66001233300020170062001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 25 de agosto de 2022. Radicación: 66001 -23-33-000-2017-00620-01 N° Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandados: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas - Risaralda Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 9 de octubre de 20212, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Carlos Arturo Vargas Molina con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No 1040 del 25 de abril de 20173 y No. 1547 del 5 de julio de 20174 que le negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la E.S.E. Hospital de Dosquebradas a partir del 1 de mayo de 2005 al 31 de marzo de 2016; al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como 1 El expediente ingresó al Despacho el 21 de r de 2022, según informe secretarial visible en samai índice 21. 2 Ver samai índice 2, (10373) folios 393 al 421. 3 Suscrito por el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas – Risaralda 4 Firmado por el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas – Risaralda.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 2 prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, sumas que pidió ser indexadas; la indemnización moratoria; a las diferencias de los aportes a la seguridad social; a la indemnización por despido injustificado; el reintegró a la planta de personal; y en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de marzo de 2016 para prestar sus servicios como médico general en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de intermediación de las empresa de servicios temporales Empacamos SA - Servitemporales, Consorcio Servi - Salud y Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS - Etemco SAS. 3.2.

Informa que desarrolló su funciones en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de manera ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horario, sometido a las órdenes de sus superiores y el reglamento interno de trabajo del centro hospitalario. 3.3. Manifiesta que las funciones fueron las inherentes a un médico, en turnos de ocho (8) horas, todos los días de la semana, incluyendo dominicales y festivos. 3.4.

Señala que el 11 de abril de 20175 presentó reclamación administrativa ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. la cual fue negada a través del oficio No. 1040 del 25 de abril de 20176, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación el 12 de mayo de 20177, desatado por medio del oficio No. 1547 del 5 de julio de 20178, confirmando en todas sus parte el acto recurrido. 5 Ver Samaí índice 2, (10373), folios 177 al 183. 6 Ver Samaí índice 2, (10373), folios 187 al 189. 7 Ver Samaí índice 2, (10373), folios 191 al 213. 8 Ver Samaí índice 2, (10373), folios 215 al 221.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 3 Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 8 a 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 23 del Decreto 3148 de 1968; 43 al 49 y 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969; 8 al 26, 28 al 33 y 46 del Decreto Ley 1045 de 1978;

Decreto 451 de 1984; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Ley 432 de 1998; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1453 de 1998; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; Ley 244 de 1995; Decreto 1252 de 2000; 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto 372 de 2006; 20 y 204 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 797 de 2003; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo; y 2, 3, 84, 85 y 206 del Código Contencioso Administrativo. 5.

Sostiene que, el actor tiene derechos a las prestaciones reclamadas, por haber prestado sus servicios personales a favor de la demandada – ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, bajo la continua subordinación y dependencia de la misma. 6. Indica que, la demandada trató de desconocer la relación laboral a través de la tercerización mediante la vinculación con empresas de servicios temporales, cuando en este caso se evidencian los tres elementos fundamentales para determinar en virtud del principio del contrato realidad una relación de trabajo como son prestación personal del servicio, subordinación y dependencia y remuneración o retribución de ese servicio. 7.

Manifiesta que al actor se le debió reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo de acuerdo con la constitución y la Ley. 8. Señala que en el plenario existe abundante material probatorio que dan cuenta que el actor fue vinculado como médico de consulta externa servicios que fueron prestados sin interrupción alguna y sin autonomía, obligado a cumplir con las directrices y el horario establecido por la ESE y no bajo su propia dirección sino que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la ESE y Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 4 ejecutadas por los funcionarios de planta, además de ser prestadas en sus instalaciones, probándose el elemento de subordinación y dependencia. 9.

Alega que con relación a ocultar la relación laboral a través de la intermediación de los servicios, el Consejo de Estado ha dispuesto: ” ( ) Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como el tercero, existe una relación de empleador empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres, trabajaba en el hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandadas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.

Así concluye la Sala que la Administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo para "disimular" el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyacía entre la actora y el Hospital Engativá II Nivel E.S.E, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante presto el servicio público de salud en el Hospital Engativá II Nivel E.S.E de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad ( )" Contestación de la demanda 10.

La demandada se opone a las pretensiones de la demanda y señala que, entre ella y el actor no existió relación laboral directa en atención a que los servicios fueron contratados a través de la figura de la tercerización de los mismos mediante empresas de servicios temporales, sin que se haya configurado ninguno de los elementos propios del contrato de trabajo ordinario. 11.

Indica que se reclaman derechos laborales del año 2009, con efectos prescriptivos de los mismos desde el 1 de enero 2013, por lo que resulta evidente que el termino de los derechos laborales se encuentra prescrito. Y por último, propone las excepciones de prescripción trienal, caducidad de la acción, y cobro de lo no debido. Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 5 La sentencia de primera instancia 12.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 13. Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que prestó sus servicios en una entidad pública a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado, asociaciones y empresas de servicios temporales? y ¿para que el contrato realidad sea declarado debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales de la relación laboral? ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? y ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación; por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho? 14.

Arrimó a tal conclusión, al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos comprendidos entre el 6 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013, el 16 de enero de 2014 al 11 de octubre de 2015 y el 20 de noviembre de 2015 al 31 de marzo de 2016 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio como médico general en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 15.

En lo que tiene que ver con la prescripción teniendo en consideración que la relación laboral entre las partes fue interrumpida el actor contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, la cual efectuó el 11 de abril de 2017 y encontró una interrupción significativa en el periodo comprendido entre el 1 de mayo al 5 de septiembre de 2012 por lo que observó que transcurrieron más de 3 años y de este modo declaró probada la Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 6 excepción de prescripción extintiva del derecho para los períodos anteriores al 6 de septiembre de 2012. 16.

Señaló que “atendiendo el reconocimiento de derechos prestacionales y las diferencias que surjan entre los cancelados a través de las diferentes cooperativas y empresas temporales, que implican variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, así como la imprescriptibilidad de los mismos en las condiciones expuestas, los que en el caso concreto se presumen fueron realizados en su momento por la parte demandante o por el tercero empleador, deberá la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas asumir dicha diferencia teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual entre el 1 de mayo de 2005 al 30 de diciembre de 2008, el 1 de enero al 30 de abril de 2012, el 6 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013, el 16 de enero de 2014 al 11 de octubre de 2015 y el 20 de noviembre de 2015 al 31 de marzo de 2016, la que se computará para efectos del reconocimiento pensional, una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez”. 17.

En lo referente a la indemnización por el no pago de los salarios y prestaciones sociales, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consideró que no resulta aplicable al sub lite, por lo que denegó tal pretensión. 18. Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”. 19.

En lo atinente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, denegó su reconocimiento atendiendo que conforme el precedente del Consejo de Estado9 el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, surge 9 Sentencias del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 7 sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 20.

En cuanto a la indemnización por despido injusto y reintegro del demandante, consideró que la declaración de la relación laboral no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a que pueda reconocerse alguno rubro por ser despedido o solicitar el reintegro, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal. 21.

Así entonces, en cuanto a las costas determinó que no había lugar a su condena de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado y los artículos 365 de C.G.P. y 188 del C.P.C.A., y declara: «1 Se declara probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 6 de septiembre de 2012, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.

Se declara no probada la tacha de sospecha de testigo formulada por la parte demandada, por lo considerado en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Se declara la nulidad de los oficios 1040 del 25 de abril de 2017 y 1547 del 5 de julio de 2017, expedidos por la E S E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, que negaron el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar a favor del señor Carlos Arturo Vargas Molina y por el período en el cual fue vinculado a través de las cooperativas de trabajo asociado y a las em presas de servicios temporales, las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral; es decir, entre el 6 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013, el 16 de enero de 2014 al 11 de octubre de 2015 y el 20 de noviembre de 2015 al 31 de marzo de 2016, atendiendo la prescripción trienal y dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 5.

Se condena a la E S E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan y que impliquen variación del ingreso base para cotización radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16).

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 8 de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto. 6. El tiempo laborado como trabajador en misión, se debe computar para efectos pensiónales. 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C P A C A, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del C P A C A. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9.

Se niega las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 11. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes, de conformidad con el artículo 114 del C G P. 12. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar y archívese el expediente. 13.

Por cumplir con los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Juan Pablo González Marín, como apoderado del demandado (folios 190 y 191 del cuaderno 1). 14. Se reconoce personería a la abogada Carolina Sepúlveda Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía 42.136.275, portadora de la tarjeta profesional 140.057 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la E SE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en los términos del poder conferido obrante a folio 192 del cuaderno 1, el cual se entiende terminado por presentación de poder que designa nuevo apoderado conforme al artículo 76 del Código General del Proceso. 15.

Se reconoce personería a la abogada Luisa Fernanda Correa Martínez, identificada con cédula de ciudadanía 1.088.023.974, portadora de la tarjeta profesional 339.254 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la ESE Hospital S anta Mónica de Dosquebradas en los términos del poder conferido obrante a folios 197 y siguientes del cuaderno 1.» Recurso de apelación 22.

La parte demandante, como apelante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revisada y se le reconozca el reajuste, diferencias salariales, la prima de servicios como factor salarial por principio de igualdad con otros empleados de planta de la ESE que ocupan el cargo de médico general, y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. Por Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 9 último indicó su inconformidad con la no condena en costas a la parte vencida, pues estimó que el actuar de la demandada no estuvo previsto de buena fe. 23.

La parte demandada, recurre la decisión del Tribunal, solicitó de revoquen los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7,8, se declaren probadas las excepciones propuestas y en consecuencia se denieguen la totalidad de las súplicas de la demanda. Manifestó su inconformidad con lo señalado por el a quo, al considerar que no se efectuó una debida valoración del acervo probatorio ya que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 norma aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial, se autorizó a las entidades públicas para que presten servicios de salud mediante contratos con otras entidades, en consecuencia, no puede haber lugar al reconocimiento pretendido por el actor, pues las actividades desempeñadas por él, no corresponden aquellas que son susceptibles de adelantarse a través de un contrato individual de trabajo, pues como se señaló, la normatividad aplicable permite la prestación de los servicios, a través de la Empresa de Servicio Temporal. 24.

También alegó, que el actor nunca estuvo vinculado mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajador oficial con la demandada, en razón a que ostentó una vinculación como trabajador en misión a través de cooperativas de trabajo asociados que eran quienes le cancelaban los emolumentos por la prestación del servicio, sin que al momento de terminación del contrato quedara pendiente obligación alguna a su favor.

Es por ello que no puede llegar a considerarse que la supuesta primacía de la realidad, suple la vinculación legal o reglamentaria y deja sin efectos las disposiciones legales que constituyen el fundamento para negar lo pretendido. 25. Argumenta que en el evento de considerarse que la demandada sea responsable del pago de algunas de las prestaciones reclamadas, debe tenerse en cuenta que el actor no logró demostrar con precisión la prestación del servicio, por lo que no es dable que se ordene el reconocimiento y pago alguno a su favor, pues en el plenario no existe prueba alguna que acredite la relación laboral, por lo que trae a colación sentencia del Consejo de Estado10 en la que frente a los medios de prueba válidos para demostrar la existencia de un vínculo laboral ha dispuesto que: “( ) Ahora bien, sobre la forma de demostrar los tiempos de 10 Consejo de Estado sentencia del 18 de julio de 2018, Rad: 2013-689.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 10 vinculación, esta Subsección debe advertir que los periodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado". 26.

Reitera que en el proceso se admitieron medios probatorios no válidos o idóneos que permitieron concluir que entre las partes existió una supuesta relación laboral regida por el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues solo militan algunos documentos que dan fe del pago de algunas compensaciones y/o salarios a favor del actor en algunos periodos por empresas diferentes a la E.S.E, no obstante lo anterior no quedó probado como equivocadamente se concluyó que el tiempo alegado por el accionante como laborado lo haya ejecutado directamente a favor y en beneficio de la E.S.E y menos aún que ese servicio deba entenderse o asimilarse a una prestación de servicio de un trabajador de planta de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 27. La parte demandada allegó sus alegatos y argumentó que el demandante nunca estuvo vinculado mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajador oficial a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en razón a que lo hizo mediante trabajador en misión, por lo que no se configuró relación laboral alguna y solicita se revoque la decisión de primera instancia. La parte demandante presentó su alegatos de conclusión, reiteró los argumentos de la alzada y solicitó el reajuste, diferencias salariales, a mi poderdante de las sumas estipuladas, incluyendo a la prima de servicios, prima de navidad como factor salarial, por principio de igualdad con otros empleados de planta de la ESE que ocupan el cargo de médico de consulta externa, y el pago de los intereses a las cesantías, como también el pago por la sanción de no consignación de cesantías que tenía derecho a título de restablecimiento del derecho.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional del Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 11 CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 28. De acuerdo a los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de lo aportado en el expediente y con ello establecer si se configuró una relación laboral subordinada entre el E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el actor – Carlos Arturo Vargas Molina, teniendo en cuenta que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo deviene o se origina en los contratos suscritos por el demandante con Cooperativas de Trabajo Asociado. 29.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada a las Cooperativas de Trabajo Asociado revisando en especial lo dispuesto en cuanto a la intermediación laboral se refiere y frente al contrato realidad; luego se procederá al análisis y estudio de las pruebas allegadas a fin de establecer si en este caso la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 30. Dispone la Ley 79 de 198811 y el Decreto 4588 de 200612, que las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 31.

