1 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) Demandante: Hernando Barceló Hernández Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Hernando Barceló Hernández instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR349997 de 10 de diciembre de 2013 que le reliquidó la pensión; y la nulidad total de la Resolución VPB10726 de 7 de julio de 2014 que no incluyó la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.
Que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones a: i) reconocer, reliquidar y pagar su pensión equivalente al 75% de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio y manteniendo los ya reconocidos; ii) liquidar y pagar las diferencias entre lo pagado y a lo que tiene derecho 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 2 por la omisión de incluir todos los factores del último año; iii) pagar los ajustes de valor, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que Colpensiones le reconoció una pensión vitalicia de vejez por haber laborado más de 20 años al servicio de la Dian. Que la pensión fue reliquidada mediante Resolución GNR 349997 del 10 de diciembre de 2013, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicio y contra ese acto interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en la Resolución VPB 10726 de 7 de julio de 2014, confirmando en su integridad la inicial.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de julio de 2016 y notificada a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que el actor adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, este último entendido como la tasa de reemplazo, previstas en la Ley 33 de 1985.
Que el IBL debe determinarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, según se ha expuesto en las sentencias C258 de 2013, T078 de 2014, SU230 de 2015 y SU427 de 2016, entre otras. Propuso las excepciones de: «cobro de lo no debido»; «prescripción»; «buena fe; e «inexistencia del derecho reclamado». Se celebró la audiencia inicial el 14 de marzo 2017, en la cual se fijó el litigio, se decretaron pruebas que se practicaron en audiencia el 14 de junio de 2017, en la que además se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016 concluyó que en casos como este no era aplicable la tesis de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias C258 de 2013 o SU230 de 2015.
Al respecto señaló que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les aplique en su integridad la norma pensional anterior y que los factores regulados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, por lo que tienen derecho a que su pensión se compute con todos 1 Folios 151 a 155 del c. ppal. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 3 aquellos que el trabajador percibe de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios.
Que el demandante es beneficiario del régimen de transición por lo que su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (1.° de junio de 2003 y 31 de mayo de 2004), con la inclusión del sueldo, el incremento por antigüedad, la prima de vacaciones, el sueldo de vacaciones, la bonificación por servicios, la prima de navidad y la prima de servicios.
Que no pueden computarse la bonificación por recreación, la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el factor nacional por no constituir factores salariales. Finalmente, que hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de mayo de 2009. RECURSOS DE APELACIÓN El demandante apeló parcialmente la decisión solicitando se incluya la totalidad de factores devengados en el último año de servicio por considerar que todo lo que recibe el trabajador constituye salario por lo que deben computarse también la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el factor nacional.
Dicho argumento lo fundamentó en la aplicación del Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario, la sentencia C521 de 1995 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Que debe declararse la prescripción respecto a los descuentos por aportes al sistema, de modo que no le corresponde asumir la totalidad de ellos, pues era obligación del empleador su descuento; y finalmente, que debe dársele aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, sin brindar ninguna explicación al respecto.
Colpensiones también manifestó su inconformidad con la decisión, exponiendo que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo respetó las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores, pero que el IBL se rige por esta última, de modo que la liquidación de las pensiones debe ajustarse al contenido de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 y solo deben computarse los factores regulados en el Decreto 1158 sobre los cuales se cotizó. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 18 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si el señor Hernando Barceló Hernández tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% de todo lo devengado durante el último servicio, conforme a lo previsto la Ley 33 de 1985.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 5 No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento2.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: 2 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 6 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución al caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1.° de abril de 1994 tenía 54 años de edad3 y más de 20 de servicio en la DIAN4.
Se observa que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 05601 de 3 de abril de 2003, decisión que fue modificada por la Resolución 010775 del 12 de mayo de 2004 y en la que se precisó que como al actor le faltaba menos de un año para consolidar su derecho pensional, por lo que liquidó la prestación con el promedio de lo válidamente cotizado al ISS durante el último año, teniendo en cuenta los factores 3 Nació el 25 de octubre de 1939, según se advierte a folio 74. 4 Laboró en la DIAN entre el 6 de mayo de 1969 y el 31 de mayo de 2004, según certificación a folio 86. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 7 expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectivamente se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Como se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo), pero el Ingreso Base de Liquidación (IBL) sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.
Dicho lo anterior, el demandante no tiene derecho a que se incluyan en su IBL factores diferentes a la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados5, y por consiguiente no resulta procedente computar la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el factor nacional como requirió en su apelación, pues dichos conceptos no se encuentran regulados como factor salarial para efectos pensionales, así como tampoco hay lugar a pronunciarse sobre la prescripción de los descuentos ordenados en primera instancia. Finalmente, la Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, se evidencia que la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse conforme al inciso 3 del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 y con la inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 20166, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código 5 En el último año percibió sueldo, incremento antigüedad, prima de dirección, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, incentivo desempeño grupal, factor nacional, prima de navidad y prima de servicios, según certificación a folios 87 a 91. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 8 Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso promovido por Hernando Barceló Hernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero. Sin condena en costas de la segunda instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00705-01 (3881-2021) 9 Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