Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Pensión gracia – vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Elena Herrera Arcila presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución PAP014110 del 21 de septiembre de 2010 y del auto ADP 0103203 del 20 de octubre de 2016, por medio de las cuales la Ugpp le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión reclamada desde el 29 de abril de 2013; ii) el pago de las mesadas causadas desde el estatus con los aumentos 1 En adelante Ugpp. 2 En lo sucesivo CPACA 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila anuales previstos en la Ley 71 de 1988 y de los intereses moratorios; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 ibidem y iv) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. María Elena Herrera Arcila trabajó como docente en el Colegio Privado Santa Rita del Peñón de Cali, a mediados de 1980, en marzo de ese año tuvo su único hijo, en virtud de ese embarazo el Colegio Santa Rita del Peñón no le renovó el contrato de trabajo. 3.2.
Debido a las complicaciones del embarazo tuvo que guardar reposo, en esa oportunidad la Secretaría de Educación del Valle del Cauca le indicó que su nombramiento estaba listo; sin embargo, al percatarse de su estado de salud, le fue otorgado el tiempo de las vacaciones escolares de diciembre para que se recuperara y posteriormente, pudiera tomar posesión del cargo. 3.3.
En diciembre de 1980 la docente fue ingresada a la Clínica de los Seguros Sociales de Cali, de manera simultánea, el 10 de diciembre de ese año, la Secretaría de Educación Departamental la nombró docente nacionalizada en la Escuela 4 San Juan Bosco de segunda categoría, con vigencia fiscal desde el 12 de febrero de 1981, cargo en el cual se posesionó una vez finalizó la situación administrativa de la licencia por maternidad, esto es el 11 de marzo de 1981. 3.4.
El 11 de noviembre de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue negada por Cajanal, mediante la Resolución PAP 014110 del 21 de septiembre de 2010, por cuanto para el 31 de diciembre de 1980 no contaba con vinculación alguna como docente. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución PAP 036964 del 28 de enero de 2011. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 58 de la Constitución Política, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 y el Decreto 2277 de 1979. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso que los actos demandados infringieron de manera directa las normas de rango constitucional y legal, al incurrir en falsa motivación, toda vez que la UGPP desconoció que durante el tiempo en el cual la docente debió posesionarse se encontraba amparada por los postulados constitucionales que le permitieron de manera excepcional, posesionarse en etapa posterior, aún con sus derechos prestacionales, como fue el caso de la pensión 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila gracia. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda3, por cuanto la demandante no cumplió con los requisitos exigidos por la normativa para el reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que prestó su servicio como docente desde el 11 de marzo de 1981 y, aunque su nombramiento se haya efectuado en 1980, su vinculación se legalizó en el momento en el cual tomó posesión del cargo y es a partir de ese momento en el que resulta acreedora de sus derechos como profesora. 7.
Propuso como excepciones la falta de requisitos pensionales o inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia del 2 de marzo de 20234, negó las pretensiones de la demanda. 9. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: 9.1.
María Elena Herrera Arcila fue nombrada por el gobernador del Valle del Cauca y el secretario de educación departamental, mediante el Decreto 1881 del 10 de diciembre de 1980 como docente de la Escuela No. 4 San Juan Bosco, 2 categoría; cargo del cual tomó el 11 de marzo de 1981, fechas que no fueron controvertidas por las partes. Por consiguiente, los derechos y las obligaciones como empleada pública empezaron a surtir efectos desde el momento de la posesión, cuando la educación pasó a estar a cargo de la nación, en ese sentido la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, lo cual no implica violación alguna de los derechos fundamentales. 9.2.
En cuanto a la afirmación de no poder posesionarse como docente oficial debido al embarazo y la licencia de maternidad, no tiene sustento legal, comoquiera que en el expediente fue acreditado que el nacimiento de su hijo tuvo ocasión el 24 de mayo de 1980, sin que se hayan aportado elementos que permitan probar las razones por las cuales la docente no tomó posesión el 10 de diciembre o en alguna fecha previa a la del 11 de marzo de 1981. 3 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 4 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 9.3.
Además, si medió o no fuerza mayor o un caso fortuito que le impidió a la demandante posesionarse en el año 1980, como lo afirma en la demanda, no es posible tener como fecha de vinculación al servicio docente la del nombramiento, puesto que este es un acto condición sujeto a la verificación de supuestos legales que permitan su formalización y completar la investidura de servidor, de manera que el acto de designación no crea o modifica la situación jurídica de un particular sino hasta el momento de la posesión. Asimismo, tampoco obró reconocimiento alguno por concepto de incapacidad o licencia de maternidad, ni mucho menos derechos salariales o prestacionales como docente oficial nacionalizado, en virtud de ese nombramiento. 1.4.
El recurso de apelación 10. María Elena Herrera Arcila solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el tribunal pasó por alto que con los documentos allegados con la demanda se acreditó el nombramiento antes del 31 de diciembre de 1980, el nacimiento de su hijo, la licencia de maternidad y el acta de posesión 0484 del 11 de marzo de 1981, sin que hubiera sido posible contar con la historia clínica que diera cuenta de los quebrantos de salud antes del nombramiento. 11.
Si bien fue solicitada como prueba documental la historia clínica con el fin de demostrar que las complicaciones médicas padecidas y la licencia de maternidad impidieron suscribir el acta de posesión en 1980, por cuanto el ISS ya se encontraba liquidado, así como la Fiduagraria SA., lo cierto es que el material probatorio obrante en el expediente es posible tener certeza de tales hechos, además la demandada no allegó información que los controvirtiera. 12.
Finalmente, indicó que la entidad es responsable de la custodia de la historia clínica, por lo que es quien debe asumir la carga de perderla, no la docente, de manera que en aplicación de una excepción constitucional debe ampararse el derecho a la pensión gracia5. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 13. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.
El Ministerio Público 5 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 14. La procuradora delegada no emitió concepto, en esta oportunidad. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico 15. Se circunscribe a establecer ¿si María Elena Herrera Arcila acreditó la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980?, y de ser así ¿si resulta acreedora del reconocimiento pensional solicitado den virtud del régimen prestacional previsto en la Ley 114 de 1913 y demás normas que la regulan? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. La pensión gracia 16. La Ley 114 de 19136 creó la pensión gracia, como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicios en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta. 17.
En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación7 señaló que «el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación». 18.
Posteriormente, las Leyes 116 de 19288 y 37 de 19339, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. 6 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 8 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 9 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 19.
Al respecto, en sentencia del 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, fijó algunos lineamientos relevantes sobre la pensión, así10: «El numeral 3º. Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe ‹Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional›.
(En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.
Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales». 20. Sin embargo, con el proceso de nacionalización de la educación que instituyó la Ley 43 de 197511 y en línea de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 198912, en la referida providencia de unificación se afirmó que la pensión gracia, debe reconocerse a los docentes nacionalizados, con el fin de «colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980». 21.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 200013 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980», en el entendido que, comoquiera que constituyen derechos adquiridos que no podían ser desconocidos por el legislador, las situaciones jurídicas concretadas antes de la entrada en vigencia de la normativa demandada quedarían a salvo, es decir que tiene derecho a que se le reconozca la pensión gracia aquel docente que haya tenido una vinculación en una plaza nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumpla con las exigencias de la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, sin importar el momento en que logre colmar los requisitos de edad y tiempo de servicio. 22.
Puntualmente, en cuanto a las vinculaciones nacionales y la imposibilidad de computar los tiempos laborados en tal virtud para la pensión gracia, es pertinente mencionar que la jurisprudencia de la Sala14 ha explicado lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicado No. S-699. 11 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C489 del 4 de mayo de 2000.- 14 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, exp. 2114-2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila «Sobre los tiempos nacionales.
(…) La ley 114 de 1913 que creo (sic) la pensión de los docentes, estableció una serie de requisitos para acceder a la misma, entre los cuales dispuso en el numeral 3º del artículo 4º, que el docente debe demostrar que ni recibe ni ha recibido pensión o recompensa nacional. Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (…) 3.
Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.” (Resalta la Sala) El artículo 1º de la Ley 91 de 198915 clasificó a los docentes para efectos de las prestaciones económicas, como territoriales, nacionales y nacionalizados.
Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» […] Queda claro entonces, que no se ha establecido como requisito para acceder a la pensión gracia, que el docente deba estar vinculado el día 31 de diciembre de 1980, es decir, solo es necesario que haya prestado sus servicios como docente antes del año 1981 en instituciones territoriales o nacionalizadas, sin que se puedan computar tiempos de servicio de carácter nacional, pues la finalidad principal de la pensión gracia, es reconocer a aquellos docentes un beneficio económico para equilibrar los ingresos percibidos entre éstos y los docentes nacionales, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago por la prestación de los servicios al magisterio» (negrillas fuera de texto original). 23.
Aunado a lo anterior, para determinar la plaza docente que permite obtener el beneficio pensional en comento, en este punto, se recuerdan las reglas que fijó esta Corporación en sentencia de unificación del 21 de junio de 201816, así: «(i) los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales; 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 16 Radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila (ii) la calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo;
(iii) en consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas de la respectiva localidad, o de las - situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los endógenas exógenas fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones; y (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial». 24.
En la misma línea, esta Sección en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202217, explicó lo siguiente: «[…] la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha encaminado a afirmar que la condición para el reconocimiento de la pensión gracia «es que la vinculación del docente territorial sea anterior al 31 de diciembre de 1980, contando tiempos posteriores siempre y cuando se demuestren como nacionalizados o territoriales».18 […] conforme a lo indicado en la Sentencia C-506 de 2006, en consonancia con los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, se concluye que esta disposición buscó proteger las reivindicaciones laborales alcanzadas por los educadores hasta ese momento, dentro de las que se encontraba la pensión gracia de jubilación; por ende, el único límite temporal que se impuso consistió en que los docentes territoriales y nacionalizados demostraran haber ingresado al magisterio con antelación al 31 de diciembre de 1980, pues a ellos se les debería seguir respetando el régimen pensional que los cobijaba, en otras palabras, se protegieron tanto los derechos adquiridos como las expectativas de completar los requisitos para obtener el derecho pensional, pues las normas seguirían proyectando sus efectos en el tiempo para los servidores vinculados en la forma indicada. […] 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03- 15-000-2019-02219-01 (AC). 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila v) La Sentencia C-506 de 2006, antes estudiada, aclara el entendimiento frente al límite temporal fijado por la Ley 91 de 1989, el cual consiste en garantizar el acceso a la pensión gracia de aquellos docentes que se vieron inmersos en el proceso de nacionalización de la educación, es decir, ingresaron con antelación al 31 de diciembre de 1980 y, por lo tanto, no podían ver truncada la posibilidad de completar los requisitos previstos para obtener dicho beneficio por tratarse de una conquista laboral respecto de la cual tenían aspiraciones legítimas. vi) Mediante la Sentencia SU-014 de 2020, la Corte Constitucional explicó que el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».
A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». 25. En suma, para acceder a la pensión gracia, los docentes deben acreditar: (i) una experiencia docente antes del 31 de diciembre de 1980 en una institución educativa territorial o nacionalizada, (ii) completar 20 años de servicios en una plaza territorial o nacionalizada y (iii) tener buena conducta durante su desempeño como docente.
No se puede exigir haber completado los requisitos ni encontrarse vinculado en la fecha señalada, teniendo en cuenta que pueden ser computados los tiempos laborados con posterioridad; y no se requiere que el tiempo de servicio sea continuo. 2.2.2. Liquidación de la pensión gracia 26. En lo que refiere a la liquidación de dicha prestación el artículo 2 ibidem determinó: «Artículo 2.
La cuantía de la pensión [gracia] será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos». 27. Para la liquidación de las pensiones que gozaban los servidores públicos el artículo 4 de la Ley 4ª de 196619, reglamentado por el Decreto 1743 de 196620 estableció: «A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento 19 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». 20 «Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público». 28.
Posteriormente, mediante la Ley 33 de 198521, el gobierno nacional conservó el 75% como base para la liquidación del reconocimiento pensional y determinó los requisitos de tiempo de servicio y edad; sin embargo, exceptuó a los empleados que por ley se encuentren acogidos por un régimen pensional especial, en los siguientes términos: «Artículo 1°.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)».
(subrayado fuera del texto) 29. De lo anterior, se colige que, comoquiera que la Ley 33 de 1985 excluyó la pensión gracia (régimen especial), la norma aplicable para la liquidación de esta prestación es la prevista en la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de esa anualidad, es decir, que debe tomarse como base el promedio de los salarios devengados por el docente en el último año de servicios. 30.
Ahora bien, dado el carácter especial que reviste la pensión gracia, los recursos con los que se paga y el origen de la prestación social, la liquidación no corresponde al «último año de servicios del retiro definitivo del servicio público docente» previsto en la Ley 4ª de 1966, y su decreto reglamentario, pues a diferencia de la pensión ordinaria, esta prestación no requiere aportes, toda vez que es reconocida como contraprestación a los esfuerzos, capacidad y dedicación al servicio de la actividad educativa. 31.
Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado22 señaló: «(…) la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su 21 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de julio de 2012, radicado 25000-23-25- 000-2007-01316-01 (1348-11) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro».
(Resalta la Sala) 32. Así las cosas, la Sala reitera que, por tratarse de un régimen excepcional, para la liquidación de la pensión gracia el interregno corresponde al año anterior a la consolidación del derecho23, es decir que se debe liquidar la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 33. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 33.1. María Elena Herrera Arcila nació el 28 de febrero de 195824. 33.2. Su hijo Víctor Andrés Martínez Herrera nació el 24 de diciembre de 198025. 33.3. A través del Decreto 1881 del 10 de diciembre de 1980, el gobernador y el secretario de educación del Valle del Cauca nombraron a «María Elena Herrera de Martínez» como directora de la Escuela No.4 San Juan Bosco de Pradera (Valle del Cauca), 2a categoría26. 33.4.
Según la copia del acta de posesión 0484, el 11 de marzo de 1981 María Elena Herrera Arcila se posesionó del cargo «Seccional en la Escuela No. 1 Antonio Ricaurte Mucpio de Pradera 3a categoría» nombrada por la «Resolución Número 005 del 11 de febrero de 1981 en propiedad» «OBSERVACIONES: Rige a partir del 12 de febrero del 81. Renuncia a prestaciones por exofonia ojo izquierdo»27. 23 En línea con lo expuesto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 27 de febrero de 2013, radicado 11001-03-25-000-2016-00455-00 (2067-2016), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 17 de junio de 2022, radicado 11001-03-25-000-2016-00495-00 (2255-2016), M.P. William Hernández Gómez; del 3 de noviembre de 2022, radicado 11001-03-25-000-2017-00833-00.
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; del 25 de noviembre de 2021, radicado 47001-23-33-000-2016- 00307-01 (4287-17). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; del 26 de junio de 2008, radicado 08001-23- 31-000-2005-03171-01 (0183-2007) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; del 6 de septiembre de 2001, radicado 25000-23-25-000-1998-00363-01 (0185-01). M.P. Ana Margarita Olaya Forero, y del 11 de octubre de 1994, radicado 7639.
M.P. Carlos Arturo Orjuela Gongora. 24 Según las copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía visible en el índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 25 Según la copia del registro civil de nacimiento visible en el índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 26 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 27 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 33.5.
El 11 de septiembre de 2008, el profesional universitario de la Secretaría de Educación Departamental certificó que María Elena Herrera Arcila prestó su servicio como docente nacionalizada, en el nivel de básica primaria y hasta la última fecha estuvo en la Gran Colombia Cali, durante 1 año, 3 meses y 19 días, en los siguientes términos28: Novedad A. Administrativo Fecha fiscal Fecha posesión Hasta Duración Posesión por nombramiento/ Escuela San Juan Bosco Pradera/ Docente Decreto 1881 del 10/12/1980 17/02/1981 11/03/1981 12/03/1981 1 mes 1 día Traslado/ Santo Domingo «Savio» / Docente Decreto 520 del 05/03/1981 13//03/1981 13/03/1981 10/05/1981 1 mes 28 días Traslado/ Gran Colombia Cali Decreto 724 del 30/03/1981 11/05/1981 11/05/1981 30/05/1982 1 año 20 días Retiro 19/01/1983 30/05/1982 30/05/1982 33.6.
El 21 de septiembre de 2010, mediante la Resolución PAP 014110, Cajanal, le negó el reconocimiento de la pensión gracia al encontrar que prestó su servicio como docente desde el 11 de marzo de 1981 hasta el 30 de mayo de 1982 y desde el 25 de junio de 1992 hasta el 3 de marzo de 2008, es decir no acreditó vinculación alguna antes del 31 de diciembre de 1980.
Decisión confirmada a través de la Resolución PAP 036964 del 28 de enero de 201129. 33.7. El 31 de mayo de 2016, la Procuraduría General de la Nación certificó que la demandante no registra sanciones ni inhabilidades vigentes30. 33.8. El 17 de abril de 2017 la directora de talento humano de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) certificó que María Elena Herrera Arcila prestó su servicio como docente en propiedad del plantel Remigio Antonio Cañarte desde el 3 de mayo de 1982 hasta la fecha de la certificación31. 28 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_20001233300320170062(.zip) NroActua 2. 29 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 30 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_20001233300320170062(.zip) NroActua 2. 31 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 33.9.
El 21 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación de Pereira certificó en el formato único para la expedición de la historia laboral que prestó su servicio como docente nacionalizado del nivel de primaria de la siguiente forma32: Novedad Tipo de A.A. Desde Entidad de previsión Nombramiento/ Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán Pereira (Risaralda) Decreto 436 03-05-1982 03-05-1982 Fondo Prestacional del Magisterio Ascenso/ Jesús de la buena esperanza Pereira (Risaralda) Resolución 4479 02-08-2010 02-08-2010 Fondo Prestacional del Magisterio Tiempo total 19 años 4 meses 35 días 33.10. 3 de noviembre de 2017, la Secretaría de Educación del Valle del Cauca certificó en el formato único para la expedición de la historia laboral que prestó su servicio como docente nacionalizado, de la siguiente forma33: Novedad Tipo de A.A. Desde Entidad de previsión Nombramiento/ Cali (Valle del Cauca) Decreto 1881 12-10-1980 11-03-1982 Fondo Prestacional del Magisterio Retiro Resolución 00 19/01/1983 30/05/1982 Tiempo total 20 días 2 meses 2.4.
Análisis sustancial 34. El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda al encontrar que la docente no estuvo vinculada antes del 31 de diciembre de 1980; sin embargo, la demandante en el recurso de apelación consideró que el nombramiento realizado mediante el Decreto 1881 del 10 de diciembre de 1980 debió ser tenido en cuenta, por cuanto solo pudo tomar posesión del cargo hasta el 11 de marzo de 1981, debido a los quebrantos de salud padecidos durante el 32 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 33 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación denominada 0C82EF58F35AE24A 1DA9CC093D1BC047 B5DCCC1DEAF104AF 96B6CC99672CB2F0. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila embarazo de alto riesgo y la posterior licencia de maternidad, sin que le fuera posible allegar al expediente la historia clínica, toda vez que la entidad la perdió. 35.
Al respecto, la Sala advierte que si bien a través del Decreto 1881 del 10 de diciembre de 1980, el gobernador y el secretario de educación del Valle del Cauca nombraron a «María Elena Herrera de Martínez» como directora de la Escuela 4 San Juan Bosco de Pradera (Valle del Cauca), 2a categoría, lo cierto es que según el acta 0484 del 11 de marzo de 1981, la docente tomó posesión del cargo «Seccional en la Escuela No. 1 Antonio Ricaurte Mucpio de Pradera 3a categoría» con ocasión del nombramiento realizado mediante la «Resolución Número 005 del 11 de febrero de 1981 en propiedad», es decir que en el plenario no obra el acta de posesión correspondiente al nombramiento realizado mediante el Decreto 1881 del 10 de diciembre de 1980, comoquiera que el acta 0484 se refiere al realizado a través de la Resolución 005 del 11 de febrero de 1981.
Asimismo, los mencionados documentos permiten evidenciar que se trató de nombramientos diferentes, puesto que fueron efectuados en diferentes plazas, mientras el primero se efectuó en la Escuela 4 San Juan Bosco de Pradera, la demandante se posesionó como docente en «la Escuela No. 1 Antonio Ricaurte Mucpio de Pradera». 36. En consecuencia, al no obrar el acta de posesión correspondiente al nombramiento mencionado en el Decreto 1881 de 1980 ni certificación alguna que dé cuenta de la vinculación previa al 31 de diciembre de 1980, esta subsección encuentra que no es necesario abordar el argumento expuesto por la demandante en el recurso de apelación, en relación con las razones que le impidieron posesionarse en el cargo en el que fue designada por este acto administrativo, puesto que, dicho nombramiento nunca se materializó y lo cierto es que, como ella lo acepta, no prestó sus servicio como educadora antes del 31 de diciembre de 1980, requisito sin el cual no es posible efectuar el reconocimiento pretendido. 37.
En línea con lo expuesto, aunque obrara prueba de las complicaciones médicas sufridas durante el embarazo y la licencia de maternidad, ejercida en la etapa posterior, lo cierto es que ello se remite a lo argumentado respecto del nombramiento realizado mediante la Resolución 005 del 11 de febrero de 1981 en propiedad, no al Decreto 1881 de 1980 el cual corresponde al único documento referente al cumplimiento del requisito de la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980. 38.
Así las cosas, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Risaralda, María Elena Herrera Arcila no acreditó los requisitos para el reconocimiento de la prestación pretendida, por cuanto no fue vinculada como docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980, por tal motivo se confirmará la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila 2.6 Costas 39.
La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34. 42.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que María Elena Herrera Arcila no acreditó la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980, de manera que no resultó beneficiaria de la pensión gracia. 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00668-01 (2933-2023) Demandante: María Elena Herrera Arcila En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Risaralda que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Elena Herrera Arcila, según las razones expuestas en la presente providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. (Vmtl)