El tema que fuera desarrollado por esta subsección, precisó13: 11 «Por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 12 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 13 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 12 “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»14.

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.” 32. Sin embargo, en esa ocasión la Sala determinó que no obstante, dicha figura asociativa “no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes”, de tal forma, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados. 33.

Además concluyó frente a la oportunidad probatoria para demostrar la realidad sobre las formas que “es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.” 34.

Oportuno resulta destacar que en previo análisis15 dentro del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, señaló la Ponente de esta sentencia en cuanto a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, que es legítima la intermediación laboral por parte de las Cooperativas: “Los enunciados normativos demandados (numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015) desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011- 00820-01(1486-15). Actor: LUIS HERNANDO HURTADO OROZCO. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. 14 Art. 70 Ley 79/88. 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, ACOSET. Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 13 referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley.” 35.

De otra parte, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento16: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 36.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación17 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 14 “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18”.(Subraya la Sala) 37.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 38.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo19, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: 18 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 19 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 15 “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 39.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 40. Además, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección20 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su 20 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 16 valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento21.” 41.

En consideración a lo expuesto, se examinará si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. Caso concreto 42. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes. 43.

Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 44.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección22 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para 21 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962. 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 17 asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 45.

Para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el demandante y las diferentes empresas de servicios temporales los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera: 45.1. Contratos suscrito entre la Carlos Arturo Vargas Molina y Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” 45.1.1.

Contrato de 201323 (se aporta primera página) Objeto: “PRESTAR SERVICIOS ASISTENCIALES COMO MEDICO GENERAL EN CUALQUIERA DE LAS DEPENDENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA, TENIENDO EN CUENTA QUE PARA ELLO DEBE PONER EN PRACTICA TODOS SUS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS, CON CALIDAD, PROFESIONALISMO Y ÉTICA PROFESIONAL. BASANDO SU PROCEDER EN EL RESPETO Y HUMANISMO QUE DEBE CARACTERIZAR DICHA PROFESIÓN. CUMPLIENDO A CABALIDAD CON LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EXISTENTES EN LA INSTITUCIÓN, SUBORDINÁNDOSE POR LA PERSONA QUE ESTE LIDERANDO EL PROCESO EN EL MOMENTO”.

Duración: desde 17/01/2013 Valor mensual: $3.302.582 45.1.2. Contrato de 201424 (se aporta primera página) Objeto: “DE ACUERDO AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES N. 26 de 2013. PRESTAR SERVICIOS ASISTENCIALES COMO MEDICO GENERAL EN CUALQUIERA DE LAS DEPENDENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA, TENIENDO EN CUENTA QUE PARA ELLO DEBE PONER EN PRACTICA TODOS SUS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS, CON CALIDAD, PROFESIONALISMO Y ÉTICA PROFESIONAL, BASANDO SU PROCEDER EN EL RESPETO Y HUMANISMO QUE DEBE CARACTERIZAR DICHA PROFESIÓN. CUMPLIENDO ACABALIDAD CON LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EXISTENTES EN LA INSTITUCIÓN, SUBORDINÁNDOSE POR LA PERSONA QUE ESTE LIDERANDO EL PROCESO EN EL MOMENTO”.

Duración: desde 16/01/2014 al 30/01/2014 Valor mensual: $3.414.870 OTRO SI No. 1 del 30/01/201425 (firmado por la representante legal SERVITEMPORALES) Duración: desde 16/01/2014 al 25/02/2014 OTRO SI No. 2 del 26/02/201426 (sin firma) Duración: desde 16/01/2014 al 30/06/2014 Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 23 Ver samaí índice 2, (10373), folio 117. 24 Ver samaí índice 2, (10373), folio 123. 25 Ver samaí índice 2, (10373), folio 146, 147. 26 Ver samaí índice 2, (10373), folio 129.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 18 OTRO SI No. 3 del 31/03/201427 (sin firma) 45.1.3. Contrato No. del 01/04/2014 (no se aporta) OTRO SÍ del 30/06/201428 (sin firma) Duración: 01/04/2014 al 25/10/2014 OTRO SÍ del 21/10/201429 (firmado) Duración: a partir del 21/10/2014 por el término que dure el contrato 025-2014.

OTRO SI del 31/12/201430 (firmada por una de las partes) Duración: Hasta el 30/04/2015 45.1.4. Contrato de 201431 (se aporta primera página) Objeto: “DE ACUERDO AL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE SERVICIOS DE PERSONAL PROFESIONAL MEDICO ASISTENCIALES N. 025-2014, FIRMADO ENTRE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA Y SERVITEMPORALES S.A. PRESTAR SERVICIOS ASISTENCIALES COMO MEDICO GENERAL EN CUALQUIERA DE LAS DEPENDENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA.

TENIENDO EN CUENTA QUE PARA E LLO DEBE PONER EN PRACTICA TODOS SUS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS, CON CALIDAD, PROFESIONALISMO Y ÉTICA PROFESIONAL, BASANDO SU PROCEDER EN EL RESPETO Y HUMANISMO QUE DEBE CARACTERIZAR DICHA PROFESIÓN. CUMPLIENDO ACABALIDAD CON LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EXISTENTES EN LA INSTITUCIÓN, SUBORDINÁNDOSE POR LA PERSONA QUE ESTE LIDERANDO EL PROCES O EN EL MOMENTO” Duración: 21/10/2014 al 30/11/2014 45.1.5.

Contrato de 201432 (se aporta primera página) Objeto: DE ACUERDO AL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE SERVICIOS DE PERSONAL PROFESIONAL MEDICO ASISTENCIALES N. 025-2014, FIRMADO ENTRE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA Y SERVITEMPORALES S.A. PRESTAR SERVICIOS ASISTENCIALES COMO MEDICO GENERAL EN CUALQUIERA DE LAS DEPENDENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA, TENIENDO EN CUENTA QUE PARA ELLO DEBE PONER EN PRACTICA TODOS SUS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS, CON CALIDAD, PROFESIONALISMO Y ÉTICA PROFESIONAL, BASANDO SU PROCEDER EN EL RESPETO Y HUMANISMO QUE DEBE CARACTERIZAR DICHA PROFESIÓN. CUMPLIENDO ACABALIDAD CON LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EXISTENTES EN LA INSTITUCIÓN, SUBORDINÁNDOSE POR LA PERSONA QUE ESTE LIDERANDO EL PROCESO EN EL MOMENTO Duración: desde 01/12/2014 al 30/12/2014 Valor: OTRO SI 30/11/201433 (firmado) Duración: 01/11/2014 al 12/01/2015 OTROSÍ del 12/01/201534 (firmado) Duración: 01/012/2014 al 30/06/2015. 27 Ver samaí índice 2, (10373), folio 130, 131. 28 Ver samaí índice 2, (10373), folios 118, 119. 29 Ver samaí índice 2, (10373), folios 133. 30 Ver samaí, índice 2, (10373), folio 134, 135. 31 Ver samí índice 2, (10373), folio 137. 32 Ver samaí, índice 2, (10373) folio 145 33 Ver samí índice 2, (10373) folios139 34 Ver samaí índice 2, (10373), folios 124, 125.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 19 Acta de terminación del contrato firmado 01/12/201435 (firmada) Fecha efectiva 11/10/2015. 45.1.6. Contrato de 201536 (se aporta primera página) Objeto: “DE ACUERDO AL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE SERVICIOS DE PERSONAL PROFESIONAL MEDICO ASISTENCIALES N. __________________________, FIRMADO ENTRE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA SERVITEMPORALES S.A. PRESTAR SUS SERVICIOS COMO MEDICO EN CUALQUIERA DE LAS DEPENDENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA, BASANDO SUS ACTIVIDADES EN LA CALIDAD, RESPETO, LA ÉTICA Y EL PROFESIONALISMO, TRATANDO A LOS DEMÁS CON EL SENTIDO HUMANÍSTICO QUE CARACTERIZA LA PROFESIÓN, DEMOSTRANDO EN SUS QUE HACERES LIDERAZGO AUTONOMÍA CUMPLIENDO ACABALIDAD CON LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EXISTENTES EN LA INSTITUCIÓN, SUBORDINÁNDOSE POR LA PERSONA QUE ESTE LIDERANDO EL PROCESO EN EL MOMENTO” Duración: desde 10/11/2015 Valor mensual: $2.561.153 46.

La gerente de ETEMCO S.A.S. mediante oficio del 28 de marzo de 201737, informó que: “… el señor(a) CARLOS ARTURO VARGAS MOLINA, …, fue vinculado (a) a la empresa CENTROS DE EMPLEO TEMPORALES DE COLOMBIA SAS “ETEMCO SAS”, … en la ESE Hospital Santa Mónica de Pereira, desde el seis (06) de septiembre de 2012 hasta el dieciséis (16) de enero de 2013, como Médico Cirujano (…)” 47.

COOMULTISERPRO CTA, en comunicación del 28 de marzo de 201738, certificó: “Que el Doctor CARLOS ARTURO VARGAS MOLINA,.., fue asociado activo de la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales “COOMULTISERPRO CTA”, prestaba sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica, realizando procesos y subprocesos de Médico y Cirujano; estuvo vinculado por medio de Acto cooperativo desde el primero de Abril de 2005 hasta el treinta de diciembre de 2008, ingresando nuevamente en enero de 2012 hasta abril de 2012”. 48.

El representante legal de la empresa SERVITEMPORALES S.A., en comunicación fechada 30 de noviembre de 201339, le informó al señor Carlos Arturo Vargas Molina, que: “De la manera más atenta nos permitimos comunicarle que su contrato de trabajo POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., vence el día 31 de diciembre de 2013 (…)” 49.

El representante legal de la empresa SERVITEMPORALES S.A., en oficio fechado 1 de enero de 201440, le informó al señor Carlos Arturo Vargas Molina, que: “De la manera más atenta nos permitimos comunicarle que su contrato de trabajo POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., vence el día 30 de enero de 2014 (…)” 50.

Cuadro de estadísticas de consultas por médico (Carlos Arturo Vargas Molina)41 del 01/05/2005 al 30/05/2013 en formato de ESE Hospital Santa Mónica. Y agenda42 médica (Carlos Arturo Vargas Molina – ESE Hospital Santa Mónica) del 23/05/2005, 26/05/2005, 27/05/2005, 31/05/2005, 01/06/2005, y 11/07/2005. 35 Ver samaí índice 2, (10373), folio 140, 141. 36 Ver samaí índice 2, (10373), folio 138, 143 y 149. 37 Ver Samaí índice 2, (10373), folio 113. 38 Ver samaí Índice 2, (10373), folio 115. 39 Ver samaí índice 2, (10373), folio 121 40 Ver samaí índice 2, (10373), folio 127 41 Ver samaí índice 2, (10373), folio 153. 42 Ver samí índice 2, (10373), folios 154 al 163.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 20 51. Formato para trámite paz y salvo ESE Hospital Santa Mónica del médico Carlos Arturo Vargas Molina, vigencia 04/02/2010 al 31/12/201043. 52. Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del demandante, periodo del informe enero 1967 a marzo 201744 de donde se extrae las cotizaciones realizadas por cooperativas o empresas de servicios temporales, así: Empresa cotizante Periodo cotizado Desde Hasta Cooperativa Multiactiva de Servicios 01/05/2005 31/01/2006 01/05/2006 28/02/2007 Seleccionamos de Colombia 01/02/2007 30/06/2007 Cooperativa Multiactiva de Servicios 01/07/2007 31/12/2007 Unión Temporal Servicios profesionales 01/01/2009 31/03/2009 01/05/2009 30/09/2009 01/11/2009 30/11/2009 UT Salud y Bienestar 01/01/2010 31/12/2010 Coomultiserpro CTA 01/03/2011 31/01/2012 01/03/2012 30/04/2012 Tempoccidente SAS 01/05/2012 30/09/2012 Centro de empleos Temporales 01/09/2012 31/01/2013 Servicios Temporales Empaquemos S.A. SERVITEMPORALES 01/01/2013 30/04/2014 53.

Reclamación de acreencias laborales del actor a la empresa Servicios temporales Empaquemos S.A., en Liquidación fechada julio de 201745, del periodo comprendido entre el 2 de enero de 2016. 54. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 28 de enero de 201946, el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Francisco Javier Salazar, Pio Eugenio Vélez, Diego Fernando Rivas y Sanery Toro Restrepo y el interrogatorio de parte del señor Carlos Arturo Vargas Molina, siendo recibidos los de los señores Diego Fernando Rivas, Pio Eugenio Vélez y Carlos Arturo Vargas Molina el 8 de abril de 2019 de acuerdo con el acta de audiencia de práctica de pruebas47, y los cuales relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio por parte del actor. 55.

De acuerdo con lo expuesto en el análisis normativo y jurisprudencial de esta sentencia, es de reiterar que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, 43 Ver samaí, índice 2, (10373) folio 173. 44 Ver samaí índice 2, (10373), folios 53 al 78. 45 Ver samí índice, (10373)2, folio 51. 46 Ver samai índice, (10373) 2, folios 321 al 328. 47 Ver samai índice, (10373) 2, folios 355 al 360.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 21 quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral”. 56.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo48 opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 57.

Entonces, el señor Carlos Arturo Vargas Molina, dice haber laborado para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de marzo de 2016, como médico general y manifiesta que bajo la subordinación de los directivos de la ESE - demandada y dentro de las instalaciones del mismo, desarrolló la actividad para la que fue contratado mediante contratos de prestación de servicios con Cooperativas de Trabajo Asociado que buscaron evadir la existencia de un vínculo laboral como empleado público. 58.

De tal forma, vienen al expediente varios contratos entre Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” y Carlos Arturo Vargas Molina referenciados en el numeral 45 anterior por medio de los cuales el primero contrató los servicios de médico general del actor, así: 48 “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

El demandante – señor Carlos Arturo Vargas Molina pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada (numeral 46.1.1.) con la empresa SERVITEMPORALES, con fecha de inicio 17 de enero de 2013, para prestar sus servicios como médico general en la ESE SANTA MONICA, sin aportar la totalidad del contrato (solo primera página), que no permite establecer la suscripción por las partes, así como la ejecución y fecha de finalización del mismo. 58.2.

El actor – señor Carlos Arturo Vargas Molina pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada (numeral 46.1.2.) con la empresa SERVITEMPORALES, para prestar sus servicios como médico general en la ESE SANTA MONICA, sin aportar la totalidad del contrato (solo primera página), que no permite establecer la suscripción por las partes, adicional aporta otrosí No.1 suscrito únicamente por el representante legal de la contratante y los otrosí No. 2 y 3 sin firma por las partes, circunstancias estas que no conllevan a determinar con certeza la prestación del servicio. 58.3.

El señor Carlos Arturo Vargas Molina, pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de los otrosí al contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada. (numeral 46.1.3), sin aportarse copia del contrato entre el actor y esta empresa de servicios temporales, solamente los otrosíes No. 1 sin firma, No. 2 firmado, y No. 3 firmado por una de las partes, lo que no permite establecer el objeto contratado, las obligaciones y duración del servicio prestado. 58.4.

El señor Carlos Arturo Vargas Molina pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada (numeral 46.1.4.) con la empresa SERVITEMPORALES, con fecha de inicio 21 de octubre de 2014, para prestar sus servicios como médico general en la ESE SANTA MONICA, sin aportar la totalidad del contrato (solo primera página), que no permite establecer la suscripción por las partes y el servicio prestado. 58.5.

El demandante – señor Carlos Arturo Vargas Molina pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada (numeral 46.1.5.) con la empresa SERVITEMPORALES, con fecha de inicio 1 de diciembre de 2014, para prestar sus servicios como médico general en la ESE SANTA MONICA, sin aportar la totalidad del contrato (solo primera página), que no permite establecer la suscripción por las partes, adicional aporta tres (3) otrosíes firmados que si bien establecen la duración del servicio, no las circunstancias de la prestación del mismo. 58.6.

El actor – señor Carlos Arturo Vargas Molina pretende demostrar la vinculación con la ESE Hospital Santa Mónica, a través de contrato de trabajo a término por el término que dure la realización de la obra o labor determinada (numeral 46.1.6.) con la empresa SERVITEMPORALES, con fecha de inicio 20 de noviembre de 2015, para prestar sus servicios como médico general en la ESE SANTA MONICA, sin aportar la totalidad del contrato (solo primera página), que no permite establecer con certeza la suscripción por las partes, así como la fecha de finalización del mismo. 59.

También pretende demostrar la relación laboral con al ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de las certificaciones expedidas por las empresas de servicios temporales ETEMCO S.A.S (numeral 46) y Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 23 COOMULTISERPRO CTA (numeral 47), sin aportar los contratos de estas con la demandada -ESE, y así como tampoco los de las primeras con el actor, que determinen las circunstancias de modo y lugar de la prestación del servicio.

Situación que también se predica con la empresa Servicios temporales Empaquemos S.A (numeral 53) caso en cual simplemente aporta reclamación de liquidación por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2016. 60. En todo caso, como se desplegó en el análisis normativo y jurisprudencial de esta providencia es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas.

Por tanto, al proceder al examen de los contratos entre las C.T.A y el ‘Hospital’ en contraste con las certificaciones transcritas en precedencia, se indicará que solo es posible determinar la (i) prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de (ii) remuneración. 61. Ahora bien, en cuanto a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador” 49, se observa en el proceso que no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y órdenes, circunstancias estas propias a dicho requisito50. 62.

De otra parte, tampoco se aportó información de cargo similar en la planta de la ESE – demandada, no se acreditó sus funciones, por lo que es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 63. Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por el actor se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de instrumentador quirúrgico de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00385-01(2007-19) 50 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001- 23-31-000-2011-00341-01 (2001-13).

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 24 demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención de la ESE Hospital solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 201651, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” 64.

En todo caso la totalidad del acervo probatorio solo consigue demostrar en ciertos casos que el actor ostentó vinculación con alguna de las Cooperativas de trabajo, más no es posible establecer ningún tipo de relación laboral entre la ESE Hospital y el actor, que es lo que se pretende probar, pues la documental no da cuenta de su existencia, y el plenario carece de tales medios probatorios que dieran certeza de manera precisa y diáfana de aplicación de reglamentos, poder disciplinario, llamados de atención y órdenes impartidas de manera unilateral por parte del personal directivo de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que permitiesen determinar que la labor desarrollada por el actor fuere de manera subordinada. 65.

De este modo, se tiene que el actor- Carlos Arturo Vargas Molina, no logró acreditar las condiciones para la existencia de la relación laboral (contrato realidad) que pretende, pues tal circunstancia no se observa ante la insuficiencia de la prueba documental que así lo demuestre, y en consideración que la prueba testimonial no resuelta suficiente para determinar de manera precisa las obligaciones del actor con la contratante y la demandada – ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pues simplemente se reseña su vinculación como 51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 25 médico y periodos de servicios, circunstancias estas que no permiten desvirtuar la realidad sobre las formas. 66.

De este modo no demostró que a través de su vinculación con las empresas de servicios temporales se desdibujaran las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia está, que conlleva a que no se encuentre probada la configuración de una relación laboral que soporte la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, y en consecuencia, la Sala revocará el fallo apelado y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda sin consideración adicional en cuanto al fondo del asunto atañe. Costas procesales. 67.

Ahora bien, respecto de las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su jurisprudencia52 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 68.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, se abstendrá de imponérselas el vencido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 52 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 66001 -23-33-000-2017-00620- 01 No. Interno: 1872-2021 Demandante: Carlos Arturo Vargas Molina Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 26 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda sala cuarta de decisión que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Arturo Vargas Molina contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

CUARTO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ En comisión de servicios Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.