Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social Demandados: Consorcio Proyectos y Diseños y Suramericana S.A. Tema: Se revoca la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reconvención, pues esta fue presentada después del término de caducidad.

Se confirma la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda principal porque se acreditó el incumplimiento del consorcio, que entregó un levantamiento arquitectónico defectuoso a la entidad contratante. Se limita la condena a la cláusula penal porque la entidad no probó perjuicios adicionales. Se revoca la condena a la aseguradora al pago de la póliza de calidad y se le condena al pago del valor por el amparo de cumplimiento del contrato.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Consorcio Proyectos y Diseños y Suramericana S.A. contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda inicial y negó las pretensiones de la demanda de reconvención, así: “PRIMERO: DECLARAR que el Consorcio Proyectos y Diseños incumplió el contrato de consultoría No. 161 de 2012 por mala calidad del producto entregado.

SEGUNDO: CONDENAR al Consorcio Proyectos y Diseños a pagar al Ministerio de Salud y Protección Social la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($134,907,537).

TERCERO: CONDENAR a Seguros Generales de Colombia S.A. a pagar al Ministerio de Salud y Protección Social la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($89,537,606).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DECLARAR liquidado el contrato de consultoría No. 161 de 2012.

SEXTO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención. Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 2 SÉPTIMO: CONDENAR en costas al Consorcio Proyectos y Diseños.

OCTAVO: ORDENAR al Consorcio Proyectos y Diseños cumplir este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los intereses moratorios se devengarán a partir de la ejecutoria de esta providencia en los términos previstos en el inciso 3 del artículo 192 en concordancia con el artículo 195 ibidem.

NOVENO: DISPONER el ARCHIVO previa anotación en el programa “Justicia Siglo XXI” y EXPÍDANSE las copias que soliciten las partes si la providencia no fuere apelada. Dese cumplimiento por Secretaría”. La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación según el artículo 150 del CPACA. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 152 del CPACA.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 4 de octubre de 20221. Según el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, las partes podían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes hasta la ejecutoria del auto que admitió el recurso. Según la misma norma, el Ministerio Público podía rendir concepto hasta la fecha de ingreso al despacho para fallo.

Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 25 de febrero de 2015 el Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante, “el Ministerio”), presentó demanda de controversias contractuales contra los integrantes del Consorcio Proyectos y Diseños y Suramericana S.A. (en adelante, “el Consorcio” o “el contratista” y “la aseguradora”, respectivamente) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: << PRIMERA: Que se declare el incumplimiento contractual por no cumplir el contratista a cabalidad con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato No. 161 de 2012, suscrito entre el CONSORCIO PROYECTOS Y DISEÑOS y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL SEGUNDA: Que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria y que se condene solidariamente a los integrantes del CONSORCIO PROYECTOS Y DISEÑOS al pago de su valor.

TERCERA: Que se condene solidariamente a los integrantes del CONSORCIO PROYECTOS Y DISEÑOS al pago de los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, si se demuestra que éstos superan el valor de la cláusula penal pecuniaria, derivados del incumplimiento del Contrato 161 de 2012. 1 Índice 4 de SAMAI. 2 Cuaderno No. 1, folios 1-36.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 3 CUARTA: Que se declare afectada la póliza de cumplimiento No. 0712653-5 expedida en Bogotá el 10 de abril de 2012 por la compañía de seguros "SEGUROS GENERAL SURAMERICANA S.A." QUINTA: Que se declare afectada la póliza de calidad del servicio No. 0712653- 5 expedida en Bogotá el 10 de abril de 2012 por la compañía de seguros "SEGUROS GENERAL SURAMERICANA S.A." SEXTA: Consecuencialmente, se disponga que la Compañía de Seguros está obligada a pagar al beneficiario de la póliza, la Nación - Ministerio de Salud Protección Social, la indemnización fijada de antemano en la misma, en virtud de los referidos amparos de cumplimiento y de calidad del servicio.

SÉPTIMA: Que se ordene la liquidación del contrato 161 de 2012, celebrado entre el CONSORCIO PROYECTOS Y DISEÑOS y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL>>. 2.- El Ministerio basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.-El 16 de marzo de 2012 el Ministerio y el Consorcio suscribieron el contrato de consultoría 161 de 2012, con el objeto de realizar “los estudios de preinversión para la construcción de las adecuaciones mayores de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud afectadas por la ola invernal 2010-2011 en los departamentos de Cauca, Valle, Antioquia y Chocó”.

El valor del contrato era de trescientos trece millones seiscientos cuarenta y dos mil setecientos veintidós pesos ($313.642.722). 2.2.- El Consorcio se obligó a elaborar el levantamiento arquitectónico de trece proyectos, entre los cuales se encontraba el del Hospital San Rafael del municipio de Cerrito, Valle del Cauca (en adelante, el Hospital). 2.3.- En el contrato se estipuló la cláusula penal en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA.

PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento total, defectuoso o parcial al final del término de ejecución del contrato de las obligaciones a cargo de El Contratista, este pagará al Ministerio de Salud y Protección Social a título de pena y estimación anticipada de perjuicios, una suma equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato.

En el evento que los perjuicios superen el valor estimado en esta cláusula, el Ministerio adelantará las acciones pertinentes para lograr su cobro imputando el valor pagado a dichos perjuicios”. 2.4.- El 30 de marzo de 2012 Suramericana S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento del contrato número 161 de 2012, que incluyó el amparo de calidad del servicio.

La póliza tenía vigencia del 12 de abril de 2012 al 13 de mayo de 2014. 2.5.- El Ministerio y el Consorcio suscribieron el acta de inicio del contrato el 12 de abril de 2012. El plazo de ejecución contractual fue de seis meses y quince días, por lo que este venció el 27 de octubre de 2012. Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 4 2.6.- El 26 de octubre de 2012 el Consorcio entregó al Ministerio el levantamiento arquitectónico de los proyectos, incluido el del Hospital San Rafael, lo cual consta en el acta de recibo final de ese mismo día. 2.7.- El 12 marzo de 2013 la gerencia del proyecto, encargada de exigir al contratista la ejecución idónea del objeto contratado, comunicó al subdirector de Infraestructura en Salud del Ministerio que, según los resultados de una auditoría, los diseños presentados por el contratista no cumplían con los requisitos establecidos en el contrato.

La entidad comunicó esto al Consorcio y le solicitó corregir las deficiencias; sin embargo, el Consorcio no las corrigió. 2.8.- El 6 y 7 de marzo de 2014 la Subdirección de Infraestructura del Ministerio y la gerencia del proyecto hicieron una visita al Hospital San Rafael para verificar las actividades ejecutadas por el Consorcio, y para determinar “la coherencia técnica, métrica y la distribución arquitectónica consignada en el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael (…) presentado al Ministerio en los planos”. 2.9.- El 16 de mayo de 20143 la Subdirección de Infraestructura y la gerencia del Proyecto elaboraron un informe en el que consignaron los hallazgos de la visita realizada el 6 y 7 de marzo de 2014 al Hospital San Rafael.

El informe indicó que había diferencias entre el levantamiento y el estado del Hospital, así: “Este informe es resultado de la visita motivada por la Subdirección de Infraestructura en Salud, practicada los días 6 y 7 de marzo de 2014 al hospital San Rafael ( ) con la participación del arquitecto Édgar Javier Ballesteros, profesional de la Subdirección de Infraestructura en Salud y el arquitecto Ernesto Bravo coordinador de proyecto por parte de la gerencia ARQ S.A. Igualmente, durante la realización de la visita se hizo presente en las instalaciones del hospital el arquitecto Fernando Lancheros, representante legal de Construsalud, empresa integrante del Consorcio Proyectos y Diseños encargada de ejecutar el contrato de consultoría No. 161 de 2012 ( ). 1.1.3 Resultados obtenidos en la visita en campo: Una vez realizada dicha actividad se encontraron no menos de veintiocho (28) diferencias que se pueden definir como imprecisiones de tipo espacial, encontradas en los recintos que conforman el hospital, en aspectos formales y/o elementos que los conforman.

( ) De acuerdo con las evidencias en la presente visita y toda vez que el levantamiento es base de los demás estudios y diseños, la gerencia ARQ S.A. revoca el concepto de viabilidad técnica del proyecto en comento”. 2.10.- El 6 de junio de 2014 el Ministerio comunicó al Consorcio los resultados de la visita al Hospital y el informe elaborado a partir de dicha visita para que se pronunciara sobre el contenido del documento, así: “Los profesionales en mención practican la visita al hospital San Rafael los días 6 y 7 de marzo del año en curso y evidencian que existen incongruencias ostensibles en el plano presentado frente a la existencia física del hospital.

Esta situación se evidencia 3 Cuaderno 1, Folio 356. Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 5 toda vez que el plano presentado por el consultor no registra la situación actual al momento de realizar el levantamiento arquitectónico”. 2.11.- Como resultado de lo anterior, el 24 de octubre de 2014 el Ministerio inició un procedimiento administrativo contra el Consorcio para declarar un posible incumplimiento del contrato. 2.12.- En el procedimiento administrativo sancionatorio contra el Consorcio, el Ministerio garantizó el debido proceso: (i) el 24 de octubre de 2014 citó a una audiencia al contratista, a la aseguradora y a la gerencia del proyecto;

(ii) el 31 de octubre de 2014 hizo una segunda citación; (iii) el 6 de noviembre de 2014 el contratista solicitó el aplazamiento de la audiencia; (iv) el 10 de noviembre de 2014 citó nuevamente a las partes a una audiencia para debatir el incumplimiento del contrato; (v) el 18 de noviembre de 2014 se dio inicio a la audiencia previa y se escucharon los descargos del consorcio;

(vi) el 20 de noviembre de 2014 el Ministerio recibió una solicitud de aplazamiento de la audiencia por parte del Consorcio; (vii) el 21 de noviembre de 2014 se citó a las partes para la reanudación de la audiencia; (viii) el 25 de noviembre de 2014 se reanudó la audiencia; y (ix) el 1° de diciembre de 2014 se realizó una reunión para explorar mecanismos de arreglo, con presencia del contratista, la gerencia del proyecto y la aseguradora, y se solicitó realizar una visita al sitio objeto de los estudios para verificar el cumplimiento de las obligaciones. 2.13.- El 19 de diciembre de 2014 el Consorcio entregó un nuevo plano arquitectónico a la entidad.

La gerencia del proyecto observó que en este nuevo plano continuaban las diferencias con lo existente en el Hospital y la información contenida en los planos. 2.14.- La entidad archivó el procedimiento administrativo mediante la Resolución 409 del 17 de febrero de 2015, y optó por presentar la demanda de controversias contractuales ante el juez del contrato. 2.15.- En la demanda, el Ministerio solicitó: (i) que se declarara el incumplimiento del Consorcio porque el levantamiento arquitectónico del Hospital fue defectuoso;

(ii) que se condenara al Consorcio a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento; y (iii) que se condenara a la aseguradora a pagar el valor asegurado por calidad del servicio y póliza de cumplimiento. B. Posición de la parte demandada 3.- El Consorcio se opuso a las pretensiones de la demanda4 e indicó que: 3.1.- Cumplió con el objeto contractual, pues entregó a la entidad los planos del Hospital San Rafael y esta los recibió a satisfacción, como constaba en el acta 4 Cuaderno 1 A, Folio 723.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 6 de recibo del 26 de octubre de 2012 suscrita entre el Consorcio y la interventoría, en la que la entidad no incluyó salvedades. 3.2.- El Ministerio de Salud y Protección Social incumplió el contrato de consultoría: el Consorcio entregó el levantamiento arquitectónico y la gerencia del proyecto expidió el correspondiente concepto de viabilidad técnica y administrativa el 16 de octubre de 20135.

Sin embargo, el 16 de mayo de 2014 lo revocó y el Ministerio se negó a pagar por el levantamiento arquitectónico del Hospital. 4.- Suramericana S.A. también se opuso6 a las pretensiones de la demanda. Indicó que operó la prescripción del contrato de seguro porque el Ministerio conocía los hechos derivados de la declaratoria de incumplimiento desde 2012 (momento para el cual el Ministerio recibió el diseño) y la demanda se presentó en 2015.

Además, el Ministerio no demostró el siniestro, esto es, el incumplimiento del Consorcio, pues no expidió un acto administrativo en el que lo declarara. Y solicitó que, en caso de que se accediera a las pretensiones, se afectara la póliza únicamente hasta el monto del valor asegurado. C. Demanda de reconvención 5.- El Consorcio presentó demanda de reconvención7 y solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Peticiones declarativas: PRIMERA: Que se declare el incumplimiento contractual del Ministerio del contrato 161 de 2012 al desarrollar la actuación administrativa sancionatoria (…) culminada mediante auto de archivo con Resolución 409 del 17 de febrero de 2015, en abuso de sus facultades contractuales (…) SEGUNDA: Que se declare el incumplimiento contractual del Ministerio de la cláusula décimo octava del contrato 161 de 2012 al ejercitar su facultad sancionatoria (…) TERCERA: Que se declare el incumplimiento contractual del de la cláusula décimo octava del contrato 161 de 2012, al utilizar el procedimiento administrativo sancionatorio por fuera de los fines y objetivos establecidos en la ley y en el contrato (…) CUARTA: Que se declare el incumplimiento contractual al Ministerio de la cláusula décimo-octava al abusar de sus facultades contractuales y legales al realizar actuaciones dentro del trámite administrativo sancionatorio cuando sus facultades y competencias en tal sentido ya no tenían vigencia (…) QUINTA: Que se ordenen la liquidación del contrato 161 de 2012 celebrado entre los actores y el Ministerio. 5 Cuaderno 1, Folio 25. 6 Cuaderno 1 A, Folio 690. 7 Cuaderno 1 B, Folios 1044-1080.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 7 SEXTA: Que se declare que por la ejecución de los 15 proyectos dentro del desarrollo del contrato 161 de 2012 su valor final ejecutado por mis representados fue de $365.418.589,05 a cargo del MINISTERIO. Peticiones condenatorias SÉPTIMA: Que se condene al Ministerio a pagarle a los demandantes en reconvención $11.226.438,16 equivalente al saldo pendiente de pago de 14 proyectos que debía cancelar al momento de la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

OCTAVA: Que se condene al Ministerio a pagarle a los demandantes en reconvención $158.790.790,50 correspondiente al valor contratado, entregado, y recibido a satisfacción por parte de los representantes del Ministerio del proyecto Hospital San Rafael del cual el MINISTERIO no canceló suma alguna. NOVENA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al Ministerio al pago a los demandantes en reconvención de los interés moratorios de las sumas anteriormente relacionadas a título de perjuicios por lucro cesante (…) DÉCIMA: Que se condene al MINISTERIO al pago de las costas del proceso.

PETICIÓN SUPLETORIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN: En caso que no se conceda la petición novena, se condene al Ministerio a pagarle a los actores la actualización (IPC) de las sumas de dinero condenadas desde el 26 de octubre de 2012 hasta el día que se realice el pago”. 6.- El Consorcio afirmó que: 6.1.- Cumplió con el objeto contractual y el Ministerio se abstuvo de pagar la totalidad de los proyectos entregados. 6.2.- El Ministerio incumplió sus obligaciones contractuales porque adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio de incumplimiento en contra del Consorcio para que operara el fenómeno de la caducidad, y así el Consorcio no pudiera ejercer la acción de controversias contractuales en contra de la entidad.

Afirmó que el Ministerio violó el derecho al debido proceso del Consorcio porque el auto de archivo le fue notificado 10 días antes de que operara la caducidad de la acción de controversias contractuales. 7.- En consecuencia, el Consorcio solicitó (i) que se liquidara el contrato, (ii) que se declarara el incumplimiento del Ministerio por haber adelantado una actuación administrativa sancionatoria irregular en su contra;

(iii) y que se reconocieran los saldos adeudados por el Ministerio equivalentes al valor de los proyectos ejecutados y entregados al Ministerio, entre ellos, el del Hospital San Rafael. D. Contestación de la demanda de reconvención 8.- El Ministerio contestó la demanda de reconvención extemporáneamente8. 8 Cuaderno 1 C, Folio 13, 169.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 8 E. Sentencia recurrida 9.- En la sentencia del 2 de febrero de 2022, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca decidió lo siguiente: 9.1.- Negó las pretensiones de la demanda de reconvención porque el procedimiento de incumplimiento contra el Consorcio fue archivado y, por lo tanto, no existía un acto definitivo sobre el cual pronunciarse. 9.2.- Accedió a las pretensiones de la demanda inicial y declaró el incumplimiento del Consorcio porque: a.- Se acreditó que el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael fue defectuoso.

El informe elaborado por la gerencia del proyecto, basado en una visita al Hospital, concluyó que existían veintiocho diferencias entre el levantamiento arquitectónico y la planta física del Hospital. Y en la contestación de la demanda no se desvirtuó este hecho. b.- Si bien se demostró que, inicialmente, el Ministerio recibió a satisfacción el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael, ese hecho no impedía que el tribunal declarara el incumplimiento del contrato porque <<la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la suscripción del acta de recibo final de las actividades contractuales no constituye un elemento probatorio absoluto acerca del cumplimiento del contratista>>. 9.3.- Condenó al Consorcio a pagar el valor de la cláusula penal y el valor que la entidad debía invertir para contratar a otra firma para hacer los planos, debido a que la cuantía de los perjuicios superaba el valor establecido en la cláusula penal. 9.4.- Condenó a la aseguradora al pago del amparo por calidad del servicio por la suma asegurada e indexó el valor.

Decidió que ese era el amparo que debía afectarse en lugar del amparo de incumplimiento, porque el de calidad había asegurado un mayor valor. F. Recursos de apelación del Consorcio y la aseguradora 10.- El Consorcio solicita revocar la sentencia de primera instancia. Indica que: 10.1.- El tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda de reconvención porque en esta no se solicitó la nulidad de ningún acto administrativo. 10.2.- El tribunal no se pronunció sobre las pretensiones de la demanda de reconvención orientadas a que se declarara que el Ministerio incumplió el contrato y que se ordenara la liquidación del contrato y el pago de saldos a su favor.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 9 10.3.- Se acreditó que el Ministerio incumplió el contrato porque adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio irregular en contra del Consorcio para que operara la caducidad de la acción de controversias contractuales y, así, el Consorcio no pudiera demandar a la entidad. 10.4.- Frente a la demanda inicial, reitera que no incumplió el contrato porque el 26 de octubre de 2012 la entidad recibió a satisfacción el levantamiento arquitectónico y en ese momento no hizo ninguna observación. La visita que hizo la gerencia del proyecto fue en 2014, dos años después de que el Ministerio hubiera recibido y aprobado los planos, lo que violó el principio de confianza legítima.

Considera que la actuación de la gerencia del proyecto desconoció que el recibo de los planos era un acto definitivo y lo revocó sin tener competencia para ello. 11.- La aseguradora también solicita revocar la sentencia de primera instancia. En el recurso de apelación adhesiva argumenta que: 11.1.- El Ministerio no probó el incumplimiento ni acreditó que, en caso de que este se hubiera configurado, habría afectado patrimonialmente a la entidad 11.2.- La demandante imputó el incumplimiento por la falta de entrega de los planos, y no por su mala calidad, razón por la cual no podía afectarse ese amparo.

No era adecuado que el tribunal afectara la póliza de calidad por haber asegurado un mayor valor, pues el siniestro alegado se enmarcaba en el riesgo de incumplimiento. Concluyó que “el amparo a afectar no era la mala calidad del producto, sino el incumplimiento por la total ausencia del diseño lo que hace inferir que la condena contra mi asegurada fue impuesta por la cobertura equivocada”. 11.3.- La condena excedió el valor del interés asegurable porque en el contrato de seguro no se pactó que la aseguradora pagaría el valor indexado. 11.4.- El Ministerio violó el debido proceso de la aseguradora, pues no le permitió discutir la ocurrencia del siniestro en la actuación administrativa ni expidió un acto administrativo en el que ordenara la afectación de la póliza y determinara la cuantía del siniestro.

II. CONSIDERACIONES G. Asuntos procesales 12.- La Sala se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda inicial, pues fue presentada dentro del término del artículo 164 del CPACA. 12.1.- Según la cláusula vigésima segunda del contrato, las partes estaban facultadas para liquidar bilateralmente el contrato “dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para su ejecución total”.

Si las partes no lo liquidaban bilateralmente, la entidad tenía dos meses para liquidarlo Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 10 unilateralmente. Como las partes no liquidaron el contrato, debe aplicarse el numeral v) del literal j) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, norma que dispone que deben contarse dos años “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente”; término al cual debe sumarse el del plazo para la liquidación unilateral, de acuerdo con la cláusula vigésima segunda del contrato y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 12.2.- El acta de inicio del contrato es del 12 de abril de 2012 y el plazo del contrato era de seis meses y quince días, por lo que venció el 27 de octubre de 2012.

Así, las partes podían liquidarlo bilateralmente hasta el 28 de diciembre de 2012. Y la entidad estaba facultada para liquidarlo unilateralmente hasta el 28 de febrero de 2013, por lo que el término de caducidad de la acción de controversias contractuales vencía el 28 de febrero de 2015. La demanda inicial fue presentada oportunamente el 25 de febrero de 2015. 12.3.- La Sala declarará la caducidad frente a las pretensiones de la demanda de reconvención. Como se indicó en el numeral anterior, el término de caducidad venció el 28 de febrero de 2015 y la demanda de reconvención fue presentada extemporáneamente el 28 de julio de 2015.

Y, si bien el accionante indicó en la demanda de reconvención que el Ministerio inició un procedimiento administrativo y que lo archivó faltando diez días a que se cumpliera el término de caducidad para presentar la acción de controversias contractuales, lo cierto es que esa circunstancia no impedía que el Consorcio presentara la demanda oportunamente.

H. Decisión a adoptar y plan de exposición 13.- La Sala modificará la sentencia de primera instancia. a.- Confirmará la declaratoria de incumplimiento del Consorcio porque la entidad demostró que el levantamiento arquitectónico del Hospital fue defectuoso: el informe de la gerencia del proyecto acredita las falencias en los planos entregados por el Consorcio, las cuales fueron constatadas en una visita en la que participaron sus representantes, por lo que es una prueba idónea para demostrarlas.

El Consorcio no controvirtió este informe, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, y solo se limitó a indicar que la entidad no tenía la facultad de revocar el concepto de viabilidad técnica. b- Modificará la condena impuesta por el tribunal y condenará únicamente al pago de la cláusula penal porque el Ministerio no acreditó perjuicios adicionales. c.- Revocará la condena en contra de la aseguradora al pago de la póliza de calidad porque el tribunal no podía afectarla con el simple argumento de que el valor amparado en esta póliza era superior al valor amparado en la póliza de cumplimiento.

Como está probado el incumplimiento defectuoso del contratista, se afectará la póliza de incumplimiento. Se pone de presente que Sala no Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 11 estudiará la prescripción de la acción del contrato de seguro porque la aseguradora no hizo reparos sobre este punto en la apelación. 14.- En la primera parte, la Sala se referirá al incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio y a los perjuicios acreditados por la entidad contratante; en la segunda parte se condenará a la aseguradora al pago de la garantía de cumplimiento y no al de calidad del servicio.

I. El incumplimiento del Consorcio por la entrega del levantamiento arquitectónico irregular está acreditado y el valor de los perjuicios corresponde al estipulado como cláusula penal 15.- El Consorcio tenía la obligación de entregar el levantamiento arquitectónico de forma adecuada, como quedó estipulado en las cláusulas tercera y séptima del contrato de consultoría. En la cláusula tercera9, el Consorcio se obligó a entregar el “proyecto arquitectónico definitivo, ajustado y los estudios técnicos necesarios”.

Y en la cláusula séptima del contrato, el contratista se obligó a “cumplir con la totalidad de las especificaciones contenidas en los términos de referencia que precedieron la celebración del mismo, los documentos y la información técnica suministrada y la propuesta presentada”. 16.- El anexo 11 de los términos de referencia10 estipuló que el diseño arquitectónico debía incluir la siguiente información: “Diseño Arquitectónico EI Proyecto Arquitectónico como mínimo con la siguiente información: • Cuadros y detalle de puertas y ventanas, de baños, escaleras, barandas, rampas, despieces de pisos, carpintería de madera, cubiertas, muebles de cocina, laboratorios, remates y los demás necesarios para la construcción. • Cada plano deberá contener la información necesaria y suficiente para su ejecución, indicándose materiales, dimensiones, escalas, etc.”. 17.- Las pruebas documentales aportadas por el Ministerio acreditan que: 17.1.- El 26 de octubre de 2012 la interventoría del contrato recibió el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael.

Y el 29 de octubre de 2012 la interventoría y el Consorcio firmaron un acta de terminación en la que consta que “los productos entregados serán revisados por la interventoría en la etapa de revisión final y socialización”. 17.2.- El 16 de octubre de 2013 la gerencia del proyecto emitió un concepto de viabilidad técnica frente al proyecto Hospital San Rafael que fue remitido al Consorcio. 9 Cuaderno 1, Folio 175. 10 Cuaderno 1, Folio 164.

Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 12 17.3.- El 6 y 7 de marzo de 2014 la gerencia del proyecto efectuó una visita al Hospital San Rafael11 para verificar que el levantamiento arquitectónico correspondiera a lo que realmente se encontraba en el Hospital. En la visita participaron delegados de la gerencia del proyecto, de la Subdirección de Infraestructura del Ministerio, del Consorcio y del Hospital San Rafael.

Como resultado de la visita, el 16 de mayo de 2014 la gerencia del proyecto elaboró un informe que fue comunicado al contratista el 6 de junio de 2014, en el que se pusieron de presente las discrepancias entre el levantamiento arquitectónico de Hospital San Rafael y los hallazgos de la gerencia en el Hospital, así: a.- El informe12 incluyó la metodología utilizada por la gerencia del proyecto para elaborarlo.

En el documento se destaca que la gerencia del proyecto (i) realizó en el Hospital un trabajo de campo junto con el Ministerio de Salud para efectuar mediciones de los espacios; (ii) solicitó al Hospital la información de los planos que este le entregó al contratista; (iii) y valoró el resultado de tales actividades. b.- En el informe se indicó que la gerencia del proyecto efectuó una inspección en la planta del Hospital y que incluyó los resultados en fichas en las que se indicaban las diferencias entre la información entregada por el contratista en los planos y lo encontrado en el Hospital. c.- El informe contiene los resultados de la visita efectuada en el Hospital.

La gerencia del proyecto indicó que se encontraron al menos 28 diferencias entre la información aportada por el Consorcio en el levantamiento arquitectónico entregado al Ministerio y lo encontrado en el Hospital. Estas comprendían (i) diferencias en muros, baños y superficies que no fueron incluidos en el levantamiento arquitectónico;

(ii) diferencias en el levantamiento de muebles fijos; (iii) elementos estructurales que no se incluyeron en el levantamiento arquitectónico, como es el caso de columnas, puertas y ventanas que fueron encontrados en el Hospital, pero que no fueron incluidos en los planos. El informe está soportado por los planos aportados por el Consorcio y las observaciones de la gerencia que demuestran las imprecisiones del producto. d.- Por ello, la gerencia del proyecto revocó el concepto de viabilidad técnica que emitió el 16 de octubre de 2013, así: “De acuerdo con las evidencias establecidas en la presente visita y toda vez que el levantamiento es base de los demás estudios y diseños, la Gerencia revoca el Concepto de viabilidad Técnica del proyecto en comento, el cual fue remitido al contratista Consorcio Proyectos y Diseños mediante comunicación CE-UGG-EPI- 217 del 16 de octubre de 2013”. 17.4.- El referido informe fue conocido por el contratista el 6 de junio de 2014, fecha en la cual se le corrió traslado.

El Consorcio pudo controvertir a sus conclusiones, como en efecto lo hizo, pues presentó descargos. 11 Cuaderno 1, Folio 33. 12 Cuaderno 1, Folios 356 – 374. Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 13 18.- La Sala concluye que el informe elaborado por la gerencia del proyecto acredita el incumplimiento del Consorcio de entregar el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael de acuerdo con lo exigido en el contrato y que el Consorcio incurrió en un cumplimiento defectuoso porque: a.- Explica detalladamente la metodología utilizada por la gerencia del proyecto para llegar a las conclusiones y los resultados de la visita. b- Verifica las obligaciones del Contratista estipuladas en el anexo 11 de los términos de referencia, obligaciones que fueron incumplidas. c.- Se elaboró con base en una visita en la cual participó el Consorcio. d.- El Consorcio no hizo ninguna manifestación sobre su contenido y sobre la constatación de las diferencias entre el levantamiento arquitectónico realizado en desarrollo del contrato y el hospital respecto del cual se hizo.

El Consorcio se limitó a indicar que la entidad no tenía la facultad de revocar el concepto de viabilidad técnica, pero no controvirtió de ninguna manera su contenido. 19.- En el recurso de apelación, el Consorcio argumentó que la gerencia del proyecto no podía revocar el concepto de viabilidad técnica porque el acta de recibo había sido firmada el 26 de octubre de 2012.

También indicó que ni la gerencia del proyecto ni el Ministerio estaban facultados para realizar una visita al Hospital en 2014, casi dos años después de que la entidad recibió los diseños a satisfacción a través del interventor. La Sala no está de acuerdo con estos argumentos por las siguientes razones: 19.1.- Tanto la gerencia del proyecto como el Ministerio podían adelantar, después de la terminación del contrato, las verificaciones correspondientes para determinar si el producto cumplía con lo exigido en el contrato.

Y de conformidad con la cláusula octava del contrato, la gerencia del proyecto tenía la obligación de “exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, lo cual será verificado por el interventor de este contrato”. 19.2.- Como lo indicó el tribunal en la sentencia de primera instancia, la legislación y el Consejo de Estado han establecido que las actas de recibo y satisfacción no implican la extinción de las obligaciones a cargo del contratista y que deben estudiarse en conjunto con los demás medios de prueba aportados al proceso.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2060 del Código Civil, las actas de recibo solo significan que “el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone”. Ello quiere decir que el acta de recibo no exime al contratista de responder por los perjuicios derivados por el incumplimiento defectuoso del producto entregado. 19.3.- La entidad tenía la facultad de solicitar la declaratoria de incumplimiento por cumplimiento defectuoso ante el juez del contrato en el término de caducidad Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 14 de dos años de la acción de controversias contractuales, como en efecto lo hizo.

El acta de recibo, la revocatoria de la viabilidad técnica y los informes de la visita efectuada en el Hospital son elementos de juicio que la entidad presentó en el proceso judicial para que el juez del contrato adoptara una decisión. 20.- Es cierto que la carga de la prueba en el proceso judicial le incumbe a la entidad porque, si no termina el procedimiento administrativo e impone la sanción, no contará con un acto administrativo que goce de presunción de veracidad y legalidad.

Pero para la Sala, los medios de prueba incorporados con el expediente administrativo son suficientes para tener por demostrado el incumplimiento del contratista, como quedó precisado anteriormente. i) La acreditación de los perjuicios causados por el incumplimiento 21.- En la demanda, el Ministerio solicitó que se condenara al Consorcio al pago de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones doscientos catorce mil ciento doce pesos ($444.214.112) por concepto de perjuicios.

El Ministerio alegó que, según un sondeo de mercado elaborado por la entidad, esta debía contratar nuevos diseños “con el fin de obtener los productos contratados para el Hospital”. 22.- En el proceso no se acreditaron los perjuicios alegados por el Ministerio: no se aportó el “sondeo de mercado” al cual aludió la entidad, ni un dictamen que demostrara que el valor reclamado sería el que tendría que invertir en la contratación de un nuevo consultor, ni se aportó el contrato con un nuevo consultor para que elaborara nuevos diseños.

Al contrario de lo manifestado por el tribunal en la sentencia de primera instancia, no es posible condenar al Consorcio a pagar el monto de lo que el Ministerio “debía pagar” a un tercero para elaborar nuevos diseños, pues dicho perjuicio no está probado. 23.- En consecuencia, la Sala condenará al Consorcio a pagar únicamente lo estipulado en la cláusula décimo octava del contrato en virtud de la cláusula penal, suma que asciende a setenta y ocho millones cuatrocientos diez mil seiscientos ochenta pesos ($78,410,680), que equivale al 25% del valor del contrato.- El referido valor se actualizará utilizando la siguiente fórmula: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 23.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor debido por el Consorcio al Ministerio por razón de cláusula penal, el IPC inicial es el vigente al momento en que venció el plazo para realizar la liquidación y el IPC final es el vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 23.2.- $78,410,680 ∗ 143,67 78,63 =$143,304,749.20 23.3.- El valor actualizado de la condena al Consorcio asciende a ciento cuarenta Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 15 y tres millones trescientos cuatro mil setecientos cuarenta y nueve pesos con veinte centavos ($143,304,749.20).

J. La aseguradora debe responder por el valor asegurado por garantía de cumplimiento 24.- El Consorcio adquirió una póliza de seguro con Suramericana S.A., que aseguró el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, incluyendo el amparo por calidad del servicio. También está demostrado que el tribunal condenó a la aseguradora al pago del valor amparado por calidad del servicio, pues este era mayor que el del amparo de incumplimiento.

La Sala considera que esta decisión fue equivocada, pues lo que está probado es que el contratista incurrió en un cumplimiento defectuoso por no elaborar el levantamiento arquitectónico del Hospital San Rafael de forma idónea. Así, la póliza que debe afectarse es la de incumplimiento. 25.- Según las condiciones generales de la póliza, el amparo de incumplimiento cubría el riesgo por incumplimiento defectuoso y el valor de la cláusula penal, en estos términos: “Amparo de cumplimiento del contrato El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la entidad estatal contratante asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su incumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado.

Además de esos riesgos, este amparo comprenderá el pago del valor de las multas y la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado”. 26.- La póliza de incumplimiento estaba vigente del 16 de marzo de 2012 al 16 de abril de 2013, y el incumplimiento por la entrega defectuosa de los diseños tuvo lugar el 26 de octubre de 2012, momento para el cual el Consorcio entregó los planos del Hospital San Rafael al Ministerio. 27.- No es cierto, como lo afirmó la aseguradora en su recurso de apelación, que la condena al valor del amparo indexado excede el interés asegurable al no haberse pactado la indexación en el contrato de seguro.

La indexación no tiene como propósito incrementar el valor de las condenas, sino actualizarlo para mantener el poder adquisitivo de la moneda en razón de la depreciación13. 28.- Tampoco está demostrado que el Ministerio hubiera violado el derecho al debido proceso de la aseguradora por no haberle permitido discutir la ocurrencia del siniestro en la actuación administrativa sancionatoria adelantada contra el Consorcio y por no haber expedido un acto administrativo en el que ordenara la afectación de la póliza y determinara la cuantía del siniestro.

La entidad inició la 13 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 30 de mayo de 2013. Radicación 25000-23-24-000-2006-00986-01. C.P. María Elizabeth García. Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 16 presente acción de controversias contractuales en contra del Consorcio y la aseguradora para que se declarara el incumplimiento del Consorcio por no haber elaborado planos idóneos y se condenara a los perjuicios derivados del incumplimiento.

Y, contrario a lo indicado por la aseguradora, que señaló que la entidad no probó la cuantía del siniestro, lo cierto es que las partes estimaron el monto de los perjuicios en la cláusula penal. 29.- La Sala reitera que, como el Ministerio no acreditó perjuicios adicionales a la cláusula penal, se condenará a la aseguradora al pago del monto amparado por incumplimiento.

Este monto es menor que el pactado como cláusula penal y asciende a treinta y un millones trescientos cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y tres pesos ($31.354.273). El referido valor actualizará utilizando la siguiente fórmula: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 29.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor debido por la aseguradora al Ministerio por razón de la garantía de incumplimiento, el IPC inicial es el vigente al momento en que venció el plazo para realizar la liquidación y el IPC final es el vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 29.2.- $31.354.273 ∗ 143,67 78,63 =($57,125,242.29). 29.3.- El valor actualizado de la condena a la aseguradora asciende a cincuenta y siete millones ciento veinticinco mil doscientos cuarenta y dos pesos con veintinueve centavos ($57,125,242.29).

K. Condena en costas 30.- La sentencia de primera instancia condenó en costas al Consorcio, decisión que se confirmará porque no fue objeto de los recursos de apelación. Teniendo en cuenta que los recursos de la aseguradora y del Consorcio prosperaron parcialmente, la Sala no las condenará en costas. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 2 de febrero de 2022 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así: Radicado: 7600-1233-3000-2015-00196-01 (68733) Demandante: Ministerio de Salud y Protección Social 17 “PRIMERO: DECLARAR que el Consorcio Proyectos y Diseños incumplió el contrato de consultoría No. 161 de 2012 por mala calidad del producto entregado.

SEGUNDO: CONDENAR al Consorcio Proyectos y Diseños a pagar al Ministerio de Salud y Protección Social la suma de ciento cuarenta y tres millones trescientos cuatro mil setecientos cuarenta y nueve pesos con veinte centavos ($143,304,749.20). por razón del valor de la cláusula penal. De este monto, CONDENAR a Suramericana S.A. a pagar al Ministerio de Salud y Protección Social, el valor de cincuenta y siete millones ciento veinticinco mil doscientos cuarenta y dos pesos con veintinueve centavos ($57,125,242.29).por razón del amparo de incumplimiento.

TECERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR liquidado el contrato de consultoría No. 161 de 2012.

QUINTO: DECLARAR la caducidad de las pretensiones de la demanda de reconvención.

SEXTO: CONDENAR en costas al Consorcio Proyectos y Diseños.

SÉPTIMO: ORDENAR al Consorcio Proyectos y Diseños y Suramericana S.A. a cumplir este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los intereses moratorios se devengarán a partir de la ejecutoria de esta providencia en los términos previstos en el inciso 3 del artículo 192 en concordancia con el artículo 195 ibidem.

OCTAVO: DISPONER el ARCHIVO previa anotación en el programa “Justicia Siglo XXI” y EXPÍDANSE las copias que soliciten las partes si la providencia no fuere apelada. Dese cumplimiento por Secretaría”.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado