CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2019-01485-01 Nº Interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandada: Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 23 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. La señora María Visitación Rentería Lozano, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio No.20192100068471 del 23 de abril de 2019, mediante el cual la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes prestaciones laborales y sociales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación entre las partes desde el 20 de junio de 2012 hasta el 31 de octubre de 2016 y se condene a la demandada a: (i) pagar «las prestaciones sociales a que tiene derecho un auxiliar de enfermería […]», como lo son las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional, subsidio de transporte, subsidio familiar, dotaciones, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas y dominicales; ii) así como reintegrar a la demandante al empleo que 1 Folios 1 a 27. 2 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur ocupaba como auxiliar de enfermería; iii) al pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías conforme la Ley 50 de 1990, la indemnización por despidos injusta causa, la sanción moratoria por la no afiliación al sistema de seguridad social, y la sanción moratoria por el pago no oportuno de las acreencias laborales; iv) se ordene a la entidad accionada efectuar el pago de los valores que le correspondía asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social y caja de compensación familiar, tomando como ingreso base de cotización el salario devengado por un auxiliar de enfermería, y el reintegro a favor de la actora de los dineros asumidos por concepto de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) y v) Todo lo anterior, indexado conforme al índice de precios al consumidor y las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora María Visitación Rentería Lozano Batista laboró como auxiliar de enfermería para la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, mediante contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016 y del 1 de junio al 31 de diciembre de 2018.
La demandante durante el tiempo de servicio, cumplió con un horario de trabajo, de lunes a viernes de 8 am a 5:00 pm, igualmente le asignaban turnos algunos días como sábados y domingos, los cuales no eran reconocidos como horas extras o adicionales y en condiciones de subordinación, como todas las enfermeras de la planta de personal de la entidad.
Señaló que siempre tuvo a su cargo funciones permanentes y propias de la ESE, prestando atención a los usuarios vinculados a ella, labores que se cumplía en instalaciones y con herramientas de propiedad de la entidad. Afirmó que, durante los años 2015 y 2016, le fueron asignadas actividades diferenciales por parte de la coordinadora zonal, las cuales consistieron en levantar cajas, cambiarlas de lugar, entre otras, y como consecuencia de ello sufrió un accidente enfermedad laboral, por lo que fue remitida al Hospital Universitario Méderi, y como consecuencia enviada a medicina laboral, quien determinó que padeció de una enfermedad de origen laboral. 3 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur El 8 de abril de 2019, la demandante mediante petición presentada al Hospital del Sur E.S.E, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negada a través del oficio acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 121, 123, 125 y 209. Los articulos23, 24, 25, 29, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 6 de 1945, la Ley 7 de 1979, la Ley 50 de 1990, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003, el Decreto 3115 de 1968, el Decreto1848 de 1969, y el Decreto 1048 de 1978.
La demandante sostuvo que el contrato de prestación de servicios no puede enmascarar una relación laboral, toda vez que se encuentran reunidas la subordinación, la prestación personal del servicio y su remuneración, situación que conlleva a que la entidad pague las prestaciones reclamadas, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre la forma. articulo 53 Constitución Política de Colombia. 2.
Contestación de la demanda2. La entidad demandada contestó la demanda por fuera del término legal, de modo que no se tendrán en cuenta los argumentos allí expuestos3. 3. La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
Antes de estudiar el fondo del asunto, discurrió nuevamente sobre la caducidad por cuanto con la reforma de la demanda, se cambiaron varias aspectos que modificaron la fecha de notificación del acto administrativo demandado y es así que dijo: «[…] Con el objeto de dar claridad sobre la fecha de la notificación del acto 2 Folios 119 a 124. 3 Audiencia inicial fl 156 - 157 4 Folios 191 a 213. 4 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur demandado, se dispuso requerir a ambas partes mediante los autos del 25 de agosto de 2021, del 11 de noviembre de 2022 y del 27 de febrero de 2023, con el objeto de que aportaran la constancia de notificación del acto demandado, y la parte actora rindiera un informe del porqué el cambio en la fecha de notificación, frente a los cuales únicamente esta última se manifestó indicando que la expedición del acto corresponde al 23 de abril de 2019, pero su notificación se llevó a cabo hasta el29 de abril de la misma anualidad en la recepción del edificio Monserrate donde para ese momento se ubicaba la oficina del apoderado, y dado que no cuenta con la constancia elevó una solicitud ante la empresa de seguridad para obtener copia de la minuta libro de la recepción de la notificación. Teniendo en cuenta que la parte demandante se notificó el oficio demandado el 29 de abril de 2019, el conteo del término de caducidad de los cuatro (4) meses se debe realizar desde el día siguiente, es decir, desde el 30 de abril al 30 de agosto de 2019, sin embargo, en el presente caso se radicó solicitud de conciliación el 23 de agosto de 2019, es decir, faltándole ocho (8) días para que caducara el medio de control, por ello se suspendió el término de caducidad entre el 23 de agosto y el 11 de octubre de 2019 (cuando se hizo la conciliación), así las cosas el conteo de dicho término faltante inicio al día siguiente de la expedición de la constancia de la conciliación, es decir del 12 de octubre y finalizandoel19 de octubre de 2019, pero como este día era inhábil (19 de octubre de 2019 -sábado), la demanda podía ser radicada hasta el siguiente día hábil, es decir el 21 de octubre de 2019, y como la misma fue presentada el 16 de octubre de la misma anualidad, se tiene que se presentó dentro del tiempo estipulado en la ley y no operó el fenómeno en cuestión».
Después, de lo explicado en precedencia, declaró la nulidad parcial del oficio demandado y ordenó a la E.S.E. accionada pagar a la actora: «[…] las prestaciones sociales de carácter legal dejadas de percibir y las que tenía derecho un empleado de planta que ejercía el cargo de auxiliar de enfermería y/o similar por el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016 y del 1 de junio al 31 de diciembre de 2018 (salvo interrupciones) de conformidad a los honorarios pactados en cada contrato» y calcular si existe diferencia entre los aportes a pensión durante el lapso en que estuvo vinculada, así como los que se debieron efectuar en calidad de empleados.
El tiempo laborado deberá computarse para efectos pensionales. 5 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur Señaló que era improcedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales y/o convencionales, negó horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, es decir el trabajo suplementario; así como a obtener el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la dotación por no cumplir con los requisitos, indemnización por despido injusto, reintegro retención en la fuente, de valores correspondientes al reintegro a favor de la demandante de las diferencias de los aportes a pensión, salud, riesgos laborales, caja de compensación. Reitera que el desempeño de las actividades que ejecutó la demandante no fue de manera autónoma e independiente como Io refirió la entidad accionada, sino que se desarrollaron conforme al quehacer diario, en armonía con otras dependencias del área de la salud, como normalmente funciona este tipo entidades prestadoras del servicio de salud y de atención médica.
Si bien en los diversos contratos se estableció que la demandante cumpliría con el objeto contractual de forma independiente, es decir que no existiría subordinación alguna, así como también se estableció contradictoriamente que no se configuraría relación laboral con la entidad demandada, de las pruebas recaudadas se desvirtuó tal situación, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa de forma clara que se configuró el elemento de la subordinación, máxime si se tiene en cuenta que es una labor necesaria (auxiliar de enfermería) para el correcto desarrollo del objeto de la entidad.
Quedó probado que la demandante prestó de forma personal sus servicios como auxiliar de enfermería, recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados) y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad y, por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 en conexidad con el artículo 228 de la Constitución Política.
Advirtió que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales y la reclamación administrativa se presentó el 8 de abril de 2019. 4. Los recursos de apelación. 6 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur 4.1.
La parte demandada5 pidió revocar la sentencia de primera instancia, y manifestó que entre las partes pactaron de forma autónoma los contratos de prestación de servicios, por lo que se establece independencia a la hora de prestar los servicios. Igualmente se pronunció frente al acto administrativo que fue emitido en derecho y goza de presunción de legalidad.
Señaló que durante el tiempo que existió la relación contractual con la demandante jamás hizo un reclamo a la entidad demandada, todo ello con el firme convencimiento, de que se actuó con la más absoluta buena fe en la relación que tuvo con la demandante, pues siempre procedió con la creencia de que dicha relación estaba condicionada a los términos contractuales, los cuales siempre cumplió sin reparo alguno de su contraparte.
Afirmó que entre las partes se hicieron unos acuerdos para el cumplimiento del contrato, existió una articulación con la entidad, ya que no sería acorde permitirle a cada contratista que hiciera Io que a bien tenga,,y no por ello se puede afirmar como lo hizo el Tribunal “que las funciones desempeñadas por la demandante son de carácter misional", pues nadie puede indicar Io contrario, sin embargo, el que el hospital no contaba con el personal de planta suficiente, si es un indicio para crearle la necesidad de contratar personal que apoye las labores misionales Io que es diferente. 4.2.
La accionante6 presentó recurso de apelación (parcial), en lo que atañe a la negativa de reconocer el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la dotación, indemnización por despido injusto, reintegro de valores correspondientes a aportes a pensión, salud, riesgos laborales, caja de compensación, fundamenta la petición de conformidad con los artículos 64 y 65 del CST, por incumplimiento del contrato laboral se generan unas indemnizaciones, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa e indemnización por falta de pago, «[…] Las indemnizaciones son sanciones que castigan el mal actuar de los empleadores frente a los trabajadores, quienes al estar en unas condiciones de inferioridad o desfavorable, deben tener las mejores garantías laborales que otorga el C.S.T., no son capricho del trabajador, sino que constituyen derechos que se adquieren y deben ser protegidos y garantizados por las diferentes instancias 5 Folios 221 a 225. 6 Folios 227 a 234. 7 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur judiciales; en nuestro caso en esta primera instancia, reconocen la existencia del contrato laboral bajo las condiciones del artículo 23 del C.S:T., reconociendo así, las acreencias laborales que a título de restablecimiento del derecho, se condenó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. - Hospital del Sur E.S.E., a pagar a la demandante María Visitación Rentería Lozano, todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal dejadas de percibir iguales a las que tenía derecho un empleado de planta que ejercía el cargo de auxiliar de enfermería, pero en la misma providencia niega otras pretensiones como el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la dotación, Indemnización por despido injusto, reintegro de valores correspondientes a aportes a pensión, salud, riesgos laborales, caja de compensación, y no se pronuncia frente a la indemnización del articulo 65 del C.S.T […]» 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 8 de marzo de 20247, este Despacho admitió los recursos de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
De igual forma, esta Subsección de conformidad con la facultad concedida por el inciso segundo del art. 328 del CGP, no tiene limitaciones para resolver el recurso de apelación luego que fue promovido por las partes. 2.2. Problema jurídico. 7 Folio 272 8 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la actora (parcial) y la E.S.E. accionada, la Sala determinará si a la demandante le asiste el derecho para reclamar de la Subred Integrada de Salud Sur occidente E.S.E. el pago de las prestaciones sociales no devengadas y las diferencias salariales durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, esos tipos de vínculo se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las cooperativas de trabajo asociado; 2.2.2. Hechos relevantes probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso 9 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los 11 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
Empresas Sociales del Estado: Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental]. También establecer las políticas para la 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 12 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d., de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.
A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: 1. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer11, segundo12 y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] 2.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: 11 Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.
Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. 12 Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. 13 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur «CAPITULO II.
DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.
Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.
Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.
A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] 3. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] 4.Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.
Decreto 780 de 2016] 5.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: Nivel Directivo: Director de Hospital - Gerente empresa social del Estado Nivel profesional: -Médico General 14 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur -Médico Especialista -Odontólogo -Odontólogo especialista -Profesional especializado área de salud -Profesional universitario área de salud -Enfermero especializado -Enfermero -Profesional especializado -Profesional universitario Nivel técnico: -Técnico Administrativo -Técnico Área Salud -Técnico Operativo Nivel asistencial: Auxiliar Administrativo y Auxiliar Área Salud El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante prestó servicios de auxiliar de enfermería, a la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios13: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO OBJETO DURACIÓN CPS No. 472- 2012 Auxiliar de Enfermería Desde el 20 al 31 de julio de 2012 (1 mes y 11 días CPS No. 1255- 2012 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de agosto de 2012 (1 mes) CPS No. 1573- 2012 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de septiembre al 31 de octubre de 2012 13 Según contratos de prestación de servicios con sus adiciones y prórrogas y certificación emanadas de la dirección de contratación de la ESE el 13 de agosto de 2014, 26 de julio de 2017 y 4 de diciembre de 2018, visibles en los folios 45 a 91. 15 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur (2 meses Adición CPS No. 1573-2012 Adición en valor $ Ibidem Adición y prórroga CPS No. 1573-2012 Adición en valor $ Auxiliar de Enfermería Prorroga en tiempo desde el 1 al 20 de noviembre de 2012 (20 días) Adición y prórroga CPS No. 1573- 2012 Adición en valor $ Auxiliar de Enfermería Prórroga en tiempo desde el 21 de noviembre al 31 de diciembre de 2012 (1 mes y 10 días CPS No. 48-2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de enero al 28 de febrero de 2013 (2 meses) CPS No. 1085- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de marzo de 2013 (1 mes) CPS No. 1521-2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de abril al 31 de mayo de 2013 (2 meses) CPS No. 2175- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 4 al 30 de junio de 2013 (27 días) CPS No. 3224- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 2 de julio al 31 de agosto de 2013 (29 días y 1 mes) CPS No. 3957- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 2 al 30 de septiembre de 2013 (29 días CPS No. 4419- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de octubre 2013 (1 mes) CPS No. 5039- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013 (2 meses) CPS No. 324- 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 2 de enero al 28 de febrero de 2014 (1 mes y 29 días Adición y prórroga CPS No 324 2013 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 marzo al 30 de abril de 2014 (2 meses) CPS No. 1422- 2014 Auxiliar de Enfermería Desde el 2 de mayo al 30 de junio (1 mes y 29 días Adición y prórroga CPS No. 1422- 2014 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de julio de 2014 Adición y prórroga CPS No. 1422- 2014 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de agosto de 2014 (1 mes) Adición y prórroga CPS No. 1422- Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 30 de septiembre de 2014 (1 mes) CPS No. 2556- 2014 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 31 de octubre de 2014 (1 mes) Adición y prórroga CPS No. 2556- 2014 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 30 de noviembre de 2014 (1 mes) CPS No. 00398- 2015 Auxiliar de Enfermería Desde el 2 al 16 de enero de 2015 (15 días) CPS No. 00841- 2015 Auxiliar de Enfermería Desde el 17 de enero al 31 de marzo de 2015 (2 meses y 14 días CPS No. 2023- 2015 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de abril al 31 de agosto de 2015 (5 meses) CPS No. 03028- 2015 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de septiembre al 31 de octubre de 2015 (2 meses) CPS No. 03914-2015 Auxiliar de Enfermería Desde el 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 (1 mes y 28 días) CPS No. 0258- 2016 Auxiliar de Enfermería Desde el 4 al 31 de enero de 2016 (28 días) CPS No. 01171- 2016 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 al 15 de febrero de 2016 (15 días) CPS No. 1571- 2016 Auxiliar de Enfermería Desde el 16 de febrero al 31 de mayo de 2016 (3 meses y 15 días) CPS No 767-2016 Auxiliar de Enfermería Desde el 1 de septiembre al 31 de octubre de 2016 16 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur (2 meses) CPS No. 4359-2018 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en el área de PIC, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la entidad.
Desde el 1 al 30 de junio de 2018 (1 mes) Adición y prórroga CPS No. 4359- 2018 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en el área de PIC, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la entidad. Desde el 1 al 31 de julio de 2018 Adición y prórroga CPS No. 4359- 2018 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en el área de PIC, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la entidad.
Desde el 1 al 31 de agosto de 2018 Adición y prórroga CPS No. 4359- 2018 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en el área de PIC, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la entidad. Desde el 1 septiembre al de diciembre 2018 (4 meses) Actividades Específicas: Caracterizar, identificar y/o actualizar familias y escenarios, de los microterritorios asignados, sobre el estándar promedio de la SOS de 9 a 10 visitas por día sin tener en cuenta para el cumplimiento. de la meta las visitas fallidas.
Apoyar el proceso de georreferenciación que de este proceso se derive. Suministrar periódicamente a la coordinación del territorio la información de su competencia necesaria para consolidar y diligenciar el SISPIC, instrumentos o sistemas de información (bases de datos etc.) de acuerdo a la solicitud de la SDS-ESE Presentar pre-auditoría y auditoria de su intervención de acuerdo a las fechas estipuladas por la firma auditora, SDS y/o Hospital y acompañar la respuesta a las glosas parciales generadas a las intervenciones del territorio y/o componente bajo su responsabilidad.
Diligenciar integral, oportuna y con calidad los instrumentos necesarios y requeridos para el desarrollo de las actividades. (Ficha de caracterización, Plan Familiar, Ficha de notificación, ficha de canalización, escala de vulnerabilidad, formato AIEPI, Formato Gestantes, Formato Sb, Formato 6 de novedades, formato traslado de fichas y otros que se requieran).
Entrega de Cronograma en formato establecido por la SDS el día 25 -de cada mes, informes de gestión según requerimiento de la coordinación del territorio, realizar sistematización con periodicidad mensual, bimensual, trimestral o semestral según sea el caso de acuerdo a los criterios definidos por la SDS- ESE, en el que se relacione los avances, dificultades y logros de los diferentes procesos que se desarrollan en el componente de los procesos de la intervención bajo su responsabilidad.
Formatos requeridos para cada intervención según lineamiento publicado en el WIKI. Por ser acciones de salud pública, se debe tener disponibilidad de tiempos sábados y domingos, de acuerdo al tiempo que se defina con la comunidad y en caso de contingencia y/o emergencias en salud pública tener disponibilidad las. 24 horas del día según se requiera.
Presentar al área de financiera, cuentas por pagar y al supervisor de la orden, informe mensual de actividades, copia del recibo del pago mensual de los aportes al SSS (Salud, pensión y ARP), en los porcentajes que indique la ley para tal fin. Realizar las visitas domiciliarias identificadas, canalizadas o priorizadas por los equipos territoriales de acuerdo a cada perfil, entre otras. -En el medio magnético obra certificación proferida por el Profesional Especializado de talento Humano del Hospital del Sur Empresa Social del Estado14: 14 Expediente Administrativo 17 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur -Obran las carpetas de cada uno de los contratos suscritos, en los cuales se aporta hoja de vida, pago de pólizas de cumplimiento, certificado de registro presupuestal, invitación a presentar propuesta contratación en forma directa (obligaciones del contratista, propuesta económica, exigencias de garantía, documentación); así como la necesidad y conveniencia de la prestación del servicio requerido. -Certificado de la jefe de la Oficina Jurídica de la personería de Bogotá, donde consta que la señora María Visitación Rentería Lozano no registra antecedentes disciplinarios durante los últimos 5 años, según revisión del banco de datos que contiene anotaciones o sanciones disciplinarias e inhabilidades que reportan entidades distritales. - Declaración rendida por las señoras Olga Lucia Castro Guevara y Matilde Bustos Yepes, así como el interrogatorio de parte de la accionante declarada de oficio por el despacho, sobre los hechos objeto de controversia15.
Las declarantes manifestaron lo siguiente: Matilde Bustos Yepes: Indicó que es técnico en auxiliar de enfermería y que prestó sus servicios en la entidad desde el 2008 hasta el 2016; Que en la entidad conoció a la demandante quien se desempeñó en todo los relacionado al programa de salud pública, como auxiliar de enfermería en el PIC caracterizando a las familias de los territorios asignados, 15 Link lifesize 18 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur identificando y priorizando la vulnerabilidad de las mismas para hacer visitas domiciliarias (visitando jóvenes, diabéticos, personas de la tercera edad, entre otros).
Indicó que a final de mes la jefe le verificaba las visitas y daba el visto bueno para pasarla a cuenta de cobro; el horario que cumplían como contratistas era de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.(debían firmar una carpeta de cumplimiento) y el personal de planta cumplían el horario de oficina, en su concepto esta era la única diferencia entre ambos; el grupo de trabajo estaba compuesto por médicos, psicólogos, nutricionistas, auxiliares de enfermería, odontólogos, trabajadores sociales, entre otros; y los elementos para ejercer labores PIC fueron la chaqueta, carné, tabla soporte de papelería, tensiómetro, glucómetro, y cuando apoyaron el PAI emplearon las herramientas de vacunación. La accionante se encargaba de adelantar las visitas domiciliarias asignadas por la jefe, y apoyando las jornadas de vacunación. Igualmente, la testigo Olga Lucia Castro Guevara: señaló que conoció a la demandante en el 2011 en el Hospital del Sur como auxiliar de enfermería, dado que fueron compañeras de trabajo vinculadas mediante contratos de prestación de servicios en un horario fijado por la coordinadora de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y los fines de semana se encargaban de jornadas de vacunación, en caso de requerir ausentarse un permiso debían pedirlo a la coordinadora.
Ante la pregunta del apoderado de la entidad accionada relacionada con manifestar si la accionante prestó sus servicios en los años 2016 a 2018, la testigo señaló que siempre estuvo vinculada, en un principio en el Hospital del Sur y luego a la Subred. Sostuvo que la labor desempeñada por la actora consistió en dirigirse a las UPAS y a los barrios de las localidades asignadas, y que los elementos necesarios fueron suministrados por la entidad, la entidad ejercía un tipo de control del horario a través de visitas imprevistas de otras UPAS; para el pago del contrato debían presentar un formato de cumplimiento de meta a la coordinadora.
En el interrogatorio ordenado de oficio por el Tribunal, la señora Marta Visitacion Rentería Lozano: Relató que en la actualidad se encuentra prestando sus servicios en la Subred. Manifestó que entre el 2016 y el 2018 sufrió un accidente laboral y no le renovaron los contratos de prestación de servicios, por lo que dada la precaria situación económica se desplazó al departamento del Chocó donde vivió una situación de desplazamiento.
Señaló que se desempeñó como auxiliar de enfermería en la entidad accionada del 2012 a 2016 y seis meses en el año 2018, en horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., algunos fines de semana, y tuvo diversos jefes 19 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur quienes le suministraban órdenes.
Sostuvo que el accidente ocurrió cuando le asignaron cargar unas cajas muy pesadas, y al tercer día sintió un dolor umbilical y en la espalda, y le apareció una “bolita”, reportando tal situación a la administradora de riesgos laborales, y fue sometida a una cirugía. Señaló que en caso de requerir un permiso debía ser solicitado y autorizado por sus superiores, debía cumplir las metas fijadas (jornadas de vacunación, visitas a territorios, entre otras), rindiendo informes de cumplimiento de forma mensual, y sus compañeras eran contratistas al igual que ella, aunque existía personal de planta.
Actuación administrativa i) El día 8 de abril de 2019, solicitó el reconocimiento del contrato realidad que existió entre las partes durante el 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016. ii) A través de oficio con radicación N° 20194220077592 del 23 de abril de 2019, la entidad dio respuesta a la petición, negando la existencia de una relación laboral por cuanto no le es aplicable las disposiciones del código Sustantivo del trabajo y la vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios artículo 32 de la Ley 80 de 1993.16 2.2.3.
Caso concreto En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora María Visitación Rentería Lozano, al evidenciarse que realizó labores como auxiliar en enfermería en la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente de conformidad con el objeto de los contratos, para ejercer funciones PIC-PAI en el acompañamiento de diferentes actividades.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar en enfermería. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la demandante desempeñó en la E.S.E. 16 Fl 63-65 20 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente eran las de auxiliar de enfermería, funciones relacionadas a “…participar activamente en las jornadas de salud pública (vacunación, comunitarias, institucionales, territoriales) programadas tanto por la SDS como por el Hospital o las contempladas en el plan de acción del territorio, diligenciar integral, oportuna y con calidad los instrumentos necesarios y requeridos para el desarrollo de las actividades.
(Ficha de caracterización, Plan Familiar, Ficha de notificación, ficha de canalización, escala de vulnerabilidad, formato AIEPI, Formato Gestantes, Formato Sb, Formato 6 de novedades, formato traslado de fichas y otros que se requieran), por ser acciones de salud pública, se debe tener disponibilidad de tiempos sábados y domingos, de acuerdo al tiempo que se defina con la comunidad y en caso de contingencia y/o emergencias en salud pública tener disponibilidad las 24 horas del día según se requiera,”.
Además, cumplió con el horario estipulado para el desarrollo de las actividades asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio y según lo establecido por el jefe, ya que dichas funciones son propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2012 al 2016, 2018, lo que desvirtúa la autonomía e independencia con la que se prestó el servicio.
Por su parte, las testigos y la declaración del interrogatorio ratificaron lo manifestado en la demanda en lo referente a que las funciones estaban relacionadas a temas de salud pública como vacunas, programas de diabetes, adultos mayores, los cuales hacen parte de la naturaleza de la entidad. Igualmente fueron contestes en que para el cumplimiento de las labores asignadas recibió órdenes de sus jefes, le entregaron chaqueta, carné, tabla soporte de papelería, tensiómetro, glucómetro y otros implementos médicos, así como que se le programaban turnos los fines de semana y debían honrar el horario estipulado.
Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 201617, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se infiere, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata. No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.
Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 21 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar esta deducción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación”. De conformidad con lo expuesto, es posible colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral, y ello es así, por cuanto permiten el desarrollo del objeto misional de la entidad.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la actora en la E.S.E. demandada contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de los testimonios, interrogatorio de parte y los documentos arrimados al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de 22 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201618, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202119 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual sostenida entre la demandante y la Subred data del 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016 y del 1 de junio al 31 de diciembre de 2018, de donde se establece que tuvo una interrupción, pero la misma no afectó puesto que la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 8 de abril de 2019, por lo que a la actora le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con sus adiciones y prórrogas.
En cuanto al recurso de apelación de la entidad, no le asiste razón frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los 18 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur contratos suscritos, puesto que de las pruebas y declaraciones recaudadas se establece la inexistencia de distinción entre el personal de planta y los contratistas con labores de enfermería como la accionante, luego que cumplen iguales funciones, pagos y horarios de turnos, de donde emerge con contundencia la desestimación de la afirmación enrostrada por la demandada sobre la no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración).
En este punto, merece destacarse lo expresado por los testimonios ya referidos, comoquiera que relataron de manera amplia y detallada como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, lo cual permite evidenciar la concurrencia de los elementos que permiten estructurar una relación laboral, y ante todo patentizan que la labor de enfermera es subordinada y dependiente respecto del empleador, por ende, sujeta a órdenes al interior de la entidad.
En cuanto al recurso de la parte demandante, se estudiarán las prestaciones solicitadas para determinar si tiene derecho o están conforme a la decisión del a quo: *La sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria luego que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento. *Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la 24 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur finalización injustificada del contrato de trabajo, y en este asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. *Reintegro de valores correspondientes a aportes a pensión, salud, riesgos laborales, caja de compensación se niega por cuanto: «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»20 *La dotación: de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 198821, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes (Resaltado fuera del texto); sin embargo, de acuerdo a los contratos de prestación de servicio se observa que los honorarios cancelados fueron superiores a los 2 salarios mínimos, aunque cada contrato tuvo su valor y fue diferente, siempre superaron el tope de los smlmv, por lo que no tiene derecho a la reclamación. Para ilustración de lo anterior, se cita el siguiente cuadro: AÑO VALOR SMLMV DEVENGADO EN CADA CONTRATO NORMA 2018 781.242x2: $1.562.484 *1 al 30 de junio de 2018: $1.613.395 *1 al 31 de julio de 2018: $1.613.395 * 1 al 31 de agosto de 2018: $1.613.395 *1 septiembre 31 de diciembre de 2018: $6.453.580 Decreto 2269 de 2017 2016 $689.455 x2: $1.378.910 *14 al 31 de enero de 2016: 1.451.240 *1 al 15 de febrero de 2016, 16 de febrero al 31 de mayo de 2016: $6.588.035 *1 septiembre 31 de octubre de 2016: $ 3.320.00 Decreto 02552 de 2015 2015 $644.350 x2: 1.288.700 *2 al 16 de enero de 2015, 17 de enero al 31 de marzo: $ 4.500.000 *1 de abril al 31 de agosto de 2015: $7.774.500 *1 septiembre 31 de octubre de 2015: 3.109.800 *3 de noviembre al 31 de diciembre de 2015: $ 3.109.800 Decreto 02731 de 2014 2014 $616.000 x2: $1.232.00 *2 de enero al 28 de febrero de 2014: $ 3.000.000 *1de marzo al 30 de abril de 2014: $ 3.000.000 *2 de mayo al 30 de junio de 2014 $ 3.000.000 *1 al 31 de julio de 2014: $ 1.500.000 *1 al 31 de agosto de 2014: $ 1.500.000 *1al 30 septiembre 2014: $ 1.500.000 * 1 al 31 de octubre de 2014: $ 1.500.000 * 1 al 30 noviembre 2014: $ 1.500.000 Decreto 03068 de 2013 2013 $589.500 x 2: $1.179.000 *1 de enero al 28 de febrero de 2013: $ 2.728.000 *1 al 31 de marzo de 2013: 1.449.000 *1 de abril al 31 de mayo de 2013: Valor: 2.898.800 *4 al 30 de junio de 2013: $1.304.460 *2 de julio al 31 de agosto de 2013: 2.898.800 *2 al 30 de septiembre de 2013: 1.500.000 Decreto 02738 de 2012 20 Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 21 «los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.
Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora» Resaltado fuera del texto 25 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur AÑO VALOR SMLMV DEVENGADO EN CADA CONTRATO NORMA 2018 781.242x2: $1.562.484 *1 al 30 de junio de 2018: $1.613.395 *1 al 31 de julio de 2018: $1.613.395 * 1 al 31 de agosto de 2018: $1.613.395 *1 septiembre 31 de diciembre de 2018: $6.453.580 Decreto 2269 de 2017 2016 $689.455 x2: $1.378.910 *14 al 31 de enero de 2016: 1.451.240 *1 al 15 de febrero de 2016, 16 de febrero al 31 de mayo de 2016: $6.588.035 *1 septiembre 31 de octubre de 2016: $ 3.320.00 Decreto 02552 de 2015 *1 al 31 de octubre de 2013: 1.500.000 *1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013: $3.000.000 2012 $566.700 x 2: $1.133.400 *20 de junio al 31 de julio de 2012: $1.640.000 *1 al 31 de agosto de 2012: $1.200.000 *1 septiembre 31 de octubre de 2012: $2.400.000 *Prórroga 1 al 20 de noviembre, 21 al 31 de diciembre de 2012: $2.400.000 Decreto 04919 de 2011 Las razones esbozadas en precedencia son suficientes para desestimar la alzada propuesta por la demandante.
En la dirección propuesta, la Subsección debe modificar la sentencia apelada en cuanto a la liquidación de los emolumentos económicos pues estos deben tomar como referencia el salario del cargo de planta que realizaba las funciones de la demandante, que en este caso es el de auxiliar de enfermería y no el de los honorarios. Es decir, que en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la accionante durante el período comprendido entre el 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016 y del 1 de junio al 31 de diciembre de 2018 (salvo sus interrupciones), procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de la entidad vinculado laboralmente a dicha planta y que cumplan las mismas funciones que desempeñaba el demandante, liquidadas sobre el salario de estos.
Para este caso se tomará como referencia el cargo de auxiliar de enfermería. Siguiendo el discurso planteado, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, que en este caso es una auxiliar de enfermería. 26 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá oficiosamente el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial, lo que implica adicionar el fallo apelado.
Debe decirse que esta decisión no entraña un quebrantamiento de la no reformatio in pejus al haberse formulado la alzada por las dos partes, lo que a la luz del art. 328 del CGP habilita a esta Sala a adoptar la decisión. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - subsección E, que accedió las pretensiones de la demanda conforme a lo indicado en precedencia y se confirmará en lo demás la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia el 23 de junio de 2023 la cual quedará así: 27 Numero interno: 7292-2023 Demandante: María Visitación Rentería Lozano Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente del Sur “TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE – Hospital del Sur, pagar a la señora María Visitacion Rentería Lozano las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [auxiliar de enfermería], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en el periodo entre el 20 de junio de 2012 al 31 de octubre de 2016 y del 1 de junio al 31 de diciembre de 2018 (salvo sus interrupciones).
Ordénese al SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE – Hospital del Sur el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta, que en este caso sería el de auxiliar de enfermería.”
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 23 de junio de 2023.
TERCERO. – Aceptase la renuncia de la abogada Erika Johanna Mora Beltran, identificada con C.C. 53.052.774 de Bogotá y T.P. 251455 del C.S. de la J. como apoderada de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.., de acuerdo al memorial registrado en SAMAI en el índice 10.
CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)