Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01882-00 Demandante: JOSSE ALEJANDRO FIGUEROA SERRANO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Acción de tutela por vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Josse Alejandro Figueroa Serrano contra la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El 18 de abril de 2024 el señor Josse Alejandro Figueroa Serrano, actuando en nombre propio, inició acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC o comisión) y la Gobernación de Santander, en la que pretende el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas.
La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, debido a que no se ha efectuado su nombramiento en periodo de prueba al cargo «Celador Grado 2, código 477», en virtud de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024, conformada por la CNSC. 1.2. Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [S]e ordene a la GOBERNACIÓN DE SANTANDER que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela proceda a efectuar mi nombramiento en periodo de prueba, del cargo Celador Grado 2, código 477, Oferta Pública de Empleo OPEC numero197033 nivel asistencial, en virtud de la lista de elegibles con firmeza completa del ocho (8) de febrero del 2024 conformada por la comisión nacional del servicio civil, mediante resolución N.º 1543 del 22 de enero del 2024 3.
Asimismo, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL que una vez solicitada por parte de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER el uso de la lista de elegibles antes mencionada, con la respectiva verificación de esta, emita su autorización y proceda a remitir la lista de elegibles a dicha entidad, antes de su vencimiento. 4. Ordenar a la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, que una vez efectuado el nombramiento se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera mis derechos fundamentales, como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso, y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a diez (10) días hábiles para mi posesión tal como indica el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 648 del 2017.1 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Gobernación de Santander suscribieron el Acuerdo 413 del 1° de diciembre de 2022, modificado por el Acuerdo 14 del 27 de enero de 2023, «por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de ASCENSO y ABIERTO, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER - Proceso de Selección No. 2444 de 2022 –TERRITORIAL 9».
Cumplidas todas las etapas del proceso de selección antes mencionado, la comisión expidió la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024, «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer Uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado CELADOR, Código 477, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 197033, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad GOBERNACIÓN DE SANTANDER - MODALIDAD ABIERTO, en el marco del Proceso de Selección Territorial 9».
En el numeral primero se dispuso: 1 Transcripción con posibles errores ortográficos. Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Ricardo Duarte Cuervo ocupó la primera posición, por lo que la Gobernación de Santander mediante decreto 321 del 5 de marzo de 2024 lo nombró en periodo de prueba, como se observa: El 1 de marzo del 2024 el accionante le solicitó a la Gobernación de Santander información acerca del número de empleo denominado Celador, Grado 2 Código 477 y en qué institución educativa y municipios se encuentran dichos empleos.
El 8 de abril del 2024, la gobernación le indicó al accionante que, con posterioridad a la convocatoria se generaron 4 vacantes del empleo mencionado, las cuales se encuentran debidamente reportadas en la plataforma Simo 4.0, para que por parte de la comisión se realice el estudio técnico de viabilidad y posteriormente le comunique si autoriza el uso de listas.
El 8 de abril de 2024 el señor Duarte Cuervo manifestó que aceptaba el nombramiento y solicitó una prorroga conforme a lo establecido en el artículo 2.2.5.1.7. del Decreto 1083 de 20152. Requirió tomar posesión del cargo el 20 de agosto de 2024, toda vez que se encontraba actualmente residiendo en el municipio de Alvarado, Tolima y laborando para una entidad del orden gubernamental. 2 ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante oficio del 10 de abril de 2024 la gobernación aceptó la prórroga, bajo las siguientes consideraciones: El artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 648 de 2017, preceptúa: “Plazos para la posesión Aceptado el nombramiento la persona designada deberá tomar posesión del empelo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa (90) días hábiles más. Sí el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. En consecuencia, me permito informarle que la Administración Departamental, LE AUTORIZA la prórroga para la toma de posesión en período de prueba dentro de la carrera administrativa, en el empleo denominado CELADOR, CÓDIGO 477, GRADO 02 de la planta de empleos para la prestación del servicio educativo en el Departamento de Santander con cargo al SGP Educación, hasta el veinte (20) de agosto de 2024, toda vez que el mismo se encuentra dentro de los términos señalados en la norma en comento.
(negrilla del texto original). 1.4. Fundamentos de la vulneración El actor adujo que se vulneraron sus garantías fundamentales por la omisión de la Gobernación de Santander al no hacer uso de la lista de elegibles para proveer el «cargo celador, grado 02, código 477, oferta pública de empleo de carrera OPEC No. 197033, NIVEL ASISTENCIAL, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad GOBERNACIÓN DESANTANDER - MODALIDAD ABIERTO, en el marco del Proceso de Selección Territorial 9», que se encuentra vacante de manera definitiva.
Explicó que la Gobernación de Santander, no ha solicitado autorización a la CNSC para hacer uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024, en consecuencia, llevar a cabo el nombramiento y posesión en periodo de prueba del suscrito para dicho empleo. Indicó que las listas de elegibles en firme conformadas por la CNSC deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que sean equivalentes, entiéndase, «con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica, tal como lo ha señalado la CNSC en sus criterios unificados».
Trajo a colación la sentencia 52001-33-33-002-2020-00045-00, en la cual el juez tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de La señora Nury Margot Carlosama López, toda vez que: En consecuencia, con las listas de elegibles vigentes no solamente deben cubrirse las vacantes reportadas en la O.P.E.C. de la Convocatoria 433, sino también las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocadas, que surgieron con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad” (Negrilla fuera del texto original) Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, citó una serie de providencias3 que tratan sobre sobre la lista de elegibles en firme como situación jurídica consolidada que genera derechos adquiridos.
Así mismo, expresó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió el Acuerdo 0165 del 12 de marzo de 20204 en el cual se establece: ARTICULO 8°. Uso de Lista de Elegibles. Durante su vigencia las listas de elegibles serán utilizadas para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, en los siguientes casos: i. Cuando el elegible nombrado no acepte el nombramiento o no se posesione en el cargo o no supere el periodo de prueba. ii.
Cuando se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles objetos de un concurso de méritos con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art. 41 de la Ley 909 de 2004. iii. Cuando se generen vacantes del “mismo empleo” o de “cargos equivalentes” en la misma entidad.” 1.5.
Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Auto admisorio5 Mediante auto del 23 de abril de 2024 el despacho sustanciador admitió la demanda y notificó a la parte actora, así como a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Gobernación de Santander. Igualmente, vinculó como terceros con interés a todas las personas que conformaron la lista de elegibles contenida en la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024 de la comisión. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes; 1.6.1. Gobernación de Santander6 Indicó que ha cumplido con la normatividad vigente toda vez que en este momento ya se encuentra nombrado en periodo de prueba el elegible Ricardo Duarte Cuervo, 3 Sentencia SU-133 de 1998, Sentencia T- 455 del 2000, Sentencia SU-913 de 2009, Sentencia C- 181 de 2010, Sentencia T- 156 de 2012, Sentencia T- 180 de 2015, - Sentencia de 21 de abril de 2014, Rad: 2013-00563.
Sección Segunda, Subsección A. Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 4 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique”, 5 La notificación obra en el índice 8 del expediente. 6 Índice 9 del expediente.
Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien ocupó el primer lugar en la lista correspondiente y, por lo tanto, adquirió el derecho para ocupar la única vacante ofertada en la convocatoria bajo el numero OPEC 197033.
Agregó que al señor Duarte Cuervo se le autorizó la prórroga para tomar posesión de su cargo hasta el 20 de agosto de 2024 y, mientras no se lleve a cabo dicha posesión, no se podrán realizar movimientos a la lista de elegibles, dado que quien ocupó el primer lugar no ha terminado su proceso. Agregó que en relación con las 4 vacantes que con posterioridad a la convocatoria se generaron, las mismas fueron reportadas en la plataforma SIMO 4.0 y a la fecha la administración se encuentra a la espera de que tome posesión el elegible Duarte Cuervo y posterior a esto, la comisión deberá realizar el estudio técnico de viabilidad y autorizar a la Gobernación de Santander el uso de la lista que ordenó la Resolución 1543 de 2024.
Solicitó declarar la improcedencia de la acción toda vez que, se han realizado todas las actuaciones administrativas viables, dado que, como se explicó, a la única vacante ofertada en el concurso de méritos objeto de litis llegará el elegible que ocupó el primer puesto en el concurso de méritos, después de culminada la prorroga autorizada para su posesión. 1.6.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil Requirió declarar la improcedencia de la acción por no acreditar el requisito de subsidiariedad toda vez que el actor podía debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en este escenario judicial, exigir el decreto de medidas cautelares.
Además, de los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección solicitó. Indicó que consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, la Gobernación de Santander no ha reportado movilidad de la lista, entendida la movilidad en el marco del uso de las listas como; i) por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, ii) la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 20047. 7ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, la vacante ofertada se encuentra provista con el elegible que ocupó posición meritoria.
Adujo que consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO y de conformidad con lo erigido en la Circular 11 de 2021 se constató que, durante la vigencia de la lista, la Gobernación de Santander no ha reportado la existencia de vacante definitiva alguna susceptible de ser provista con la lista de marras.
Corolario a lo expuesto, indicó en el caso sub examine no resultaba razonable hacer uso de la lista de elegibles, por no encontrarse reporte de vacante definitiva alguna susceptible de ser provista con la lista a la que pertenece el accionante. Los demás sujetos, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno. a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.
Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501 de 2005. (Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Si se atiende a lo indicado en la demanda, al Consejo de Estado no le correspondería conocer de la solicitud de amparo, comoquiera que, la tutela se dirige contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro, por ello el reparto del mecanismo de protección constitucional debería hacerse en primera instancia, a los Jueces del Circuito.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y al numeral 2.º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. Sin embargo, la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha indicado que: Ahora bien, según la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.
Ello implica que el mencionado acto administrativo nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia. Esta forma de proceder se opone, principalmente, al derecho al acceso a la administración de justicia, dado que no existe fundamento alguno para asumir este conjunto normativo como un mandato procesal del que dependa la resolución del asunto en sede de instancia. (Negrita y subrayado fuera del texto).
Así mismo, las consideraciones del máximo Tribunal Constitucional coinciden con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, en el que se advirtió:
PARÁGRAFO 2. Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia. En cumplimiento de las directrices jurisprudenciales y normativas expuestas, el Consejo de Estado asume la competencia para conocer de la demanda que presentó el señor Figueroa Serrano. 2.2.
Problema jurídico Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora y las respectivas pretensiones elevadas, el material probatorio recaudado, los informes y argumentos esgrimidos, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • ¿Se vulneraron los derechos fundamentales del actor debido a que la Gobernación de Santander no ha solicitado autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para hacer uso de la lista de elegibles compuesta mediante la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024 en un empleo equivalente? Para resolver el primer interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3.
Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. 2.4.
Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera La Sala reitera el criterio expuesto en anteriores ocasiones9, en las cuales ha indicado que, en el caso específico de los concursos públicos, venía prohijando lo considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos.
No obstante, la razón por la cual hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad 8 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 9 Al respecto ver las sentencias del 16 de junio de 2016 Rad. 05001-23-31-000-2016-00891-01 y del 25 de agosto de 2016 Rad. 47001-23-33-2016-00225-01, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro.
Ver también la Sentencia del 25 de agosto de 2016 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate en el proceso radicado con el número 85001-23-33-000-2016-00161-01 Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 201310, señaló: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.
Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido11: (…) ésta Sala12 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista.
(…) En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de 10 Corte Constitucional, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de febrero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Rad. 25000- 23-36-000-2015-02718-01(AC). 12 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carrera.13 2.5.
Caso concreto Sea lo primero advertir que el actor no cuestiona de manera directa el puntaje que se le otorgó en la lista de elegibles contenida en la Resolución 1543 del 22 de enero de 2024. Su reproche central en sede de tutela se basa en que la Gobernación de Santander no ha solicitado autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para hacer uso de la lista de elegibles y llevar a cabo su nombramiento y posesión en un empleo equivalente.
Informó que por mérito ocupó el cuarto puesto de la lista de elegibles de la convocatoria y «me encuentro dentro de las cuatro (4) vacantes en provisionalidad definitiva, para ser nombrado y posesionado en periodo de prueba, en un empleo equivalente.» Ahora bien, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Criterio Unificado «Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes» del 22 de septiembre de 2020, en el cual estableció como determinar si un empleo es equivalente a otro para efectos del uso de listas de elegibles en la misma entidad: -En la referida, circular se transcribió lo contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que determina:
ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: (…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
(Negritas del texto original) -Para dar lugar al problema jurídico, la comisión explicó que en cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, las listas de elegibles producto de un proceso de selección se usarán para proveer vacantes definitivas de los «mismos empleos» o «empleos equivalentes», en los casos previstos en la ley14. -Explicó que se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, 13 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2016, Rad. 88001-23-33-000-2016-00056-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 14 Vacantes generadas por modificación de planta, o por las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia15 de los empleos de las listas de elegibles (artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015.) -Por último, en la mencionada circular se indicó que, para analizar si un empleo es equivalente a otro, se debía:
PRIMERO: Revisar las listas de elegibles vigentes en la entidad para determinar si existen empleos del mismo nivel jerárquico y grado del empleo a proveer.
SEGUNDO: Identificar qué empleos de las listas de elegibles poseen los mismos o similares requisitos de estudios del empleo a proveer TERCERO: Verificar si los empleos de las listas de elegibles anteriormente seleccionados poseen los mismos requisitos de experiencia del empleo a proveer, en términos de tipo y tiempo de experiencia.
CUARTO: Con los empleos seleccionados anteriormente, se deberá identificar los elementos que determinan la razón de ser de cada uno de los empleos, el propósito principal y las funciones esenciales, esto es las que se relacionan directamente con el propósito.
QUINTO: Verificar qué empleos a analizar poseen iguales o similares requisitos en cuanto a competencias comportamentales para lo cual se deberá verificar que al menos una (1) competencia comportamental común del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna de las competencias comunes del empleo a proveer y que al menos una (1) competencia comportamental por nivel jerárquico del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna de las competencias por nivel jerárquico del empleo a proveer.
Igualmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha dispuesto los lineamientos a tener en cuenta para efectuar el procedimiento para proveer empleos equivalentes es el siguiente16: En ese sentido, se reitera que para la provisión definitiva de empleos equivalentes únicamente aplicarán aquellas listas de elegibles conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019.
En caso de que las entidades cuenten con vacantes que sean equivalentes a los empleos ofertados y que su proceso de selección haya sido aprobado con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán solicitar autorización de uso de las listas a la CNSC, a través de la Ventanilla Única en www.cnsc.gov.co, para que se emita un concepto técnico respecto a la viabilidad sobre el uso. 15 Mismo Grupo de Referencia o Normativo: Grupo al que se aplica el mismo cuadernillo y se califica agrupado.
Por lo tanto, es un agregado estadístico que será empleado para obtener la calificación estandarizada (usualmente basada en el cálculo de la media y desviación típica). 16 Obtenido de la página web de la Comisión nacional del Servicio Civil: https://www.cnsc.gov.co/como-se-hace-uso-de-las-listas-de-elegibles-0 Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para autorizar el uso de las listas de elegibles, es deber de la entidad reportar correctamente y radicar todos los actos administrativos emitidos en lo relativo a la provisión de las vacantes ofertadas, conforme a las directrices impartidas en la Circular Externa 008 de 2021.
Una vez las novedades contenidas en los documentos registrados sean aprobadas por parte de la CNSC, el sistema habilitará al siguiente elegible en posición meritoria para que el Jefe de la Unidad de Personal, o quien haga sus veces, realice el correspondiente trámite de nombramiento en periodo de prueba y demás orientados a la provisión definitiva.
Vale la pena indicar que las entidades habrán de ajustarse a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Acuerdo 0165 de 2020 modificado por el Acuerdo 013 de 2021 y demás criterios y circulares emitidas relacionadas con el uso de las listas de elegibles. (Negritas propias). Ahora bien, la gobernación de Santander explicó que al señor Duarte Cuervo se le autorizó la prórroga para tomar posesión de su cargo hasta el 20 de agosto de 2024 y mientras no se lleve a cabo dicha posesión, no se podrán realizar movimientos a la lista de elegibles, dado que quien ocupó el primer lugar no ha terminado su proceso.
Agregó que, a la fecha, la administración se encuentra a la espera de que tome posesión el elegible Duarte Cuervo y posterior a esto, la comisión deberá realizar el estudio técnico de viabilidad y autorizar a la gobernación de Santander el uso de la lista que ordenó la Resolución 1543 de 2024. Por otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que no resultaba razonable hacer uso de la lista de elegibles, por no encontrarse reporte de vacante definitiva alguna susceptible de ser provista con la lista a la que pertenece el accionante.
De lo expuesto, se concluye que las autoridades accionadas no han vulnerado las garantías del actor, pues como se explicó, el señor Josse Alejandro Figueroa Serrano ocupó la posición cuarta en la lista de elegibles, conformada mediante Resolución 1543 de 2024. En consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en dicha lista para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
Como se explicó anteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha dispuesto que las listas de elegibles se pueden usar para los casos en que haya un empleo equivalente en una vacante y este procedimiento se encuentra reglado como se explicó anteriormente. Lo anterior, toda vez que para acceder a esta figura se debe cumplir con ciertos requerimientos, a saber «que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles.» No obstante, no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados toda vez que, si bien no se ha llevado a cabo dicho procedimiento, a saber, que la Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gobernación solicite ante la comisión el uso de las listas, en aras de que esta última entidad emita un concepto técnico respecto de la viabilidad de su uso para un empleo equivalente, lo cierto es que ello ha obedecido a que, se reitera: i) Una vez provistos los empleos ofertados, es decir, que los elegibles se hayan posesionado, la Gobernación de Santander deberá realizar el estudio de toda la planta de empleos y determinar si dentro de las vacantes definitivas existentes, hay cargos que puedan ser provistos por «mismos empleos» o «empleos equivalentes» y culminado el estudio, deberá remitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil la solicitud para que apruebe su provisión. ii) Al señor Duarte Cuervo se le otorgó una prórroga para tomar posesión de su cargo hasta el 20 de agosto de 2024, límite temporal que no ha transcurrido, por lo que su proceso aún no ha culminado, lo que ha impedido realizar movimientos a la lista de elegibles. iii) Tal y como lo manifestó la comisión, no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles aun, toda vez que no existe un reporte de vacante definitiva susceptible de ser provista con la lista a la que pertenece el accionante.
Si bien la parte actora adujo que se debe tener en cuenta una sentencia de tutela, lo cierto es que ésta constituye un criterio auxiliar para esta Sala, en cuanto el precedente está contenido en las sentencias de unificación y de constitucionalidad del Máximo Tribunal Constitucional. Por último, esta judicatura encuentra que el actor no aportó ningún elemento probatorio que permita evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda afectar su mínimo vital, puesto que sus argumentos no revisten el carácter de inminentes, urgentes, toda vez que la referida lista de elegibles estará vigente hasta el 7 de febrero de 2026, término en el cual la entidad accionada podrá hacer la respectiva solicitud ante la comisión de considerarla procedente, en aras de establecer si la lista puede ser usada en un empleo equivalente, de conformidad con el procedimiento que regula este tema, a saber, la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Acuerdo 0165 de 2020 modificado por el Acuerdo 013 de 2021 y demás criterios y circulares emitidas relacionadas con el uso de las listas de elegibles. 2.6.
Conclusión Se negarán las pretensiones de la demanda porque no se advierte que las entidades demandadas hayan vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, por el contrario, han atendido al procedimiento establecido para la proveer las vacantes dispuestas en la lista de elegibles. Demandante: Josse Alejandro Figueroa Serrano Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-01882-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción instaurada por el señor Figueroa Serrano, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.