto de salud. Esta entidad, por medio del oficio demandado también negó la petición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 238 de 1995, 812 de 2003; y el Decreto 1073 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:1 i) En el presente caso se omitió aplicar lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 1 Folios 31 al 37 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso de 1989, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados.
De igual manera, se aplicó en forma equivocada la Ley 812 de 2003, que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la revisión de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la forma de liquidación, no obstante, que esta última excluye de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión. ii) La actora cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria de la revisión de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en el año anterior a su estatus pensional, por tal razón, su derecho se encuentra tutelado legalmente en virtud del artículo 58 de la Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título. iii) En lo referente al descuento de aportes en salud efectuado por la demandada sobre las mesadas atrasadas, sin que hubiera tenido la posibilidad de recibir servicio alguno del sistema de seguridad social, y las deducciones realizadas sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, es evidente la transgresión del Decreto 1073 de 2002, cuyo artículo 1.° lo prohíbe de manera expresa.
Y si bien la ley consagra que todos los pensionados deben cotizar, las disposiciones que regulan la materia no disponen que los descuentos con destino a salud se deban realizar desde que se adquiere el estatus y durante el tiempo que tarda la entidad en reconocer el derecho, ya que para ser beneficiario del servicio médico asistencial se debe estar afiliado a este y circunstancia que se materializa una vez se reconoce la pensión. Además, la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento sobre las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 y 797 de 2003, las cuales no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales.
Como apoyo de sus argumentos citó la sentencia de unificación de la Sección 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, expediente: 0112-2009 M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación ―Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones:2 i) La Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio, en el sentido de incluir en la base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.
En consecuencia, no hay lugar a tener en cuenta factores distintos a los mencionados, como lo pretende la demandante. ii) En relación con los descuentos destinados a salud, se ha procedido de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del Fondo de deducir el 5% de cada mesada, incluidas las adicionales de junio y diciembre.
Además, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, establece que la tasa de cotización para los docentes afiliados al FOMAG es la señalada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen que el aporte de pensionado corresponde al 12%. Por otra parte, la Ley 1122 de 2007 incrementó el régimen contributivo en salud al 12.5%. Propuso como excepciones las siguientes: falta de legitimación en la causa pasiva; no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; inexistencia de la obligación; prescripción y cobro de lo no debido. 1.2.2.
La Fiduciaria la Previsora S.A. se opuso a la prosperidad de las súplicas, con 2 Folios 60 al 70 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso los siguientes argumentos de defensa:3 i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos no forman parte del patrimonio de la Sociedad Fiduciaria La Previsora, comoquiera que esta actúa como administradora de tales recursos, en virtud de un contrato de fiducia mercantil celebrado con la Nación. Por lo tanto, no tiene competencia en asuntos relacionados con reconocimientos pensionales, reliquidaciones ni trámites relacionados. ii) En relación con los descuentos destinados a salud, se han efectuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.
Por lo tanto, no es posible acceder a la petición de suspensión de descuentos respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, dado que entre los pilares constitucionales que sustentan la materia pensional se encuentra el principio de solidaridad que deben observar quienes tiene capacidad contributiva para con los que carecen de ella.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva; no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; inexistencia de la obligación; intangibilidad del patrimonio propio de la Fiduprevisora; cobro de lo no debido y prescripción. 1.2.3. La Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó las siguientes razones de defensa:4 i) De acuerdo con la normatividad que rige la materia pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no cabe duda de que el pensionado debe hacer aportes con destino a la seguridad social en salud.
En efecto, la norma que se encontraba vigente antes de la Ley 812 de 2003 es la 3 Folios 77 al 89 4 Folios 100 al 116 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Ley 91 de 1989, cuyo artículo prevé que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está constituido, entre otros recursos, por los aportes delos pensionados, en un porcentaje del 5%. ii) Por su parte, el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece, en su artículo, que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para salud y pensiones prevista en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En este orden, dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo de Prestaciones del Magisterio y que el controvertido descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, este es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado, con destino a salud. Por lo tanto, no le asiste razón a la demandante al pretender la devolución de los valores deducidos por tal concepto.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, prescripción e innominada. 1.3. La audiencia inicial El 8 de febrero de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.5 El magistrado conductor declaró no prósperas las excepciones de «falta de legitimación pasiva», propuesta por cada una de las entidades vinculadas, y la de «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», propuesta por la Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― y la Fiduciaria La Previsora.
