CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandadas: María Nella Pino Quejada y Yulisa Palacios Rodríguez1 Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Concepto vacaciones debe estar excluido del ingreso base de liquidación pensional. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión que interpuso la UGPP contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante la Resolución 9277 de 28 de agosto de 1995, la UGPP reconoció una pensión de jubilación al señor Ventura Mena Palacios en cuantía de $87,909 efectiva a partir del 1.° de enero de 1994, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Que la Resolución 20996 del 4 de mayo de 2006, negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la prestación de acuerdo con las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y 445 de 1998 y el Decreto 2108 de 1992 y con la Resolución 4828 de 1997 se ordenó el descuento del 50% de la pensión por concepto de indemnización e intereses de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2147 de 1992.
Que tras el fallecimiento del señor Mena Palacios el 30 de marzo de 2006, a través de la Resolución 43263 del 25 de agosto de 2006, se reconoció la pensión de sobrevivientes (sic) a favor de la señora María Nella Pino Quejada, en calidad de cónyuge, efectiva a partir del 1.° de abril de 2006 en cuantía del 50% ($422.754,58) y el 50% restante a favor de la hija menor Yulisa Palacios Rodríguez y el hijo mayor Eulicer Palacios Pino hasta el 30 de diciembre de 2006, siempre y cuando acreditara incapacidad de laborar en razón a estudios.
Que con la Resolución RDP 25789 del 6 de junio de 2013, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia respecto de la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que pretendía la reliquidación de la pensión del señor Ventura con el 1 En calidad de beneficiarias de la prestación periódica del fallecido Ventura Palacios Mena.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue confirmada por la Resolución RDP 36973 del 13 de agosto de 2013, al desatar la reposición contra el acto inicial.
Que con la Resolución RDP 46113 del 3 de octubre de 2013, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación post mortem (sic) del señor Ventura Palacios presentada por la señora María Nella Pino, la cual fue confirmada con la Resolución RDP 52059 del 12 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de apelación contra el primer acto.
Que la señora María Nella Pino Quejada, cónyuge supérstite del señor Ventura Mena Palacio y beneficiaria de su pensión, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP con el fin de solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 9277 del 28 de agosto de 19952; 4828 de 1997, 43263 del 25 de agosto de 20063 y la nulidad total de los actos antes relacionados que denegaron la reliquidación de la prestación post mortem de vejez (sic) con la totalidad de los factores salariales devengados por el causante en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro.
Como consecuencia solicitó condenar a: i) reliquidar la pensión post mortem (sic) del señor Ventura Palacios incluyendo todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicios, ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales generadas a partir del nuevo valor de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que se llegare a reconocer, iii) cancelar los intereses de mora, de conformidad con el artículo 192 del CPACA y las costas del proceso.
Que el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, el 14 de septiembre de 2017, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones y ordenó a la UGPP reliquidar la prestación de la señora Nella Pino Quejada, en el porcentaje que le corresponde, con el promedio de lo devengado por el causante en el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 1993, teniendo en cuenta como factores salariales no solo la asignación básica mensual, sino también las vacaciones y las primas de navidad, servicios y vacaciones con efectividad desde el 26 de febrero de 2010, por prescripción trienal; precisando que para las sumas de pago mensual se consideraría el valor total y para las de pago anual, la doceava parte correspondiente.
Para ello, tuvo en cuenta que la entidad demandada debió haber reconocido la pensión del señor Ventura Palacio tomando el 75% promedio mensual devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, según el certificado laboral expedido por la Caja Nacional de Previsión Social Seccional Chocó y como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.
La parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que a los beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1965 se les debía liquidar con el promedio del último año y los factores establecidos en la Ley 62 de 1965. Además, sostuvo que no era posible aplicar extensivamente la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, ya que dicha providencia no constituye una providencia de unificación conforme a lo establecido en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 2 Que reconoció la pensión de jubilación del señor Ventura Mena Palacio. 3 Con la cual se asigna el 50% de la pensión de sobreviviente a ella y el 50% restante a los hijos del causante.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 10 de agosto de 2018, decisión que quedó ejecutoriada el 17 de agosto de 2018. Que la UGPP, mediante la Resolución RDP 045655 del 29 de noviembre de 2018, dio cumplimiento a la sentencia, reliquidando la pensión post mortem (sic) en una cuantía de $104.582, a partir del 1.º de abril de 2006 y con efectos fiscales desde el 23 de febrero de 2010, por prescripción trienal.
Además, dispuso que el 50% de la pensión sería distribuido a favor de la menor Yulisa Palacios Rodríguez hasta el cumplimiento de los 18 años (5 de marzo de 2015) y, posteriormente, hasta el cumplimiento de los 25 años (5 de marzo de 2022), siempre y cuando acredite estar incapacitada laboralmente debido a sus estudios4 y el otro 50% fue asignado a la señora María Nella Pino Quejada.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 10 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó, confirmó la decisión de primera instancia al considerar que los actos demandados eran nulos porque en la liquidación de la mesada pensional, debían incluirse todos los factores salariales devengados por el señor Ventura Palacio en el último año de servicios.
Esta conclusión se fundamentó en las siguientes consideraciones: Que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha tenido criterios diversos sobre qué factores salariales deben incluirse en el cálculo de la pensión según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Mientras que en algunos casos se determinó que se deben considerar todos los factores salariales devengados, en otros se estableció que solo aquellos con aportes realizados o los explícitamente mencionados en la norma.
Ante esta falta de consenso, la Sala Plena de la Sección Segunda unificó el criterio en sentencia del 4 de agosto de 2010, donde señaló que la base para la liquidación de la pensión se encuentra constituida por todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Que el régimen pensional aplicable al causante es el estipulado por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que establece que la pensión se otorga a partir de los 55 años y con 20 años de servicios, puesto que el estatus lo adquirió el 28 de agosto de 1999, con más de 20 años de servicio.
En consecuencia, era procedente la reliquidación de la pensión de sobreviviente (sic) de la señora María Nela Pino Quejada, debido al fallecimiento del señor Ventura Mena Palacio, quien, durante el último año de servicios, percibió además de la asignación básica, las vacaciones y las primas de navidad, servicios y vacaciones. Finalmente, ante la no prosperidad del recurso condenó a la UGPP al pago de las costas en aplicación del artículo 188 del CPACA.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la 4 De acuerdo con la certificación aportada en el expediente ordinario emitida por el jefe de Registro y Control de la Universidad Tecnológica del Chocó, la señora Yulisa Palacios Rodríguez estaba matriculada para el año 2017 en el sexto semestre del programa de Trabajo Social.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicitó que se declare fundado el recurso y, en consecuencia: i) se infirme la sentencia del 10 de agosto de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó; ii) se declare que las señoras María Nella Pino Quejada y Yulisa Palacios Rodríguez, beneficiarias de la pensión de jubilación del causante Ventura Mena Palacios, no tienen derecho a que la pensión de sobrevivientes (sic) sea reliquidada incluyendo factores salariales adicionales como las vacaciones y las primas de navidad, servicios, y vacaciones; y por lo tanto, que la UGPP no está obligada a reconocer, liquidar y pagar la pensión post mortem (sic) con dichos factores; iii) se disponga la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales, retroactivos y otros conceptos ordenados en cumplimiento del fallo judicial.
El argumento presentado para recurrir la decisión es el siguiente: Que el fallador se desvió del tenor literal de las normas aplicables a la pensión de jubilación del fallecido, como son la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, en lo que respecta a los factores salariales que debían incluirse, dado que de forma errónea ordenó la inclusión de las vacaciones y las primas de navidad, servicios y vacaciones cuando estos conceptos no están enunciados en la legislación y no hay evidencia de que se hayan realizado aportes sobre ellos.
Que dicho reconocimiento conlleva a que la entidad se encuentre pagando una mesada pensional en exceso y a su vez se esté ocasionando un perjuicio grave al sistema pensional y al erario, ya que impuso a la Nación el pago de una pensión por valor de $104.582 que debe ser cubierta con recursos esenciales para la financiación del sistema general de seguridad social cuando la que en derecho le correspondía para la época del reconocimiento pensional (1995) ascendía a la suma de $98.700.
Contestación a la acción especial de revisión5 Las señoras María Nella Pino Quejada y Yulisa Palacios Rodríguez no contestaron la acción de revisión dentro del término previsto para el efecto. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no emitió pronunciamiento. CONSIDERACIONES La Subsección debe resolver si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si al reliquidarse la pensión de jubilación del señor Ventura Palacios Mena que fue sustituida a favor de las señoras María Nella Pino Quejada y Yulisa Palacios Rodríguez, incluyendo todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio, se reconoció una prestación en exceso a lo estipulado por la ley. 5 La parte demandada fue notificada del auto admisorio de la demanda mediante mensaje de datos del 11 de agosto de 2022 enviado a los correos electrónicos que aquellas aportaron en sede administrativa (índice 19 del sistema informático SAMAI).
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto.
Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 6 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003 reflejó la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10. En ese contexto, tanto el Gobierno Nacional como el Congreso de la República consideraron necesario establecer un mecanismo para revisar las pensiones otorgadas de manera irregular o por montos que no se ajusten a lo establecido por la ley, con el objetivo de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».
Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y garantizar la sostenibilidad económica del sistema pensional, permitiendo la revisión de prestaciones periódicas cuyo monto supere lo legalmente estipulado. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, debe tenerse en cuenta que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ventura Palacios Mena sustituida a favor de la señora María Nella Pino con la totalidad de los factores salariales devengados por el causante en el año inmediatamente anterior a su retiro.
Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción explican en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece la disparidad monetaria que existe entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse.
En este sentido, la entidad señala expresamente que el monto inicialmente reconocido a partir del 1.º de enero de 1994 fue de $98.700 y como consecuencia del fallo, este monto se incrementó de manera injustificada a $104.582 para ese mismo período. Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el análisis del asunto.
De ahí que se examinará si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. La UGPP expresa que el Tribunal debió limitarse a calcular la pensión utilizando únicamente los factores sobre los cuales se realizaron aportes y que están establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en lugar de incluir factores salariales adicionales como vacaciones y primas de navidad, servicios y vacaciones.
Del material probatorio obrante en el expediente se puede constatar que el señor Ventura Mena Palacios nació el 28 de agosto de 193811 y laboró en varias instituciones, entre ellas, en la Contraloría Departamental del Chocó desde el 1.° de junio de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1976; en el Instituto de Seguros Sociales de Chocó desde el 27 de abril de 197912 hasta el 30 de abril de 198113; en la Caja Nacional de Previsión Seccional del Chocó desde el 6 de mayo de 1981 hasta el 31 de diciembre de 199314; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar administrativo, código 5120, grado 07. 11 Según reposa en el certificado expedido por la Notaría única del Círculo de Quibdó el 27 de junio de 1994.
Folio 35, ibid. 12 Folio 51, ibid. 13 Folio 50, ibid. 14 Certificado de tiempo de servicios para pensión emitido por el jefe del grupo administrativo del 28 de junio de 1994. Folio 36, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 40 años y acumulaba más de 15 años de servicio.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 28 de agosto de 1995, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios, comprendido entre el 1.° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993, el señor Ventura Palacio Mena recibió, además de la asignación básica, auxilios de transporte y alimentación, vacaciones y primas de vacaciones, servicios y navidad15.
El Tribunal Administrativo del Chocó al desatar la apelación confirmó la decisión del juzgado de reliquidar la pensión de la hoy demandada, incluyendo los conceptos devengados en el último año de servicio por el causante, entre ellos, vacaciones y las doceavas partes de las primas de vacaciones, servicios y navidad. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la parte demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio, con excepción del concepto de vacaciones, que será analizado en una fase posterior.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. 15 Tal como se logra advertir de la certificación expedida por el pagador de la Caja Nacional de Previsión Social Seccional del Chocó. Fl. 46, ibid.
Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De acuerdo con las razones expuestas, esta Sala concluye que la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía debida, ya que el valor reconocido en la prestación aumentó de manera injustificada.
