25000234100020180069101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-01 ACCIÓN POPULAR – AUTO Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Asunto: Resuelve recurso frente a medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA TESIS: LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS POR EL TRIBUNAL Y, POR ENDE, SUS RECURSOS, CARECEN DE OBJETO, PUES LAS PROVIDENCIAS QUE SIRVIERON DE BASE PARA SU EXPEDICIÓN DESAPARECIERON DEL MUNDO JURÍDICO, POR LO QUE CUALQUIER PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO RESULTA INANE.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 y la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS2 contra el proveído de 16 de enero de 2020, proferido por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, a través del cual decretó una medida cautelar. 1 En adelante el Ministerio. 2 En adelante ANH. 3 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La acción El señor ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra el MINISTERIO, la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES4, la ANH y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE por estimar vulnerados los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la salubridad pública en conexidad con el derecho a la vida, porque, a su juicio, las prácticas de exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos a través de la técnica de fracturación o estimulación hidráulica, llamada “fracking”, podría generar afectaciones como contaminación del agua y del aire, así como sismicidad inducida; de manera que, como en el País no existía un marco normativo específico que regulara el mencionado proceso de extracción, existía inseguridad jurídica respecto de los criterios para resolver cualquier controversia.

I.2.- La medida cautelar solicitada El actor solicitó como medida cautelar lo siguiente5: “[…]

1. EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN solicito a este despacho se decrete como medida previa, LA SUSPENSIÓN DE TODA 4 En adelante ANLA. 5 La solicitud de medida cautelar fue coadyuvada por el apoderado de la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño. 3 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACTIVIDAD RELACIONADA CON LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS EN YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES, hasta tanto se realicen los estudios científicos pertinentes que garanticen que con esta actividad no se pondrá en riesgo la salud, el aire, el agua, el subsuelo y en general a todo factor integrante del medio ambiente, tal y como ocurrió con la restricción del glifosato en el territorio colombiano. 1.

(sic) Se suspendan todas las licencias ambientales que se hayan expedido en relación a las actividades de explotación de hidrocarburos no convencionales y que no cuenten con los términos de referencia ambientales expedidos para dicha explotación, hasta tanto no se subsanen las inconsistencias que presentan. Las anteriores solicitudes se fundamentan en la medida en que por la complejidad del proceso y los riesgos asociados a la explotación de yacimientos de hidrocarburos no convencionales, se requiere un alto nivel de certeza con relación a los riesgos y potenciales impactos ambientales no previstos o no declarados, algunos de ellos irreversibles que puedan surgir con empleo de esta técnica más aun si partimos del supuesto que las autoridades nacionales han tratado el tema con ligereza y exceso de confianza – como si esto no representara mayor peligro – tal y como lo dejó en evidencia la Contraloría General de la República.

Por estas razones, la ANLA decidió suspender el otorgamiento de la licencia ambiental a ECOPETROL para ejecutar fracking por considerar que dicha tecnología es totalmente desconocida en Colombia y no existe certeza alguna sobre cómo se prevendría un desastre ambiental de tal envergadura. Por esta razón y al no contar con la suficiente información adecuada, confiable y actualizada en el tema, considero tal y como expuse en el escrito de la demanda, que los efectos que se podrían generar por la no suspensión de toda actividad relacionada con el FRACKING serían de tipo irremediable, irreparable y altamente perjudicial para la salud humana, en la medida que no solo podemos pensar que se irán a contaminar unos ríos y suelos, debido a que de manera directa e indirecta, cualquier daño o afectación al medio ambiente en últimas incidirá sobre todas las personas que podamos tener contacto con estos agentes dañinos implementados en el uso de esta práctica […]”. 4 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal mediante auto de 16 de enero de 2020, a título de medida cautelar, ordenó lo siguiente: “[…]

PRIMERO: ESTARSE a lo resuelto por el Consejo de Estado en providencias del 8 de noviembre de 2018 y 12 de diciembre de 2019, en lo que se refiere a la medida cautelar solicitada por el señor Álvaro Efraín Diazgranados de Pablo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REQUERIR al Ministerio de Minas y Energía para que, dentro de la reglamentación para los Proyectos Pilotos Integrales de Investigación (PPII) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, se tengan en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia en materia científica, relativas a “la protección los acuíferos (sic) subterráneos debido a i) fracturas generadas por la técnica que podrían entrar en contacto con fracturas naturales preexistentes, que dependiendo de su extensión vertical podrían conectar con la base acuíferos;

(ii) migración de fluidos a través de fallas geológicas que se extienden desde el yacimiento hasta la superficie; (iii) perdida de integridad (fallas del cemento de los casings (sic), principalmente), fallas en las tuberías; (iv) fallas humanas o técnicas en el manejo de las facilidades en superficie del flowback y aguas de producción; la no afectación a la salud por emisión del material particulado o emisiones fugitivas de gases, en particular, el metano; una relación de oferta y demanda hídrica de las actividades agropecuarias, domésticas e industriales en las áreas de influencia de los proyectos YNC en donde se proteja el caudal ecológico de las fuentes hídricas nominadas e innominadas de donde se realiza la captación; una línea base en salud; la no afectación química de los elementos usados en el compuesto de fractura y su inocuidad a la salud humana, en particular la no afectación como disruptores endocrinólogos que puedan afectar con algún tipo de complicación la gestación o al recién nacido; un estudio que demuestra la distancia adecuada entre las zonas de realización de la actividad y la distancia de la vivienda al pozo de extracción no convencional […]”. 5 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, el Tribunal se refirió a cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales encontró debidamente acreditados y consideró que la técnica de fracturación o estimulación hidráulica para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales en Colombia, se llevó a cabo y presentó riesgos desde el punto de vista ambiental, los cuales no fueron previsibles ni mitigables, circunstancia que obligó a que la norma técnica que reglamentaba la materia, esto es, el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 20136 y la Resolución núm. 90341 de 27 de marzo de 20147, fuera suspendida provisionalmente por la Sección Tercera - Subsección “B”- del Consejo de Estado en auto de 8 de noviembre de 2018, proferido dentro del expediente núm. 11001-03-26-000-2016-00140-00, decisión ésta que fue confirmada por la Sala Plena de dicha Sección en auto de 17 de septiembre de 2019.

Precisó que el Consejo de Estado al suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que regulaban la exploración y 6 “Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”. 7 “Por la cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”. 6 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explotación de yacimientos no convencionales, lo cual incluyó los casos en que se aplicará la técnica del fracking, no era posible que las autoridades o particulares llevaran a cabo dicha actividad debido a que el sustento jurídico fue retirado del ordenamiento, mientras se resolvía la legalidad del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución núm. 90341 de 2014 en el proceso de nulidad en comento.

Advirtió que existía un riesgo sobre los derechos colectivos invocados por el demandante, en atención a que no había certeza sobre el impacto ambiental que las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales podría ocasionar, así como tampoco las medidas para mitigarlo, como se señaló en las providencias proferidas por el Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2018 y el 17 de septiembre de 2019.

Consideró que el presente caso y el analizado por parte del Consejo de Estado en el aludido proceso confluían en los siguientes puntos: i) Aplicación del principio de precaución ante la ausencia de certeza de los efectos nocivos de la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales a través de la técnica de fracturación / estimulación hidráulica; ii) La función de advertencia de la Contraloría General de la República -CGR que puso en evidencia la debilidad en materia de regulación sobre el desarrollo 7 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esas actividades; iii) Las autoridades accionadas reconocieron la existencia de riesgos en el empleo de la técnica; y iv) había duda sobre la suficiencia de las medidas adoptadas.

III.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1- El MINISTERIO solicitó revocar el numeral segundo del auto de 16 de enero de 2020, pues, en su criterio, se vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, en atención a que el Tribunal efectuó un estudio de las actuaciones desarrolladas dentro del medio de control de nulidad radicado con el núm. 2016-00140-00, para lo cual tuvo en cuenta apartes específicos de los distintos cuadernos que conformaban ese expediente, con lo que obvió las pruebas que aportaron las entidades aquí vinculadas para sustentar sus posiciones y tuvo como ciertas las afirmaciones hechas por el demandante.

Precisó que el auto recurrido no atendió los parámetros y lineamientos establecidos por el Consejo de Estado, al no dar aplicación a las reglas y subreglas que le hubiesen permitido adelantar la ponderación de interés, por lo que estimó que el a quo solamente efectuó un estudio preliminar del expediente que cursaba paralelamente con idénticas finalidades, sin contrastar los medios 8 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que allí reposaban y que le daban la convicción frente a la postura por él adoptada en cuanto a la técnica de fracturamiento hidráulico con perforación horizontal.

Arguyó que en la solicitud de medida cautelar se realizaron manifestaciones indeterminadas y descontextualizadas, pues se solicitó la aplicación del principio de precaución para la técnica de fracturamiento hidráulico en lutitas o fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal o estimulación hidráulica en posos horizontales – fracking, así como la suspensión de todas las actividades que se desarrollaran en yacimientos no convencionales, con lo que, a su juicio, la medida no cumplía con el requisito de relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

III.2.- La ANH aseguró que la providencia recurrida no era clara en su alcance, pues en el resuelve señaló “estarse a lo resuelto” en las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, de manera que si bien era posible dilucidar la naturaleza y objeto de la decisión, no obstante, la falta de concreción y claridad atentaba contra los principios procesales y los derechos de las partes.

Expresó que los argumentos utilizados por el Tribunal eran abiertamente errados desde el punto de vista del conocimiento 9 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co técnico y científico de la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos.

Aseguró que el Tribunal expuso las diferentes teorías jurisprudenciales que se han adoptado en torno a la competencia para proferir la medida cautelar, luego de lo cual decidió acoger aquella en la que el Magistrado Ponente es el llamado a proveer sobre la solicitud que se efectúe en cualquier etapa del proceso, pero, en su sentir, el a quo debió optar por la tesis según la cual la competencia para proveer el auto que desataba la solicitud de medida cautelar estaba ligada a que la misma fuera o no concedida.

Argumentó que la medida cautelar era improcedente como consecuencia de la imposibilidad de determinar si la misma se decretó, amén de que en caso de que se hubiese adoptado no era claro su alcance, pese a lo cual aseguró que el objeto del auto fue el decreto de la medida dado al alcance de las expresiones usadas, el tono dado e incluso el análisis realizado sobre la competencia. Manifestó que la falta de una decisión en términos de decreto o de negativa de las medidas cautelares, implicaba una dificultad en el ejercicio de los derechos y potestades procesales, razón por la que 10 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se constituía la improcedencia o inaplicabilidad – ejecutoriedad por su vaguedad, ambigüedad y decisión atípica.

Estimó que no existía prueba suficiente para decretar la medida cautelar y que tampoco procedía la aplicación del principio de precaución, razón por la que no se configuraron los requisitos para la adopción de una medida cautelar, en consecuencia, lo procedente era revocar el auto recurrido y negar la medida solicitada. La ANLA y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO coadyuvaron la apelación interpuesta por la ANH.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte que el Tribunal ordenó, a título de medida cautelar, lo siguiente: “[…]

SEGUNDO: REQUERIR al Ministerio de Minas y Energía para que, dentro de la reglamentación para los Proyectos Pilotos Integrales de Investigación (PPII) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, se tengan en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia en materia científica, relativas a “la 11 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección los acuíferos (sic) subterráneos debido a i) fracturas generadas por la técnica que podrían entrar en contacto con fracturas naturales preexistentes, que dependiendo de su extensión vertical podrían conectar con la base acuíferos;

Para el efecto, puso de manifiesto que el señor Esteban Antonio Lagos González, en ejercicio del medio de control de nulidad, promovió demanda contra el MINISTERIO, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución núm. 90341 de 27 de marzo de 2014, en cuyo proceso solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue decretada por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado en auto de 8 de noviembre de 2018.

De la providencia en comentó destacó los siguientes apartes: “[…] Del análisis de esos actos administrativos, el despacho advierte, prima facie, que su parte considerativa muestra una 12 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orfandad de motivaciones en materia ambiental.

Lo anterior no es solo una cuestión formal, si se tiene en cuenta que el tema en otros países es de la mayor transcendencia, hasta el punto que este tipo de decisiones se han adoptado a través de comisiones de expertos que asesoran a los gobiernos para el efecto y de aplazamientos para adelantar los estudios pertinentes que razón por la que es necesario referirse a las decisiones adoptadas por parte de la Sección Tercera de esta Corporación en el marco del proceso de nulidad simple referido por el a quo para adoptar su decisión. Resulta aún más preocupante que el inciso 2º del artículo 13 de la Ley 1530 de 2012 ordenó al Gobierno Nacional definir los criterios y procedimientos que permitan desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales no renovables desde el punto de vista, entre otros, ambiental, exigencia que el documento Conpes reiteró al recomendar que se atendieran criterios de sostenibilidad para expedir este tipo regulaciones.

La ausencia de esas motivaciones, ab initio, cierne dudas sobre la reflexión profunda y seria que exige la autorización de una técnica con conocidos reparos ambientales. En esa dirección, para el despacho es relevante que en el año 2012, la Contraloría General de la República, en ejercicio de su función constitucional y legal de advertencia, encontró que la estimulación hidráulica o fracking generaba riesgos geológicos por el aumento de la sismicidad, la afectación del recurso hídrico por su contaminación y la salubridad por los fluidos utilizados en la estimulación. Igualmente, señaló que esos riesgos podían potenciarse de efectuarse en zonas de áreas protegidas y ecosistemas estratégicos como los páramos, teniendo en cuenta el cruce con las áreas prospectivas señaladas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Por esa razón, previno a las autoridades competentes sobre esos riesgos y conminó para que adoptaran las medidas necesarias y suficientes para que este tipo de tecnologías se hiciera de forma sostenible (CD aportado por la parte actora, fl. 77, c. ppal) […] En ese orden, la decisión más razonable, proporcionada y prudente resulta ser el decreto de la suspensión provisional solicitada, por cuanto antes de implementar la técnica cuestionada, que es lo que permiten los actos administrativos en cuestión, se necesita allanar el camino para que sus daños potenciales y riesgos se puedan calificar como aceptables y manejables, sin que ese efecto pueda asegurarse con otra medida diferente a la aquí se decretará. No se desconoce que el Gobierno Nacional ha nombrado una comisión de expertos para determinar el futuro de la técnica en estudio.

Tampoco que no se han otorgado licencias para su utilización, según lo afirmó la demandada Nación-Ministerio de Minas y Energía (fl. 89 rev., c. medidas cautelares); sin embargo, 13 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esos hechos lejos de vaciar la medida cautelar de suspensión provisional confirman su necesidad, en tanto, se insiste, el principio de precaución impone la adopción de medidas efectivas para mitigar daños potenciales y riesgos al medio ambiente y a la vida humana frente a la autorización de las técnicas cuestionadas, finalidad que del análisis comparativo de los actos administrativos demandados y el pluricitado principio, al menos preliminarmente en esta sede, se muestra seriamente en entredicho. […] En esos términos, la medida cautelar se muestra necesaria, proporcional y adecuada, si se tiene en cuenta que de una simple confrontación de normas superiores que consagran el principio de precaución y los actos administrativos demandados, se tiene que estos, en principio, no cumplen con el enfoque precautorio y la obligación general de debida diligencia que impone tomar todas las medidas apropiadas para prevenir los daños potenciales o riesgos que puedan resultar de las actividades asociadas al fracking […]”.

Advirtió que contra la anterior decisión el MINISTERIO y la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos interpusieron recurso de súplica que fue resuelto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 17 de septiembre de 2019 en el sentido de confirmar la providencia recurrida; y que en dicho proceso se resolvió un incidente de desacato por el incumplimiento de la medida cautelar por parte de la empresa Drummond Ltd al emplear las técnicas previstas en la Resolución 90341 en quince pozos, respecto de lo cual, en auto de 12 de diciembre del mismo año, se resolvió declarar incumplida la orden provisional y abstenerse de impartir sanción alguna por ello8. 8 Dicha decisión fue revocada por la Sala Plena de la Sección Tercera en auto de 9 de diciembre de 2020. 14 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el decretó de la medida cautelar se fundamentó en los siguientes argumentos: “[…] En virtud de los hechos planteados en la demanda, según los cuales existe un riesgo de afectación de los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salubridad pública en conexidad con la vida como consecuencia de la implementación de la técnica denominada “fracking”; los informes rendidos por las entidades accionadas que dan cuenta del conocimiento sobre los riesgos de aquella y que derivaron de la suspensión del marco normativo que reglamenta esa práctica en el sector de hidrocarburos, el Despacho encuentra que el objeto de la medida cautelar solicitada por Álvaro Efraín Diazgranados de Pablo (en los términos como fue propuesta) está inescindiblemente ligado al estudio efectuado por el Consejo de Estado en el proceso con número de radicación 2016-00140 en el que, si bien se discute la legalidad de los actos administrativos que permiten la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, lo cierto es que se aborda la problemática central del impacto ambiental que implican esas actividades, tal como sucede en el presente asunto, sin perjuicio de que el análisis que efectúa esa magistratura tenga sustento en la protección de derechos e intereses colectivos pues el origen de ambas controversias es idéntico.

Teniendo en cuenta que la normativa antes señalada se encuentra suspendida dando como resultado la imposibilidad de realizar los procedimientos que reglamentaban y que la primera pretensión de la medida cautelar es que se “suspenda toda actividad relacionada con la explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales hasta tanto se realicen los estudios científicos pertinentes que garanticen que con esta actividad no se pondrá en riesgo la salud, el aire, el agua, el subsuelo y en general […]”, este Despacho considera que esta súplica sigue la suerte y se subsume en el alcance de la medida de suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado.

Ahora bien, la segunda solicitud que hace el accionante consiste en que “se suspendan todas las licencias ambientales que se hayan expedido con relación a las actividades de explotación de hidrocarburos no convencionales y que no cuenten con los términos de referencia ambientales exigidos para dicha explotación, hasta tanto no se subsanen las inconsistencias que presentan”. 15 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, cabe destacar que la Resolución 0421 de 2014 adoptó los términos de referencia para la elaboración de un estudio de impacto ambiental para los proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos y cuyo anexo 3 estableció “los términos de referencia y requerimientos complementarios para el estudio de impacto ambiental y plan de manejo ambiental para la actividad de exploración de hidrocarburos en yacimientos no convencionales” y tal como lo advirtió el Consejo de Estado en la providencia del 17 de septiembre de 2019 “La Sala al verificar el contenido de la citada resolución y de su anexo 3, concluye que estos textos establecen requisitos generales, pero en relación con las condiciones técnicas, remiten a la reglamentación que llegare a proferir el Ministerio de Minas y Energía (…)”.

Lo anterior implica que las licencias ambientales que se hayan solicitado con fundamento en el anexo 3 de la Resolución 0421 de 2014 se encuentran sometidas en lo pertinente al Decreto 3004 de 2013 y a la Resolución N° 90341 de 2014, actos administrativos que se encuentran suspendidos y que, de paso, hacen que se torne imposible adelantar la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento, incluyendo la ejecución de los contratos que se hayan celebrado sobre el particular. […] En esta oportunidad procesal, los señores Enrique Orduz Valencia […] y Juan Carlos Lozada Vargas […] manifestaron su interés de participar en el proceso en calidad de coadyuvantes de la parte accionante, por lo que se les reconocerá tal calidad de acuerdo con lo expuesto en precedencia; sin embargo, se destaca que el señor Orduz Valencia amplia la solicitud de medida cautelar pretendiendo que se suspenda la realización de los Proyectos Piloto Integrales de Investigación. Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado en providencia del 17 de septiembre de 2019 habilitó la posibilidad de realizar los Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII) sometiendo su viabilidad a las recomendaciones efectuadas en el Capítulo (14) del “informe sobre efectos ambientales (bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal”, presentado por la Comisión Interdisciplinario Independiente que fue convocada por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: 16 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Según estas recomendaciones, los PPII deben pasar por tres fases, las cuales involucran aspectos tan relevantes como: (i) obtener licencia social para el uso del “fracking”;

(ii) definición de la línea base social y ambiental. Esta última, debe incluir una descripción de los ecosistemas terrestres y acuáticos; (iii) fortalecimiento institucional para tener capacidad de seguimiento y control de las actividades, y (iv) la selección de tecnologías de mínimo impacto. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de suspender provisionalmente los efectos de las normas demandadas, toda vez que a la fecha no se ha superado el escenario de incertidumbre sobre los posibles o eventuales riesgos derivados de la técnica de fracturación hidráulica o “fracking” para el contexto colombiano, de allí que el principio de precaución tiene prevalencia sobre otros principios o derechos, como se explicó previamente.

Esa decisión se adopta, se reitera, en aplicación del principio de precaución, justamente, por la carencia de información sobre las condiciones geológicas, geomorfológicas e hidrogeológicas del subsuelo, es decir, por la inexistencia de línea base de ecosistemas terrestres y acuáticos y su biodiversidad y, por ende, con claro desconocimiento de los riesgos en las áreas concretas donde pueda aplicarse el “fracking” y, consecuencialmente de la manera cómo pueden ser estos confrontados.

Por tanto, si el Gobierno Nacional tiene interés en investigar, dilucidar y explorar acerca de la viabilidad del procedimiento de fracturación hidráulica para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales (YNC), podría adelantar los denominados Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII), contenidos en el Capítulo (14) del “Informe sobre efectos ambientales (bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal”, presentado por la Comisión Interdisciplinaria Independiente que él mismo convocó, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las etapas fijadas en el mismo”.

Como puede verse esta decisión se adoptó con la finalidad de que el Gobierno Nacional “investigue, dilucide y explore” la viabilidad de la técnica sobre la cual se predica la afectación de los derechos colectivos invocados y precisamente la medida cautelar que fue solicitada por el aquí accionante tal como fue planteada por aquel, su levantamiento estaría condicionado a que se adelanten los estudios pertinentes para garantizar que la fracturación/estimulación hidráulica no ponga en riesgo “la salud, el aire, el agua, el subsuelo y en general todo factor integrante del medio ambiente”, lo que subsume las variables de evidencia científica que plantea el coadyuvante en su escrito […] 17 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo se requerirá al Ministerio de Minas y Energía para que, dentro de la reglamentación para los Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, se tengan en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia en materia científica, dado que se encuentra en etapa de socialización. […] En suma, el Tribunal valora que la medida cautelar de suspensión de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales empleando la fracturación / estimulación hidráulica está llamada a prosperar habida cuenta de que se estaba realizando en el país bajo una normativa que fue considerada insuficiente para prever y mitigar los riesgos asociados a su ejecución respecto del medio ambiente, a pesar de que inicialmente las autoridades demandadas negaron que se estuvieran adelantando para después brindar elementos probatorios de lo contrario; sin embargo, el Consejo de Estado advirtió tales circunstancias en sede de otro proceso judicial decidiendo suspender provisionalmente los actos administrativos que establecen la regulación técnica sobre la materia e impidiendo que cualquier actividad relacionada se realice, incluso para el evento en que ya estuviera en etapa de producción, por lo que esta Corporación se estará a lo resuelto por esa autoridad judicial en las providencias del 8 de noviembre de 2018 y 12 de septiembre de 2019.

Sin perjuicio de lo anterior, se requerirá al Ministerio de Minas y Energía para que, dentro de la reglamentación para los Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, se tengan en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia en materia científica, ello con el objetivo de nutrir el instrumento en desarrollo por parte de esa cartera ministerial […]” (Resaltado de la Sala).

De lo anterior, resulta claro para la Sala que el Tribunal fundamentó el decreto de las medidas cautelares en las providencias de 8 de noviembre de 2018 y 17 de septiembre de 2019, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente 18 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución núm. 90341 de 27 de marzo de 2014, cuya normativa establecía la técnica denominada “Fracking” para la exploración y explotación de hidrocarburos presentes en yacimientos no convencionales y, además, en esta última providencia se habilitó la posibilidad de realizar los Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII), respecto de lo cual el a quo consideró que para el efecto el MINISTERIO debía tener en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia -coadyuvante- en materia científica.

Ahora, la Sala advierte que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad núm. 2016-00140-00, profirió sentencia definitiva el 7 de julio de 2022, en la que dispuso denegar las pretensiones de la demanda, esto es, la nulidad del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución núm. 90341 de 2014 y, además, decidió levantar la medida cautelar de suspensión provisional que pesaba sobre los referidos actos administrativos.

Conforme con lo expuesto, la Sala considera que como la decisión adoptada por parte del Tribunal en la providencia objeto de apelación se fundamentó en los proveídos de 8 de noviembre de 2018 y 17 de septiembre de 2019, proferidos por la Sección Tercera 19 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esta Corporación en el marco del mencionado medio de control de nulidad, cuyas decisiones fueron levantadas en la sentencia de 7 de julio de 2022, resulta forzoso concluir que las medidas cautelares decretadas por el a quo en el asunto sub examine y, por ende, sus recursos carecen de objeto, pues las providencias que sirvieron de base para su expedición desaparecieron del mundo jurídico, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto resulta inane si se tiene en cuenta que la cautela cuestionada no surte efecto alguno. En consecuencia, la Sala declarará la carencia de objeto de la medida cautelar decretada por el Tribunal en proveído de 16 de enero de 2020 y, por ende, los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO y la ANH, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR la carencia de objeto de la medida cautelar decretada por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proveído de 16 de enero de 2020 20 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2018 00691 01 Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, por ende, de los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 11 de mayo de 2023. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO CALDERÓN RIVERA Conjuez Conjuez Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.