Respecto de las demás excepciones manifestó que, por orientarse a cuestionar el derecho reclamado, serían objeto de pronunciamiento en la sentencia. 5 Folios 198 y 199. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso A continuación, fijó el litigio de la siguiente manera: […] i) ¿cuál es el régimen pensional que cobija a la demandante y su alcance?; ii) ¿cuáles son las disposiciones aplicables en lo relativo al monto y a los factores a tener en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación?; iii) ¿acreditó la demandante que en la liquidación de la pensión que le fue reconocida no se tuvo en cuenta el monto y los factores señalados en las normas aplicables? ¿en tal caso, cuál es el monto y cuáles los factores que se deben incluir para efectos de reliquidar su pensión?; iv) ¿cuáles son las disposiciones que regulas los descuentos que se deben hacer a las mesadas pensionales por concepto de salud y en qué casos se realizan dichos descuentos?; v) ¿se realizaron descuentos en exceso por concepto de salud a la mesada pensional de la demandante?; vi) en caso afirmativo, hay lugar a la suspensión de dichos descuentos y al reintegro de las sumas que fueron descontadas en exceso por tal concepto? 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia escrita proferida el 10 de agosto de 2017,6 accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Comoquiera que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las normas generales anteriores a la esta, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales de ninguna manera hacen una enumeración taxativa de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, tal como lo determinó el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al concluir que en la base de liquidación deben incluirse todas las sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios. ii) En relación con los descuentos por salud, no le asiste la razón a la entidad demandada cuando sostiene que para efectos de establecer el número de mesadas 6 Folios 373 al 389.
Con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso debe estarse a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, procediendo la deducción como aporte para salud en cada mesada pensional, incluidas las adicionales, en primer lugar, porque la Ley 812 de 2003 hizo extensivas a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las disposiciones que en materia de descuentos para salud consagró la Ley 100 de 1993, las cuales, en lo referente a las mesadas adicionales (junio y diciembre) no reguló descuento alguno. En segundo lugar, porque el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003, por la Ley 812 de 2003, no sólo en cuanto al porcentaje sino también a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, pues la Ley 100 de 1993 al regular en sus artículos 50 y 142 la mesada adicional de diciembre y junio, respectivamente, no previó descuentos de salud en ellas, resultando contrario a dichas normas lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, la cual permitía efectuar los referidos descuentos para salud de las mesadas adicionales.
Conforme a lo expuesto, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó: i) al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D. C., reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus; pagar indexadas la diferencias resultantes de la reliquidación; descontar los aportes para pensión sobre los nuevos factores; ii) a la Nación ―Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio―, a través de la Fiduciaria La Previsora, reintegrar los dineros descontados por concepto de salud de las mesadas pensionales adicionales de diciembre, a partir del 23 de febrero de 2009, por prescripción trienal, y suspender los descuentos para salud de dichas mesadas. 1.5.
El recurso de apelación El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, interpuso recurso de 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso apelación7 contra la sentencia de primera instancia, por no compartir la condena que se le impuso.
Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Con ocasión de la expedición de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le asignó a este la función de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y, por ello, ninguna obligación puede recaer en cuanto a este tema en cabeza de la Secretaria de Educación del Distrito. ii) Así las cosas, dicha entidad no es la que debe responder por el pago de la reliquidación reconocida, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva, no solo porque las llamadas a responder serian Fomag y la Fiduprevisora como administradora de la cuenta especial, sino porque el ente territorial solo está obligado a la elaboración y remisión del acto administrativo, bajo supervisión y aprobación del Fomag. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1 La parte demandante La señora Betsy Custodia Turga de Alfonso, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el escrito de demanda.8 1.6.2. La demandada La apoderada general de la Nación ―Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FNPSM, reiteró los 7 Folios 416 al 419. 8 Memorial visible en el índice 23 de la plataforma SAMAI. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó denegar las pretensiones de la actora.9 1.7.
El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, está o no legitimado para responder por el pago de la reliquidación de la pensión de vejez que fue reconocida en primera instancia al demandante. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial Entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social General en Pensiones. En el artículo 27911 ibidem exceptuó de su aplicación, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que estos, en lo que al reconocimiento pensional se refiere, siguieron regidos por la normativa anterior a la expedición de dicha ley. 9 Memorial visible en el índice 24 de la plataforma SAMAI. 10 Folio 545. 11 «Artículo 275. […] <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Ahora, en lo que se refiere a la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones de jubilación del personal docente, es pertinente señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación en la cual recae la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y, por ende, su pago.
El artículo 5.° ibidem lo reguló en los siguientes términos: Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. La Ley 91 de 1989 también dispuso que, a partir de su promulgación (29 de diciembre), los docentes nacionales, nacionalizados y los territoriales quedarían afiliados automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En lo que respecta al manejo de los recursos del mencionado fondo, constituidos, entre otros, por los aportes que deben hacer sus afiliados en los términos del artículo 8.° ibidem, el artículo 3 ib. ordenó al gobierno nacional la celebración de un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria estatal o mixta para su administración. Con posterioridad, se expidió la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos».
Esta normativa en el artículo 56 reguló el trámite que debe surtirse por parte de los docentes cuando pretendan el 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. La norma dispuso lo siguiente: Artículo 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. De esta manera, para que proceda el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se debía i) elaborar el proyecto de resolución por el secretario de educación de la entidad territorial en la que se encuentre vinculado el docente; y ii) aprobar el proyecto por el administrador del fondo referido.
En tal medida «El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial»; no obstante, debe ser previamente aprobada por el fondo. El procedimiento referido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005,12 norma que en sus artículos 2, 3, 4 y 5 reguló lo siguiente: Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de 12 La norma fue compilada por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (Negrilla fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, la solicitud de reconocimiento pensional de los docentes se debe radicar ante la secretaría de educación de la entidad territorial donde presta el servicio.
Luego, corresponde a esta última elaborar el proyecto de acto administrativo que decida sobre lo pedido y remitirlo a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que lo apruebe o no. Culminado este trámite, las secretarías de educación, previo el concepto de la Fiduciaria y con respeto de él, le compete suscribir el acto administrativo definitivo que resuelva la situación del peticionario.
Significa lo anterior que en el trámite reconocimiento intervienen tanto la entidad territorial como la fiduciaria; no obstante, la primera solo puede acceder al derecho si esta última así lo aprueba. Ello permite concluir que el papel de las secretarías de educación es de medio, en la medida que actúa en representación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a quién sí le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La no actuación en nombre propio de parte de las entidades territoriales, trae como consecuencia que no sean las llamadas a responder cuando se trate de las peticiones de prestaciones sociales que debe sufragar el fondo mencionado.
De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. Ese ha sido el criterio de esta Sala en varias providencias en las que se ha discutido el deber de los entes territoriales en este aspecto. Así sobre el particular se ha dicho lo siguiente: En efecto, las secretarías de educación de las entidades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, atrás transcritos para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Colofón de lo anterior, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales13.
Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posición similar a la invocada en la sentencia a la que hizo referencia el Ministerio Público en el recurso de apelación presentado14. En conclusión: No le asiste legitimación en la causa por pasiva al Departamento de Cundinamarca, y en consecuencia es evidente la necesidad de declarar probado el medio de defensa propuesto y desvincularlo del presente trámite judicial.15 De acuerdo con lo expuesto, si bien las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en calidad de medio, de intermediario y en representación de este último; empero, no es quien debe responder por el pago de lo reconocido, dado que la Ley 91 de 1989 fue clara en designar esa responsabilidad en el fondo referido. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) La señora Betsy Custodia Turga de Alfonso nació el 9 de septiembre de 1950, 13 Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015- 00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez.
En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23-33- 000-2015-00686-01(4155-16). 14 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP William Hernández Gómez, en donde abordó el problema jurídico relacionado con cuál era la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, donde se concluyó que era el FNPSM. 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620- 17) C. P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso según consta en su cédula de ciudadanía.16 ii) Laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá como docente, desde el 20 abril de 1971 hasta el 11 de diciembre de 2005 y como directivo docente por encargo desde el 19 de enero de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009, del 12 de diciembre de 2009 al el 13 de diciembre de 2010 y desde el 18 de abril de 2013.17 iii) El 28 de junio de 2006, mediante Resolución 2584 de junio 28 de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ―Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.―, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 10 de septiembre de 2005, día siguiente a la fecha en la que adquirió el status de pensionada, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del Ingreso Base de Liquidación, de conformidad con las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 962 de 2005, el Decreto 3752 de 2003, la Resolución 3080 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.18 iv) El 1 de marzo de 2012, la demandante por conducto de apoderada solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del estatus y el reintegro de las sumas descontadas para salud desde la fecha en que adquirió el derecho pensional hasta el mes en que recibió el primer pago de mesadas pensionales; así mismo, los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.19 v) El 16 de octubre de 2012, mediante Resolución 6598, el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., en representación de la Nación ―Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― negó el ajuste de la pensión solicitada por la docente, por considerar que se encontraba ajustada y aprobada por la Fiduciaria La Previsora. 16 Folio 28. 17 Folios 26 y 27 18 Folios 2 al 4 19 Folios 6 al 9 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Respecto de la devolución de los descuentos de salud, realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, señaló que, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la Fiduciaria La Previsora S.A. era la encargada de realizar las referidas deducciones, por ser la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.20 vi) De acuerdo con el formato único para la expedición de certificados de salarios, expedido por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá, durante 2004 y 2005, la docente devengó los siguientes factores salariales: sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, sobresueldo «doble/triple jornada», auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad.21 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Advierte la Sala que por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso los argumentos contenidos en el recurso de apelación son los que determinan el campo de decisión del juez de segunda instancia, sin que pueda pronunciarse sobre razones no expuestas,22 salvo que la ley le exija decidir sobre otros aspectos o que hubiesen apelado todas las partes, caso en el cual le es posible abordar el estudio de la sentencia sin limitación alguna.23 Sin embargo, el Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación plasmó un único argumento en el recurso de apelación: que no es la que debe responder por el pago de la reliquidación reconocida, por cuanto carece de legitimación en la causa pasiva. 20 Folios 11 al 14 21 Folios 23 y 24 22 Sobre el particular se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación del 4 de marzo de 2010 con Radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328).
En ella se plasmó por parte de la Sala lo siguiente: « El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión».
(Resalta la Sala). 23 El artículo 328 del CGP señala lo siguiente: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)». 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso En tal virtud, este es el límite bajo el cual se debe resolver la impugnación formulada, máxime cuando ni la demandante ni el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni la Fiduprevisora interpusieron recurso.
Así las cosas, no se analizará la procedencia de la reliquidación pensional ni lo referente a los descuentos con destino a salud, al no ser objeto de debate en esta instancia. En ese orden, en el recurso de apelación el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, manifestó que por mandato de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 2 y 3 de la Ley 91 de 1989 y el parágrafo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, a quien corresponde asumir el pago de la pensión y de la reliquidación ordenada es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En suma, señaló que no tiene el deber de responder por el pago de la reliquidación ordenada y que carece de legitimación en la causa pasiva. Al revisar el escrito de la demanda se observa que esta se interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, únicamente.24 No obstante, pese a que el Tribunal admitió la demanda respecto de la «Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora» ordenó notificar, además, al «secretario de Educación de Bogotá», actuación que se llevó a cabo25 y que dio lugar a que esta entidad contestara la demanda.
Luego, en la audiencia inicial, al resolver las excepciones, declaró no próspera la falta de legitimación pasiva alegada por la Secretaría de Educación, por ser la autoridad que expidió el acto demandado. Pues bien, conforme quedó demostrado, la señora Betsy Custodia Turga de Alfonso se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito 24 Folio 33. 25 Oficio visible en el folio 49 y constancias de los correos electrónicos en los folios 50 y 51. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Capital y fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
También se advierte del contenido de la Resolución 6598 del 16 de octubre de 2012, que la Secretaría de Educación de Bogotá es clara en señalar que actuó en representación de dicho fondo. En esa medida, le asiste razón a la entidad territorial en lo que a la falta de legitimación en la causa por pasiva se refiere, puesto que, aunque intervino en el trámite administrativo, su labor se limitó a proferir el proyecto del acto que debía ser aprobado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que pudiera decidir sobre él sin su autorización. Significa que no actuó en nombre propio y con independencia, por lo que no es la llamada a responder por el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En efecto, tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de intermediarias y en representación de este último, sin que pueda reconocer el derecho sin su autorización. Además, quedó claro que es el Fomag el que debe responder por el pago de la pensión, dado que la Ley 91 de 1989 le designó esa responsabilidad.
Así pues, no puede condenarse a la entidad territorial a pagar la reliquidación de la prestación social, pues la afiliación al fondo pensional es precisamente para cubrir este riesgo y, de hacerlo, se le impondría una carga que le corresponde asumir al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por así mandarlo el artículo 5.° de la Ley 91 de 1989.
En atención a lo expuesto, la Sala le dará la razón a la entidad apelante y, en consecuencia, declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada y la liberará del pago de la condena impuesta. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso 2.4.
De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la Secretaría de Educación de Bogotá, toda vez que el recurso fue resuelto en su favor, gracias a lo cual la sentencia se modificará. 3.
Conclusión Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que quien debe asumir la condena impuesta en la decisión del a quo es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden, se revocará parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se refiere a la condena impuesta a la Secretaría de Educación de Bogotá y, en su lugar, declarará su falta de legitimación en la causa. Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2014 00146 01 (6134-2019) Demandante: Betsy Custodia Turga de Alfonso Segundo. Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 10 de agosto de 2017, que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Betsy Custodia Turga de Alfonso, únicamente en lo que respecta a la condena dispuesta en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá. En consecuencia, la condena impuesta en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia solo debe ser cumplida por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos ordenados por el a quo.
Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.