Aunque, conforme a la tesis jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, vigente al momento de expedirse el fallo objeto de revisión, el Tribunal debía considerar para el cálculo de la prestación todos los factores devengados a título de contraprestación por el servicio, tales como las primas de vacaciones, servicios y navidad, las vacaciones no debieron incluirse ya que no constituyen factor salarial para efectos prestacionales.
En este contexto, el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968 estableció que «[l]os empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosas».
Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978 dispuso que las entidades del orden nacional reconocerían y pagarían las vacaciones como una prestación social. Por su parte, la Ley 33 de 1985 estableció el régimen pensional para los empleados públicos, y la Ley 62 del mismo año precisó que la remuneración se constituye por factores salariales sin incluir las vacaciones.
Específicamente, se refirió a «[…] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». En este sentido, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Sección aclaró que las vacaciones son un descanso remunerado que no puede ser computado para efectos pensionales, así: «( ) No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales.
En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional ( )»16.
De igual manera, esta Corporación ha reiterado en diversos pronunciamientos que las vacaciones no son salario ni prestación: “Es preciso indicar, como lo señaló el tribunal acogiendo la jurisprudencia de esta corporación que no es posible incluir la indemnización de vacaciones, toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales.
En efecto, se ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación ( )”17. Precisado lo anterior, la Sala destaca que las vacaciones de acuerdo con lo dicho por esta Corporación constituyen un pago que corresponde al reconocimiento en tiempo libre y en dinero a los empleados que cumplan un año de servicios, pero no constituyen 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 17 Rad. 2009-0276-01.
Actor: Francisco Aristizábal. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 factor de salario que sirva de base para el cálculo de la pensión18. En resumen, se enfatiza que, según la jurisprudencia de esta Corporación, las vacaciones representan un pago por tiempo libre y en dinero a los empleados que completan un año de servicio, pero no constituyen un factor salarial que sirva de base para el cálculo de la pensión. Con base en lo expuesto, la Sala declarará fundada parcialmente la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP, al estar demostrado que la cuantía de la sustitución de la pensión de jubilación que hoy perciben en calidad de beneficiarias las señoras María Nella Pino Quejada y Yulisa Palacios Rodríguez excede lo debido de acuerdo con la ley, porque se incluyó en el ingreso base de liquidación el concepto de vacaciones.
Bajo ese entendido, la Sala infirmará parcialmente solo respecto del factor anotado el fallo de 10 de agosto de 2018 proferido el Tribunal Administrativo del Chocó; en su lugar, ordenará la reliquidación de la mesada excluyendo las vacaciones, como se indicará en la sentencia de reemplazo. Sentencia de reemplazo Resulta imperioso dejar sentado que el marco normativo y jurisprudencial delineado en las consideraciones previas aplica al análisis del caso particular.
Al respecto la Sala reitera lo afirmado en las consideraciones preliminares realizadas líneas atrás en el sentido de aclarar que el problema jurídico a resolver únicamente recae sobre si procede incluir todos los factores devengados durante el último año de servicio, incluyendo las vacaciones dentro del ingreso base de liquidación de la sustitución de la pensión de vejez del señor Ventura Palacio Mena.
La entidad demandada, al recurrir el fallo de primera instancia, centró su inconformidad en dos puntos. Primero, argumentó que, dado que el causante adquirió el estatus jurídico bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía reconocerse conforme a las condiciones establecidas por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin incluir factores salariales como la prima de navidad, servicio y vacaciones, que no están contemplados en dichas leyes ni en el Decreto 1158 de 1994.
Segundo, alegó que la reliquidación de la pensión basada en el último año de servicio es inapropiada, citando las providencias C-258 de 2013, Auto 229 de 2017, T-615 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, y argumentó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no puede aplicarse extensivamente porque no es una sentencia de unificación según el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.
Ahora, la Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C-258 de 2013 difiere del aplicable al del causante, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C., Veintiuno (21) De Enero De Dos Mil Dieciséis (2016), Actor: José Hernán Montoya Arboleda, Demandado: Contraloría General De Antioquia.
Radicado: 3979 de 2016. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el juzgado estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.
Teniendo en cuenta que la discusión planteada en el caso objeto de estudio, consiste en determinar si le asistía derecho a la actora a que se le reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, es posible concluir que el juzgado acertó al aplicar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, pues al ser el causante beneficiario de la Ley 33 de 1985 le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia. Bajo ese entendido, la afirmación del recurrente de que la decisión mencionada no constituye un precedente de obligatorio cumplimiento es incorrecta, por el contrario, en aplicación tanto de la Constitución Política como de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, es fuente de derecho, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias C-634 del 24 de agosto de 2011 y C-816 de 2011.
En este punto conviene precisar que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.
Por lo anterior, no le asistió razón al apelante cuando aseveró que, si bien el actor devengó otras prestaciones, no existía prueba de que sobre esos factores se hubiera realizado cotización al sistema de seguridad social y, por ello, no era posible incluirlo en el cálculo de la prestación pensional pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. En lo referente al concepto de vacaciones, se tiene que si bien es cierto que pagador de la Caja Nacional de Previsión Social Seccional del Chocó certificó que el señor Ventura Palacio Mena devengó en el último año de servicios tal concepto, se establece que no procede su inclusión en la liquidación de la pensión por cuanto este factor no ostenta el carácter de salarial.
En efecto, como se expuso en acápites precedentes, la jurisprudencia de esta Corporación19 ha establecido que el sueldo de vacaciones no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado del trabajador y por tanto no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 la demandada tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación no era procedente la inclusión de las vacaciones dada su naturaleza remuneratoria.
De ahí que la Sala modificará la decisión tomada por el a quo, mediante la cual determinó que se predicaba la nulidad de los actos reprochados y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandante realizar la nueva liquidación de la sustitución pensional del señor Ventura Palacio Mena sustituida, en el sentido que la señora María 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2006- 01235-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2008-00434-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Nella Pino Quejada no tiene derecho a que se incluya las vacaciones en la reliquidación de la pensión de la que es beneficiaria.
Por lo demás, se advierte que los otros factores que la sentencia ordenó incluir en la base de liquidación pensional estos son: las primas de navidad, servicios y vacaciones, se encuentra demostrado que el causante los devengó en el último año, según el reporte de salarios, por lo que sí era posible tenerlos en cuenta en la liquidación de la pensión, de acuerdo con la tesis vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De la devolución de dineros recibidos de buena fe En aplicación del numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, no procede ordenar la devolución de las sumas pagadas a la señora María Nella Pino Quejada, en cumplimiento de la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó incluir las vacaciones dentro de la reliquidación de la mesada pensional pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe; presunción que admite prueba en contrario, la cual brilla por su ausencia en el caso concreto.
Asimismo, no procede la solicitud de devolución de las mesadas percibidas por la señora Yulisa Palacios Rodríguez pues, aunque ella no participó en el proceso ordinario, el cumplimiento de la sentencia resultó en la reliquidación de la pensión a su favor, dado que se liquidó la pensión de jubilación sustituida en su totalidad. En ese sentido, la UGPP, mediante la Resolución RDP 000571 del 11 de enero de 2019, cumplió con la orden judicial al modificar la Resolución RDP 45655 del 29 de noviembre de 2018, que reconoció la sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite y la hija del señor Ventura Mena Palacios, ajustándola en su totalidad a un monto de $104,582 y distribuyendo el 50% para cada beneficiaria.
Condena en costas Dado que en este caso la acción especial de revisión prosperó parcialmente, no hay lugar a imponer condena en costas, en tanto el artículo 365 del Código General del Proceso dispuso tal consecuencia únicamente respecto de la parte vencida a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso y no respecto de la parte pasiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar FUNDADA PARCIALMENTE la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó del 14 de septiembre de 2017, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: INFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-25-000-2021-00640-00 (3200-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Nella Pino Quejada en contra de la UGPP que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido que debe excluirse el concepto de vacaciones de la reliquidación de la pensión post mortem de vejez del señor Ventura Mena Palacio».
Tercero: ABSTENERSE de condenar en costas según lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda de revisión. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente