CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: ESTHER SERRANO DE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de octubre de 2021.

Proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 17 de agosto de 2021, la señora Esther Serrano de García interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social2.

Formuló las siguientes pretensiones: Solicito al Honorable Magistrado se sirva declarar vulnerados los derechos invocados y como consecuencia de esto se ordene al: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y el JUZGADO QUINTO 1 Se advierte que, el 10 de diciembre de 2021, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 También consideró desconocido el principio de equidad y la «confianza en la aplicación de la ley, sujeción de los jueces a la ley y a la doctrina probable».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, se declare sin efectos la sentencia de primera instancia y la de segunda instancia y como consecuencia se ordene al tribunal que conceda las pretensiones y peticiones presentadas en la demanda. 1.2.

Hechos La señora Esther Serrano de García manifestó que, el 3 de julio de 2013, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 05884 del 9 de agosto de 2012 y del Oficio 08336 del 1° de noviembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se realizaran todos los pagos de los factores salariales al sistema de seguridad social en pensiones, con inclusión de todos los factores salariales devengados. En sentencia del 21 de abril de 2016, el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda, por considerar que «no existe material probatorio que demuestre que no se hayan realizado los aportes a pensión, pues de las pruebas realizadas se observa que los mismos sí se realizaban, y de otra parte, tampoco se demuestra que los mismos no hayan correspondido a los factores por los cuales debía cotizarse, pues tal punto no se discrimina en las pruebas aportadas para conocer sobre qué se aportó y en qué proporción».

Finalmente, concluyó que sí se realizaron los aportes al sistema de seguridad social, tanto así que a la demandante le fue reconocida la pensión. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. En providencia del 26 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia porque no se demostró que el empleador hubiera dejado de realizar los aportes al fondo de pensiones, en relación con los factores salariales que le correspondía. Asimismo, toda vez que la administradora del fondo de pensiones no había requerido o iniciado acciones de cobro al empleador por falta de pago en los aportes. 1.3.

Argumentos de la tutela Según la parte actora, el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, en las providencias del 21 de abril de Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 2016 y del 26 de mayo de 2021, respectivamente, incurrieron en vía de hecho, por las siguientes razones: Dentro del proceso, se encuentra demostrado el salario y todos los factores salariales que devengaba mi poderdante y se encuentra la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales donde se demuestra sobre qué valores aportaba la demandada.

Por lo anterior se evidencia de manera clara una diferencia económica que hoy repercute en los ingresos (mínimo vital y móvil) en su vejez (tercera edad). 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 23 de agosto de 2021, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y, como terceros con interés, al municipio de Bucaramanga y a la E.S.E. Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, con el propósito de que rindieran informe. 2.1.

La E.S.E. Instituto de Salud de Bucaramanga manifestó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedencia contra providencias judiciales, toda vez que, a su juicio, es evidente «la ausencia de argumentos y soportes que demuestren con claridad la vía de hecho alegada (…) pues si este era el argumento de fondo de inconformidad no se evidencia soporte de la trasgresión más que un simple desacuerdo con la decisión».

Agregó que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y que no argumentó «con precisión» cuál es la causa de procedencia de la solicitud de amparo, dado que no es posible que el juez constitucional «sea quien direccione los argumentos escuetos expuestos por el accionante». 2.2. El municipio de Bucaramanga solicitó que se declara la improcedencia de la solicitud de amparo, por considerar que la accionante no logró demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales, por la falta de soportes fácticos y jurídicos.

Expuso que lo pretendido por la demandante, esto es, la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados desconoce la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 2.3.

El Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. 3. Fallo impugnado En sentencia del 4 de octubre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Esther Serrano de García, por considerar que el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la providencia del 26 de mayo de 2021, no incurrió en defecto fáctico, pues la decisión estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto.

Asimismo, concluyó que las entidades demandadas en el proceso ordinario realizaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, sobre los factores salariales devengados, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994. Agregó que el Tribunal demandado constató que Colpensiones no requirió ni tampoco inició acciones de cobro al empleador por falta de pago de las cotizaciones a pensión. Consideró que los argumentos expuestos en el escrito de tutela demuestran «su inconformidad con la decisión adoptada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional».

Finalmente, señaló que no expuso argumentos concretos, ni aportó pruebas claras que «revelaran en concreto las carencias de la valoración probatoria». 4. Impugnación La accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual argumentó que al proceso administrativo se allegaron las certificaciones salariales que demostraban los factores salariales que percibió la señora Esther Serrano de García. Expuso que lo discutido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho consistió en que se debían realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con inclusión de todos los factores salariales.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Señaló que las providencias cuestionadas vulneran su derecho fundamental al mínimo vital, pues «toda vez que los aportes realizados por la entidad era un 70% de los ingresos que percibía y al momento de pensionarse, la entidad aplicó una tasa de reemplazo del 75%, es decir que de manera lógica y de bulto, mi poderdante sufrió una mengua de casi del 50%».

I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir las sentencias del 21 de abril de 2016 y del 26 de mayo de 2021, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales de la señora Esther Serrano de García. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la señora Esther Serrano de García alegó que el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir las sentencias del 21 de abril de 2016 y del 26 de mayo de 2021, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales porque «se encuentra demostrado el salario y todos los factores salariales que devengaba mi poderdante y se encuentra la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales donde se demuestra sobre qué valores aportaba la demandada».

Sería del caso analizar si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados; sin embargo, contrario a lo considerado por el a quo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional por su insuficiente carga argumentativa, dado que la demandante se limitó a enunciar que la autoridad judicial accionada tuvo por no demostrados el salario y los factores salariales que se encontraban en su historia laboral, pero no explicó, con la suficiencia exigida por la jurisprudencia constitucional, las razones por las cuales considera que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto fáctico, ni tampoco justificó la incidencia de esas pruebas en la decisión adoptada por los jueces naturales del asunto.

De hecho, la accionante tampoco se preocupó por señalar por qué las consideraciones normativas y jurisprudenciales que tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada no resultaban vinculantes para la resolución de su caso, pues se limitó a cuestionar genéricamente la supuesta indebida valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Santander y por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 De conformidad con lo expuesto, pese a que la accionante está en desacuerdo con las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas, lo cierto es que en la tutela de la referencia se dedicó a plasmar, en forma general y abstracta, los argumentos por los cuales consideraba que se debían amparar sus derechos fundamentales, sin sustentar los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente señalar situaciones fácticas, sin invocar y sustentar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez constitucional que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales6. En suma, lo dicho por la parte actora no es suficiente para considerar que se cumple el primer elemento —carga argumentativa de justificar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales—, pues no expuso realmente las razones por las que considera que el presente asunto cumple con tal presupuesto.

A juicio de esta Subsección, la ausencia de motivos de carácter iusfundamental para cuestionar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, también denota que la acción de tutela se está ejerciendo con el claro y único propósito de convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia del 4 de octubre de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, expediente No. 2014-00552-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05443-01 Demandante: Esther Serrano de García Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar la sentencia del 4 de octubre de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Esther Serrano de García, de conformidad con las razones anotadas.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF