Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia Demandados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Pensión de jubilación docente / Desconocimiento del precedente judicial Decisión: Confirmar la decisión del a quo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2025 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 1. Jairo García Valencia promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a la administración de justicia y seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 76001-33-33-004-2022- 00101-01. 2.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, con la finalidad de cuestionar la 1 Ver índice 2 de Samai.
Actuación denominada «1_DemandaWeb_Demanda_TUTELAJAIROGARCIA_co(.pdf) NroActua 2». 2 En adelante Fomag. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.2.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en sentencia del 1.° de febrero de 2014 negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó que efectuó los aportes parafiscales a pensión correspondientes a los periodos trabajados mediante contratos de prestación de servicios, por lo que la ausencia de dichas cotizaciones impidió que ese tiempo fuera reconocido para fines pensionales.
En contra de esta decisión presentó recurso de apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 30 de septiembre de 2024 confirmó la decisión del a quo al considerar que no se probó cotizaciones durante los contratos de prestación de servicios, por lo que esos periodos no son válidos para la pensión. Tampoco acreditó las 1.300 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 2.4.
La corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en: 2.4.1. Defecto sustantivo por cuanto se ignoró los efectos de la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, los cuales permitían la contratación sucesiva de docentes hasta su vinculación a la planta territorial.
En consecuencia, no resultaba admisible que se excluyera de responsabilidad a la entidad territorial o al Estado por la omisión en las cotizaciones pensionales. 2.4.2. Así mismo, de la sentencia SU-226 del 23 de mayo de 2019 en la que se estableció que la responsabilidad por la afiliación al sistema pensional recaía exclusivamente en el empleador, por lo que la omisión en este deber desestructura la relación triangular en materia de pensiones, impide la vinculación de la administradora correspondiente y bloquea el ejercicio de sus funciones, razón por la cual, la carga de dicha omisión correspondería únicamente al empleador incumplido; 2.4.3. en decisión sin motivación comoquiera que no explicó por qué se apartó de la Sentencia C-555 de 1994 ni de las unificadas del Consejo de Estado de 2015 y 2016, que reconocieron efectos pensionales a los contratos de prestación de servicios.
Tampoco analizó el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni los tratados internacionales sobre seguridad social; 2.4.4. en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado3 relacionado con el giro de los aportes a pensión ante la declaratoria de existencia de una relación laboral, donde la calidad de docente oficial permitió configurar el vínculo contractual, lo que activó los derechos y obligaciones derivados, dentro de los cuales se encuentra el pago de aportes omitidos. 3 Al respecto citó las sentencias de unificación del 22 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, expedientes 0775-2014 y 0088-15. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia 2.4.5.
Según la sentencia CESUJ2 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, los aportes pensionales derivados del contrato realidad son imprescriptibles y exigibles en cualquier momento. Incluso sin petición expresa, por lo que el juez debía pronunciarse sobre estas cotizaciones, en atención a la prevalecía de los derechos fundamentales a la seguridad social y a una vida digna; y 2.4.6. en violación directa de la Constitución Política al excluir el tiempo laborado como docente bajo OPS para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.1.1.
Pretensiones 3. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…] PRIMERA.- DECLARAR que el Tribunal Administrativo del Valle – Sala de Oralidad, al dictar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, correspondiente al proceso 76001-33-33- 004-2022-00101-01 que confirmo el fallo de primer grado emitido el 01 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, negando el reconocimiento de la pensión de jubilación que en derecho me corresponde con el argumento que no haber demostrado cotizaciones por el periodo laborado antes del 27 de junio de 2003 en las modalidades de contratos, ha violado directamente mis derechos fundamentales consagrados especialmente en los artículos 13, 25, 29, 53 y 48 de la Constitución Nacional, tales como a la igualdad frente a la aplicación de ley y la línea de jurisprudencia, el trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción de tutela.
SEGUNDA. - En consecuencia, declarar que la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle – Sala de Oralidad, correspondiente al proceso 76001-33-33-004-2022-00101-01 que confirmó el fallo de primer grado emitido el 01 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, carece de efectos legales.
TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que nuevamente realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar otra sentencia fundamentada en la normatividad, valorando en plenitud las pruebas aportadas y en la línea jurisprudencia vigente contenidas entre otras, en las sentencias C-555 de 1994, T- 502 de 2020 y T -182 de 2022 proferidas por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda.
CUARTA. - Las declaraciones y órdenes que la honorable Corporación Constitucional considere convenientes para el restablecimiento de los derechos afectados […]». (sic) 1.2. Informes rendidos en el proceso 4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, ya que la decisión enjuiciada fue proferida de conformidad con la normatividad y 4 Ver índice 10 de Samai.
Archivo denominado «10_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- CONTESTATUTELACE11(.pdf) NroActua 10». 4 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia jurisprudencia aplicables al caso, en concordancia con el material probatorio allegado al plenario. Así mismo, se evidenció que la verdadera inconformidad se limitó a no compartir lo decidido, con lo que se pretendió un nuevo fallo favorable a los intereses del demandante, lo cual es improcedente. 5.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cali5 si bien allegó copia del expediente digital, guardó silencio frente a la petición de amparo. 6. La Fiduprevisora S.A.6 solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva ya que actuó únicamente en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que carece de la facultad para expedir, modificar o revocar sentencias. 1.3.
Sentencia de primera instancia7 7. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 22 de mayo de 2025 amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del demandante y, en consecuencia, dejó sin efectos la decisión proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 7.1.
La decisión del tribunal demandado no era razonable, comoquiera que los servicios prestados antes de la Ley 812 de 2003 mediante órdenes de prestación debían contarse para la pensión. Así lo estableció la sentencia C-555 de 1994, que reconoció la primacía de la realidad laboral sobre las formalidades, especialmente en funciones docentes equiparables a las de planta, máxime cuando de las pruebas se podía establecer que inició labores docentes el 8 de enero de 2002 mediante contrato de prestación de servicios, antes de la entrada en vigor de le referida ley.
Por tanto, era incorrecto afirmar, que su vinculación comenzó el 28 de octubre de 2003 con el nombramiento en provisionalidad. 7.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que a quien le corresponde efectuar los aportes al sistema de pensiones es al empleador, por lo que procedía avalar esos tiempos indistintamente de si se efectuaron cotizaciones, pero con la garantía del ente previsional de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos. 5 Ver índice 11 de Samai.
Archivo denominado «15RECIBEPRUEBAS_Memorial_76001333300420220010(.zip) NroActua 11». 6 Ver índice 12 de Samai. Archivo denominado «19RECIBEMEMORIAL_1202505800126071_000(.pdf) NroActua 12». 7 Ver índice 15 de Samai. Archivo denominado «20Sentencia_1LML20250227900JAIRO(.pdf) NroActua 15». 5 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia 1.4.
El escrito de impugnación8 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se evidenció una actuación arbitraria de su parte, sino una interpretación jurídica diferente por parte del tutelante, lo cual no justifica por sí sola la procedencia del amparo constitucional, especialmente, cuando se aplicó un precedente vigente y válido de la Sección Segunda del Consejo de Estado según el cual los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios solo pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales si se acredita la realización de las respectivas cotizaciones, sin que existiera una sentencia de unificación sobre el asunto. 8.1.
La decisión de amparo se fundamentó en jurisprudencia con supuestos fácticos diferentes, comoquiera que este tribunal analizó el reconocimiento pensional con base en la Ley 33 de 1985, donde para completar los 20 años de servicio, Jairo García Valencia solicitó incluir los tiempos trabajados mediante órdenes de prestación de servicios, lo cual no se acreditó por falta de cotizaciones.
En cambio, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 30 de enero de 2025 trató el caso de una docente contratista sin aportes, cuya situación debía definirse conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), al solicitar el cómputo de tiempos en los sectores público y privado. 8.2. La sentencia enjuiciada se apoyó en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, particularmente en los fallos del 9 de septiembre de 20219, en los que se sostuvo que los periodos trabajados mediante contratos de prestación de servicios podían reconocerse para efectos pensionales por ser imprescriptibles, pero solo si se demostraba que se realizaron los aportes correspondientes, en concordancia con el principio de sostenibilidad financiera, según lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019. 8.3.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 6 de mayo de 202110 estudió el caso del docente Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan, quien solicitaba el reconocimiento de su pensión conforme a la Ley 33 de 1985, con inclusión de los periodos trabajados bajo órdenes de prestación de servicios, en la cual se confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar que la pensión debía fundamentarse exclusivamente en los aportes efectivamente cotizados. 8.4.
Se negó el reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985, al no probar cotizaciones durante los periodos laborados por OPS, ya que, en razón al carácter parafiscal de los aportes, la falta de prueba impidió contar esos tiempos. Esta 8 Ver índice 21 de Samai. Archivo denominado «23_MemorialWeb_Recurso-impugnaciontutela2(.pdf) NroActua 21». 9 CP César Palomino Cortés y Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expedientes 54001-23-33-000-2013-00091- 02 y 54001-23-33-000-2012-00182-02, respectivamente. 10 CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 52001-23-33-000-2013-00112-02(0114-16). 6 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia exigencia no vulneró el debido proceso ni la seguridad social, pues cotizar es una obligación necesaria para garantizar la sostenibilidad del sistema. 8.5.
Lo anterior guarda mayor necesidad comoquiera que lo solicitado corresponde al reconocimiento de una pensión bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años de edad, 20 años de servicio, una tasa de reemplazo del 75% y un ingreso base calculado con el último año de servicio, según los factores de cotización definidos en la Ley 62 de 1985.
Régimen que es más favorable que el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general de la Ley 100 de 1993. 2. Consideraciones 9. En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia 10. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 200011 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201912, esta Sala es competente para conocer de la impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial 11.
En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado13 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema14. Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]». 11 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 12 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia 12.
Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 13.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo15, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 14. Ahora bien, la Corte Constitucional16 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 15. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos17, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la tutela y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad del amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales18. 16. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico 17. De acuerdo con el escrito de impugnación, la Sala deberá definir: ¿si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia Jairo García Valencia con ocasión de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, a través de la cual confirmó la decisión de negar el reconocimiento pensional pretendido al desconocer el tiempo laborado como docente oficial bajo órdenes de servicio, con la que incurrió, al parecer, en desconocimiento del precedente judicial? 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva 18. La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Desconocimiento del precedente judicial 19.
En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.
Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. 20. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.
El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. 21. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.
De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. 22.
En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué 9 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.3.
Sobre el caso concreto 23. Jairo García Valencia acude al juez de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. 24.
Lo anterior, al considerar que se incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial. En este punto, la Sala destaca que todos estos cargos confluyen en este último, ya que el cuestionamiento principal es el desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que prohibían la contratación sucesiva de docentes bajo la modalidad de OPS y reconocía la existencia de relación laboral, lo cual compromete al Estado en el pago de aportes pensionales omitidos y atribuye al empleador la carga exclusiva de afiliar al trabajador al sistema pensional. 25.
Al respecto, con el escrito de impugnación, la autoridad judicial demandada insistió en que no incurrió en el desconocimiento de precedente judicial atribuido, puesto que, su decisión se fundamentó en la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso-administrativo vigente. 26. Para mayor claridad de asunto, la Sala recuerda el análisis probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para concluir que los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios no podía contarse para efectos pensionales, ya que no se acreditó haber realizado cotizaciones durante los mismos, así: «[…] Si bien el actor tiene un tiempo de prestación de servicios a través de ordenes de prestación de servicios de 11 meses y 23 días que al computarse con los tiempos certificados por el Fomag, a través de relación legal y reglamentaria - provisional y en propiedad- de 18 años, 4 meses y 9 días; y como agente de la Policía Nacional de 2 años, 1 mes y 11 días, arrojan un tiempo total de prestación de servicios de 21 años, 5 meses y 20 días, lo cierto es que los tiempos laborados a través de OPS no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales y por tanto el real tiempo laborado sería de 20 años, 5 meses y 27 días, por cuanto en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que el señor García Valencia hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
El reconocimiento de la pensión solicitada no procede, porque debía demostrar que su vinculación al servicio docente se realizó bajo la vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir antes del 31 de diciembre de 1989, para poderse beneficiar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, según lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, no es posible reconocer la pensión conforme a las normas invocadas. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia La Sala desde ya indica que no le asiste la razón a la apelante de que no debía probar las cotizaciones a pensión durante el tiempo que estuvo vinculado a través de OPS, puesto que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados19.
Al respecto el Consejo de estado en sentencia del 9 de septiembre de 2021, frente a la obligatoriedad de los pagos a portes en pensión durante el tiempo que se presta el servicio a través de contratos de prestación de servicios, dispone20: La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) […] En conclusión, el señor Jairo García Valencia no probó haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1989, es decir en vigencia de la Ley 91 de 1989, y no se le puede computar el tiempo laborado bajo contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, ya que no realizó las cotizaciones obligatorias al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante esos períodos, o al menos no lo acreditó en esta instancia judicial, en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la jurisprudencia vigente que establecen que la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones depende del cumplimiento de las obligaciones de aportes por parte de los empleadores y empleados.
En ausencia de estas cotizaciones, los tiempos trabajados a través de OPS no pueden ser considerados para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Zanjada la discusión del porque no es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 el señor García Valencia, a pesar de tener más de 20 años de prestación de servicios, la Sala pasará a estudiar si cumple o no con los requisitos del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Se tiene que el demandante se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003 en provisionalidad mediante el Decreto 1146 del 28 de octubre de 2003, posterior en propiedad a través de la Resolución 2038 del 4 de agosto de 2006, hasta la fecha, según el certificado de historia laboral del 5 de abril de 2022, para un total de tiempo acreditado de 18 años, 4 meses y 9 días.
En ese orden de ideas, y acogiendo los argumentos trazados por el Consejo de Estado en la jurisprudencia en cita, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Ley 100 de 1993 y 797 de 2003: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: 1.30021 • Tasa de remplazo: 65%-85%22 19 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33- 000-2013-00012-02 (4163-2014). 20 C.E. Sección Segunda – Subsección B, radicado 54001-23-33-000-2013-00091-02(1038-17) del 9 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia […] A la fecha de este fallo, en cuanto al primer presupuesto el demandante cumple con el requisito de la edad de 57 años, toda vez que nació el 17 de septiembre de 1961.
En cuanto al segundo de los requisitos; esto es, si cumple con las 1.300 semanas cotizadas; la Sala precisa que el señor Jairo García Valencia, no cumple con dicha exigencia consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la prestación rogada; dado que, que al computarse los tiempos laborados como docente con relación legal y reglamentaria acumuló un total de 18 años, 4 meses y 9 días, y como agente al servicio de la Policía Nacional acreditó un tiempo de 2 años, 1 mes y 11 días, arroja un total de 982,66 semanas cotizadas, por lo cual no alcanzó las 1.300 semanas enunciadas.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Jairo García Valencia para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con las 1300 semanas de cotización requeridas. Por tanto, no acreditó haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales, y siendo ello así, lo procedente es confirmar la sentencia, pero por las razones expuestas en esta providencia […]».
(sic) 27. En razón a la controversia a decidir y el defecto endilgado, para la Sala es importante hacer énfasis en que, si bien tal y como lo refirió la autoridad judicial, no existe sentencia de unificación al respecto, lo cierto es que la actual jurisprudencia del Consejo de Estado21 ha sido pacífica en establecer que el tiempo de vinculación del docente a través de órdenes o contratos de prestación de servicios es aplicable para efectos de determinar el régimen pensional con independencia de que la entidad contratante haya omitido hacer las respectivas cotizaciones22, así como el deber de los fondos de pensiones de adelantar gestiones ante las entidades territoriales donde se prestaron los servicios, con el fin de que estas asuman dicha omisión y se garantice la financiación de las pensiones: «[…] 69.
Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial. 70.
En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de septiembre de 2024.
Rad: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023). M.P: Juan Enrique Bedoya Escobar 22 Tal postura continúa reiterándose por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Entre otras, ver sentencia del 30 de enero de 2025, MP Juan Enrique Bedoya Escobar, rad. 66001-23-33-000-2020- 00492-01 (0391-2022). Demandante: Inés Aurora Rivera. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 71.
En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 72.
De esta manera, aun cuando por más de 8 años, Irenarco Enciso Díaz estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. […] 74.
De acuerdo con lo anterior, el régimen aplicable a su caso era el contenido en la Ley 33 de 1985 que señaló que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 2 de septiembre de 2018, por lo que se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá. 75.
Sin embargo, se hace necesario ordenar al fondo que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Irenarco Enciso Díaz prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. Asimismo, el demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajador [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculado a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. 76.
Esto se constituye en un deber de la entidad de acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003 […]». (sic) 28. En similar sentido, en el marco de un trámite constitucional, el Consejo de Estado23 amparó los derechos fundamentales invocados, con fundamentó en que se desconoció el precedente judicial sobre el cómputo del tiempo laborado por docentes bajo OPS para acceder a la pensión de jubilación pese a que la autoridad judicial demandada refirió haber aplicado sentencias que llegaban a diferente conclusión, en los siguientes términos: «[…] 5.3.1.
En todo caso, no se puede desconocer que dichas providencias establecieron reglas que tienen incidencia directa para efectos pensionales, respecto del tiempo de servicio para tener en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes. En efecto, existe un precedente pacífico, reiterado y uniforme por parte de las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de contar los tiempos servidos por docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del cumplimiento del tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 23 Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2021, rad: 11001-03-15-000-2021-07366-00 13 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia 5.3.2.
En efecto, las sentencias analizadas en los numerales 5.2.5. a 5.2.9. de esta providencia aceptaron de manera constante la procedencia de contabilizar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, teniendo como fundamento y sustento las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia SU del 25 de agosto de 2016. 5.3.2.1.
Y si bien en la sentencia cuestionada (que data del 26 de agosto de 2021) y en la sentencia que ahí se cita, esto es, la del 22 de abril de 2021, se expuso que no había lugar a contar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios, al no haberse probado el pago de los aportes a pensión correspondientes, lo cierto es que en ninguna de las dos providencias se realiza una mención sobre los anteriores precedentes judiciales ni las razones de la rectificación o modificación del precedente sentado por la misma corporación. 5.3.2.2.
La Sala no desconoce que, tratándose de un órgano de cierre y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, la Corporación puede rectificar o modificar el precedente judicial fijado. Sin embargo, dicha situación debe quedar claramente expuesta y explicada en la providencia, para garantizar la protección de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. […] 5.3.2.4.
Como se dijo en párrafos anteriores, la Sala encuentra que, en la sentencia del 26 de agosto de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo alusión a la jurisprudencia que sobre el tema existía, ni explicó, ni justificó porqué rectificó la posición que ya había adoptado de manera reiterada. Por lo tanto, se configuró el desconocimiento del precedente judicial fijado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente oficial con inclusión del período acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios y queda resuelto así el problema jurídico planteado […]».
(sic) 29. Al respecto, si bien la autoridad judicial demandada fundamentó su negativa de tener en cuenta los tiempos laborados a través de OPS ante la ausencia de las cotizaciones, lo cierto es que ello no podía constituirse como un impedimento para que el demandante accediera a la pensión, máxime cuando a partir de la taxatividad de la norma la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido pacífica en establecer que, en razón a la naturaleza de su ejercicio, no es posible cohonestar las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes. 30.
En consecuencia, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la pensión de jubilación de los docentes vinculados a través de órdenes de prestación de servicios, sin perjuicio de la no acreditación de los aportes correspondientes. 3.
Conclusión 31. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del a quo mediante la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de Jairo García Valencia, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02279-01 Demandante: Jairo García Valencia En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de mayo de 2025 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de Jairo García Valencia, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente LVLQ/LXRR Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador