Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez Demandados: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana Milena Bedoya Gutiérrez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio S-2017-0037694/ARSAN-JEFAT-3-1 del 14 de septiembre de 2017, por medio del cual el jefe del Área de Sanidad Caldas le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería entre el 1° de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, cesantías y sus intereses; iii) la declaratoria de la no solución de continuidad en la prestación del servicio; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) el reajuste e indexación del valor de las condenas; y vi) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 1° de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016, Ana Milena Bedoya Gutiérrez se vinculó con la Dirección Seccional de Sanidad Caldas de la Policía Nacional, mediante contratos de prestación de servicios, en forma continua e ininterrumpida para ejercer la labor de auxiliar de enfermería en la Clínica La Toscana. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. 3.3. Prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, dentro de un horario impuesto en las instalaciones de la entidad, de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y en turnos los sábados, domingos y festivos. 3.4.

El 5 de septiembre de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el jefe del Área de Sanidad Caldas a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 1993; 110 y 111 de la Ley 489 de 1998; y la Ley 4ª de 1992 3 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1. Tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. Lo anterior, toda vez que recibió órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus funciones, se le impuso un horario y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales. 5.2.

Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante más de 8 años, a favor de la entidad, en la que se le asignaron las funciones propias del cargo de auxiliar de enfermería, pues debió cumplir horarios y seguir instrucciones de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, médicos, jefes de enfermería y civiles con mando. 5.3.

Se configuran los elementos de una relación laboral, por cuanto prestó sus servicios de auxiliar de enfermería de manera personal, para lo cual recibió una remuneración y sus labores fueron desarrolladas bajo subordinación y dependencia de la entidad demandada, donde realizaba funciones de atención y cuidado de pacientes, consulta externa, hospitalización y consulta prioritaria. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o exigieran conocimientos especializados, sin que con ello se generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

En virtud del principio de coordinación, la entidad contratante contaba con la facultad legal de establecer la forma de la prestación del servicio contratado, lo que 2 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, C01.pdf, folios 5 al 11. 3 Ibidem, folios 187 al 197. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez incluye asignación de turnos y establecer instrucciones generales. 6.3.

La labor ejecutada por la demandante no corresponde a la labor misional de la Policía Nacional. 6.4. Si bien el desarrollo del objeto contractual requería de una prestación del servicio de manera personal, lo cierto es que no se ejecutó de manera subordinada, pues no se presentó una dependencia directa con la Policía Nacional. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia proferida el 29 de julio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «Primero: Declárase la nulidad del Oficio acto administrativo S-217-0037694/ARSAN- JEFAT-3-1 del 14 de septiembre de 2017, por medio del cual el área de Sanidad Caldas, de la Policía Nacional negó el reconocimiento de sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales, a la señora Ana Milena Bedoya Gutiérrez.

Segundo: Se declara la existencia de una relación laboral entre la señora Ana Milena Bedoya Gutiérrez y la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, quien se desempeñó como auxiliar de enfermería en la Clínica de la Toscana de la ciudad de Manizales, Caldas, entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017. Tercero: Se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a efectuar los siguientes reconocimientos y pagos a favor de la señora Ana Milena Bedoya Gutiérrez: 1) Liquidar y pagar el equivalente a las prestaciones sociales legales que un trabajador de la misma categoría (Auxiliar de enfermería), es decir un personal de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la forma señalada en la parte motiva, los valores a pagar deberán ser debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, excepto durante la interrupción contemplada entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). 5 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 2) Liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los honorarios pactados, durante todos los periodos en los cuales la demandante prestó servicios a la entidad mes a mes; eso es, entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, excepto durante la interrupción contemplada entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011, cotizando al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria; ello dependiendo de la comprobación del pago de los mismos por parte de la demandada, según los archivos documentales o acreditación que de estos haya hecho la demandante.

El pago de dichas sumas por concepto de aportes para pensión, se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio por parte de la demandante a la Nación - Ministerio de defensa - Policía Nacional, con un I.B.C. equivalente a los honorarios contractuales pactados.

Y; dado el caso que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que hubiere realizado la señora Ana Milena Bedoya Gutiérrez en calidad de contratista superan los que debía efectuar a través de una relación legal y reglamentaria, la demandada Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional debe retornar a favor de la misma el mayor valor que resulte entre los aportes en pensiones que aquella hubiese debido efectuar como empleada, respecto de los que realizó en calidad de contratista -según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectúe la accionante.

Cuarto: computar para efectos pensionales el tiempo laborado desde el 1º de abril de 2008 hasta el 15 de mayo de 2017, excepto durante la interrupción contemplada entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011. Quinto: Sin condena en costas. (…)» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1.

Entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, sin solución de continuidad, Ana María bedoya Gutiérrez prestó personalmente sus servicios profesionales para la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional en la Clínica La Toscana, en donde desarrolló funciones de auxiliar de enfermería y cumplía con una jornada laboral de 12 horas. 8.2.

Los elementos probatorios recaudados en el plenario permiten concluir que la demandante recibía instrucciones y órdenes de los coordinadores, jefes, 4 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, 001Sentencia.pdf. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez uniformados y demás personal de la Clínica La Toscana de Manizales.

Asimismo, para la prestación de sus servicios la entidad contratante suministró todos los elementos de trabajo. 8.3. Las actividades ejecutadas como auxiliar de enfermería eran iguales a las del personal de planta de la entidad, la única diferencia entre estos, era que los vinculados legal y reglamentariamente no tenían turnos nocturnos ni debían prestar sus servicios en dominicales y festivos. 8.4.

La prestación del servicio inicialmente se desarrolló en las instalaciones de la Clínica La Toscana, pero según las directrices y órdenes de sus superiores, debía realizar el acompañamiento de los pacientes en ambulancia. 8.5. Las funciones de auxiliar de enfermería de la Clínica La Toscana son propias del servicio asistencial de la entidad hospitalaria. 8.6.

Pese a que entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011, hubo una interrupción de 39 días hábiles, no puede afirmarse que haya operado la solución de continuidad, por cuanto no se refleja una intención real de las partes para suspender el vínculo laboral, modificar el contrato o cambiar su objeto, en proporción al término de continuidad en la prestación del servicio. 8.7.

No hay lugar a decretar la prescripción extintiva de derechos laborales reclamados, toda vez que entre la finalización de los contratos de prestación de servicios y la reclamación no transcurrieron más de 3 años. 8.8. En consecuencia, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones legales devengadas por un auxiliar de enfermería de planta de la Clínica La Toscana de Manizales, tomando como base los honorarios contractuales en el tiempo efectivamente laborado. 8.9.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se estableció que la demandada hubiese actuado con carencia de fundamento legal. 1.4. Los recursos de apelación 9. La demandante apeló la sentencia de primera instancia, en lo referente a la condena en costas, toda vez que, a su juicio, el a quo se apartó de los postulados previstos por la ley para para su imposición, en tanto la entidad demandada terminó 7 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez vencida en juicio5. 10.

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: 10.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 10.2.

La demandante fue contratada porque la atención médica y hospitalaria es tan amplia que no se puede realizar con el personal de planta, lo que hace necesario la contratación a través de prestación de servicios y de apoyo a la gestión para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. 10.3.

Las instrucciones impartidas por la entidad para el cumplimiento del vínculo existente no pueden considerarse como demostración de la existencia de una relación de subordinación, toda vez que entre las partes solo existió una relación contractual regida por las leyes de contratación pública, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 10.4.

La seccional de sanidad debe cumplir con unos horarios de atención al usuario, que además prevén horas hábiles y es en estos mismos horarios que se requiere la presencia de los contratistas y personal de apoyo, situación que de ninguna manera lleva a establecer una relación laboral. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 12. En esta etapa procesal guardó silencio. 5 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, 008ApelacionDemandante.pdf. 6 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD 005ApelacionPoliciaNacional.pdf. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Ana Milena Bedoya Gutiérrez y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad de Manizales se configuró una relación laboral?, si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? y en caso afirmativo ¿se debe condenar a la parte vencida en costas? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29.

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 31.1. Durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, Ana Milena Bedoya Gutiérrez estuvo vinculada con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Caldas, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato u orden de prestación de servicios14 Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles 19-7-20.0024 del 25 marzo 200815 1° de abril de 2008 30 de septiembre de 2008 de 2008 6 meses El contratista se compromete con la Policía Nacional – Departamento de Policía de Caldas a prestar sus servicios profesionales como - 19-11-171 del 30 de septiembre 200816 3 de octubre de 2008 2 de agosto de 2009 10 meses 0 14 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en las órdenes de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones, actas de liquidación y certificaciones allegados al plenario. 15 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, C01.pdf, folios 22 al 30. 16 Ibidem, folios 13 al 21. 14 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 19-7-20.154 del 22 de julio de 200917 9 de septiembre de 2009 30 de abril de 2010 7 meses y 22 días auxiliar de enfermería con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica la Toscana o en el sitio de Caldas donde se requiera, en las condiciones, área y/o servicio que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida. 0 19-7-20.110 del 25 de mayo de 201018 15 de junio de 2010 30 de diciembre de 2010 6 meses 15 días 19-7-20.028 del 25 de febrero de 201119 15 de marzo de 2011 15 de marzo de 2012 12 meses 34 días 19-7-20.019- 2012 del 1° de marzo 201220 1° de marzo de 2012 30 de marzo de 2013 13 meses 0 19-7-20063- 2013 del 12 de abril de 201321 15 de abril de 2013 30 de abril de 2014 12 meses y 16 días 9 días 19-7-2005- 2014 del 4 de febrero de 201422 2 mayo de 2014 17 de junio de 2015 13 meses y 15 días 0 91-7-20076- 2015 del 15 de mayo de 201523 16 de mayo de 2015 30 de abril de 2016 11 meses y 4 días 0 19-7-20035 del 26 de abril de 201624 1° de mayo de 2016 15 de mayo de 2017 12 meses y 14 días 0 31.2.

Mediante certificado del 15 de septiembre de 2017, el responsable de contratos del Área de Sanidad Caldas manifestó que la demandante celebró con la entidad «contratos interrumpidos desde el 1° de abril de 2008 hasta el 30 de abril de 2016» para prestar sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería25. 17 Ibidem, folios 31 al 38. 18 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, PRUEBASYANEXOS, ANA MILENA BEDOYA, PRIMER PARTE CONTRATO 20-110-2010.pdf, SEGUNDA PARTE CONTRATO 20-110-2010.pdf. 19 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, C01.pdf, folios 39 al 52. 20 Ibidem, folios 53 al 59. 21 Ibidem, folios 62 al 71. 22 Ibidem, folios 72 al 81. 23 Ibidem, folios 82 al 92 24 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, PRUEBASYANEXOS, ANA MILENA BEDOYAcontrato 20.035-2016 ana milena bedoya.pdf. 25 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, C01.pdf, folio 126. 15 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 31.3.

El 5 de septiembre de 201726 Ana Milena Bedoya Gutiérrez solicitó a la entidad demandada la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivan de ella por «haber laborado por más de diez (10) años en esa institución como auxiliar de enfermería» (sic); petición que fue resuelta negativamente por medio del Oficio S-2017-0376941ARSAN-JEFAT-3.1 del 14 de septiembre de 201727, suscrito por el jefe seccional de la Dirección de Sanidad de Policía de Caldas, por cuanto la labor «no fue subordinada a su labor y no se constituyo ninguna relación laboral, en virtud a lo establecido en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el contrato en ningún caso genera relación laboral ni derecho a prestaciones sociales, que a su vez el contratista, en el momento de perfeccionar el contrato con su firma y dar ejecución al objeto contractual conoció su naturaleza ‹contrato de prestación de servicios›» (sic). 31.4.

Al expediente también fueron allegados algunos cuadros de turnos en los cuales se mencionan a la demandante, informes sobre ejecución y liquidación de los contratos y antecedentes administrativos relativos a cada uno de ellos. 2.3.2. Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 31.5. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de febrero de 201928, fueron oídos los testimonios de Ángela Ramírez Toro, Melva Agudelo Valencia, Lucía Yamiled Betancourt Velásquez y Diana Janeth Quintero Cardona, las cuales laboraron y compartieron el sitio de trabajo con la demandante en la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional.

Al respecto señalaron lo siguiente: 31.5.1. Ángela Ramírez Toro es auxiliar de enfermería de profesión y actualmente labora en la Clínica Villa Pilar de Manizales. Fue compañera de trabajo de la demandante por su paso en la clínica de la Policía Nacional. Me permito precisar que no se especificaron los extremos temporales y ninguna de las partes hizo alusión 31.5.2.

La demandante prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la Clínica La Toscana, en donde trabajaba bajo las órdenes de patrulleros, tenientes, oficiales y del personal civil de la institución. Normalmente, en las instalaciones de la entidad, pero en otras en las ambulancias «en ciertos lugares donde puede haber una acción de violencia o de riesgo (…) fuera de la ciudad».

Ibidem, folios 120 y 121. Ibidem, folios 122 al 125. 28 Samai, índice 2, ED_CORREOREM_RV_170012333000201(.eml) NroActua 2, 17001233300020170080500D02NRD, EXPEDIENTEDIGITALIZADO, C01.1Folio10Audiencia1.mpg, C01.1Folio10Audiencia2.mpg y C01.1Folio10Audiencia3.mpg. 16 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 31.5.3.

Mensualmente le eran asignados unos cuadros de turnos en horario rotativo de domingo a domingo y cumpliendo 192 al mes, pero en algunas ocasiones la intensidad horaria variaba según las instrucciones del personal uniformado. 31.5.4. Siempre se debía solicitar permiso y autorización de los jefes de enfermería o de los uniformados a cargo de la clínica para ausentarse de su lugar de trabajo. 31.5.5.

En la clínica había 4 auxiliares de enfermería de planta que realizaban similares funciones a las de la demandante. 31.5.6. Melva Agudelo Valencia enfermera de profesión y entre 2008 y 2015, laboró con la demandante en la Clínica La Toscana. 31.5.7. Durante 5 años ejerció como coordinadora del área de enfermería, tiempo en el cual supervisó el contrato de la demandante. 31.5.8.

El personal de enfermería de la clínica debía cumplir con un horario de 12 horas diarias en turnos diurnos y nocturnos los cuales estaban distribuidos en los 7 días de la semana; debían portar carné y solo podía laborar con los uniformes dotados por la entidad. No obstante, el personal de planta únicamente laboraba en horas diurnas de lunes a viernes. 31.5.9.

La demandante se vinculó con la entidad por medio de contratos de prestación de servicios y debía seguir las instrucciones y órdenes de la supervisora del contrato, de los directores de la clínica y hospitalización y del jefe de servicio. 31.5.10. Lucía Yamiled Betancourt Velásquez técnico auxiliar de enfermería de profesión. Fue compañera de la demandante en la Clínica La Toscana de la ciudad de Manizales.

Actualmente tiene una demanda contra la entidad por similares supuestos fácticos y jurídicos a los de la demandante. Me permito precisar que no se especificaron los extremos temporales y ninguna de las partes hizo alusión 31.5.11. En la clínica debían cumplir un horario de 12 horas diarias «o más, dependiendo las necesidades del servicio» en turnos diurnos y según los cuadros de turnos programados por los jefes de enfermería de la institución. 31.5.12.

En la institución debía seguir órdenes e instrucciones de los uniformados y del personal civil con mando, respecto del modo, tiempo y cantidad de trabajo; además estos les hacían llamados de atención y les otorgaban permisos puesto que no podían dejar reemplazos en su lugar para ejecutar las labores encomendadas. 31.5.13. La Dirección de Sanidad Sección de la Policía Nacional le proveía a la 17 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez demandante los equipos e instrumentos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Las prestaciones eran pagadas por los contratistas y el sueldo por Sanidad de la Policía Nacional, luego de demostrar los aportes a seguridad social. 31.5.14. Diana Janeth Quintero Cardona, actualmente labora como auxiliar de enfermería de la Clínica Amán. Conoció a la demandante desde el año 2008 porque fueron compañeras de trabajo en la Clínica La Toscana, vinculadas mediante contratos de prestación de servicios. 31.5.15.

Durante su vinculación con la entidad demanda debían cumplir un horario y seguir instrucciones de los jefes de enfermería, personal médico y de todos los uniformados que laboran en la institución, tanto oficiales como suboficiales. 31.5.16. Las auxiliares de enfermería vinculadas con la clínica a través de contratos y órdenes de prestación de servicios tenían el mismo régimen interno del personal de planta de la institución, es decir, además de la atención integral de los pacientes, debían asistir a reuniones obligatorias y actividades «que no estaban dentro de la labor»; la única diferencia que había entre el personal de planta y los contratistas era el cumplimiento y asignación de turnos en jornadas nocturnas y días de descanso. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 32. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Ana Milena Bedoya Gutiérrez y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad Caldas. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 33. De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, la demandante prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería a favor de la Nación, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Caldas, mediante contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, comoquiera que el periodo reclamado por la demandante corresponde al comprendido entre el «1° de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016» se modificará la decisión de primera instancia, por cuanto dicho reconocimiento correspondería a una decisión extrapetita. 34. En consecuencia, de las certificaciones, las copias de los contratos anteriormente relacionados y testimonios, se advierte que efectivamente fue 18 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez contratada por la entidad demandada para prestar sus servicios profesionales como «auxiliar de enfermería» en la Seccional de Sanidad Caldas.

Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por el periodo referido. 2.4.1.2. Remuneración 35. Ahora bien, Ana Milena Bedoya Gutiérrez percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las cláusulas contractuales en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 36. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios recepcionados, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante durante su vinculación con la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad Caldas no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior cualquiera que sea su denominación (director de la institución, jefe de personal, coordinadora de enfermeras y médico tratante) para llevar a cabo la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la institución médica policial. 37.

Precisamente, los testimonios de las compañeras de trabajo de la demandante, y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Ana Milena Bedoya Gutiérrez fue contratada para el cumplimiento de requerimientos oficiales necesarios para el cumplimiento de «la misión de la seccional», tal y como lo señaló la entidad en los trámites previos a la celebración de los contratos y lo cual fue reafirmado en el recurso de apelación. 38.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, los antecedentes precontractuales y los testimonios 19 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez recibidos en el proceso, en virtud de los cuales la Sala encuentra que las actividades exigidas para su ejecución necesariamente requerían de dependencia y subordinación, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada, es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta, contrario a ello, es claro que la demandante cumplía con iguales obligaciones a las asignadas a los empleados de planta y que su vinculación con la entidad tenía ánimo de permanencia. 39.

Lo expuesto se funda en que durante los periodos de ejecución de los contratos celebrados con la entidad demandada, se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: «1. Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad de policía donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 2) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor y elementos entregados por el área de sanidad – Policía Metropolitana de Manizales para la debida ejecución de las actividades convenidas y no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y devolver a la institución a la terminación del presente contrato.

Asimismo, se responsabilizad de los daños o perdida que sufran estos a excepción del deterioro natural por el uso (…) 5. Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, estructuradoras y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo el área de sanidad de Policía Metropolitana de Manizales para los cuales sea asignado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

(…) Participar en brigadas de salud programadas por el contratante, en aquellos sitios donde la entidad requiera (…) realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidas dentro del plan integral de subsistencia de salud de las fuerzas militares y la policía nacional (…) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación (…) Rendir informes que el contratante requiera dentro de los plazos determinados» (sic) [Se resalta]. 40.

Asimismo, se advierte que la misión de la Dirección de Sanidad de Policía Nacional es la de «[c]ontribuir a la calidad de vida de nuestros usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud»29 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional. 29 https://www.policia.gov.co/sanidad/plataforma. 20 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 41.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería en la Seccional de Sanidad Caldas, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Además, se resalta que en el ejercicio de sus funciones debía respetar los grados y rangos de los funcionarios de Policía Nacional, y debía prestar el servicio «en aquellos sitios donde la entidad requiera» lo cual traduce que no podía decidir sobre el modo de ejercer la labor, ni el lugar y el horario en el que prestaría sus servicios, independencia propia del ejercicio del ius variandi. 42.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito» 30. 43.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 31. 44.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones ejercidas por parte de Ana Milena Bedoya Gutiérrez estuvo sujeto a medidas y órdenes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Caldas, tales como la imposición de un horario, llamados de atención, el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la dirección de personal, de la jefe del área de enfermería o del personal médico y por parte del personal uniformado y civiles con mando, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, e indiscutiblemente, denota la existencia del elemento subordinación. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Ibidem. 21 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 45. De otra parte, se resalta que las labores ejecutadas por la demandante atendieron a la oferta y demanda en la prestación del servicio de la entidad la cual no contaba con personal suficiente, idóneo y con experiencia para desempeñar «el cargo como auxiliar de enfermería» en la seccional de sanidad Caldas.

No obstante, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante y la autorización que alude, se deriva del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no es argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 46.

En consecuencia, para el presente asunto en el periodo reclamado «1° de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016» se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 47. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 48.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación32 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 49.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 50.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser 23 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 51. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»33. 52.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 5 de septiembre de 201734, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 15 de mayo de 2017. 53.

Ahora bien, aun cuando en el presunto asunto se advierte una interrupción superior a 30 días (34 días) entre los contratos 19-7-20.110 del 25 de mayo de 2010 y 19-7.20.028 del 25 de febrero de 2011, esta Sala encuentra que, tal y como afirmó el tribunal, el objeto contractual entre uno y otro contrato es idéntico, lo cual permite inferir la intención real de las partes de dar continuidad en la prestación del servicio y, por lo tanto, dicha suspensión no tiene la incidencia suficiente para generar la solución de continuidad en la prestación del servicio que implicara la necesidad de presentar la reclamación en sede administrativa, so pena de que opere el fenómeno prescriptivo. 54.

En igual sentido lo ha considerado esta Subsección en asuntos similares a este, en los que ha señalado que de acuerdo con la sentencia de unificación los 30 días «como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo» se pueden flexibilizar en circunstancias especiales y que en esos casos se advertía el ánimo de permanencia, entendido como la intención de contratar de forma continua a quién reclama las prestaciones que surgen de una relación laboral, y «permite entender que uno o dos días no tienen la entidad suficiente 33 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 34 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV_OFICIOGJ0112D(.msg) NroActua 2», link «https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/sectriadm_cendoj_ramajudicial_gov_co/EoX_5rS1b4tCplKnhhHC 4-ABWKNlxGYOVOR8wx0ExngugA?e=FpoEAG», carpeta «ExpedienteAntiguo», archivo «01ExpedienteDigital.pdf». 24 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez para considerar que hay solución de continuidad, ya que la entidad siguió vinculando a la demandante por casi 5 años»35. 55.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión del a quo que determinó que en el presente caso no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 56. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales; sin embargo, se resalta que, si bien, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201636, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta37, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas38. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 11 de julio de 2024, radicados 25000-23-42-000-2019-00689-01 (5192-2023) y 13001-23-33-000-2017-01100-01 (7048-2023) M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 37 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 25 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 57.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201639, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén40», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 58.

No es menos cierto que, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales41 frente al cual la Corte Constitucional ha 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 40 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 41 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; 26 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas42. 59.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Ana Milena Bedoya Gutiérrez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 60.

Así las cosas, y por las razones expuestas esta Sala considera necesario modificar la orden proferida por el Tribunal para efectos de precisar que el pago de las prestaciones sociales reconocidas deberá realizarse tomando como base los salarios devengados por el personal de planta. 61. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia43 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones sociales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 62.

En consideración a esto, la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 63. Ahora, si bien la demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 42 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 27 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica. 64.

Pese a que en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»44; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas. 65.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales45, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 66.

En efecto, situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»46. 67.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Artículo 53 de la Constitución Política. 46 Sentencia T-102 de 1995. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez 68.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 69.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 70.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»47, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»48. 71.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 72. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. 73. En lo referente a la devolución de aportes al sistema de seguridad social, la Sala advierte que, contrario a lo decidido por el tribunal, dicha condena es improcedente, 47 Sentencia C-197 de 1999. 48 Sentencia SU-039 de 1997. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202149, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»50. 74.

Por lo anterior, se modificarán las órdenes proferidas por el a quo, a efectos de negar esa pretensión. 75. Por último, en lo que respecta al argumento expuesto por la demandante relativo a la condena en costas a la parte vencida en juicio, esta Sala encuentra que le asistió razón al a quo para no acceder a tal pretensión, toda vez que en el sub judice no se acreditaron aspectos relevantes para su imposición como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la demandada, se confirmará en este punto la decisión de primera instancia. 2.4.

Costas 76. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 77. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 78.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma51. 79.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 80. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión 81. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Ana Milena Bedoya Gutiérrez y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo; sin embargo, se modificarán las órdenes en cuanto a la liquidación de las prestaciones y se adicionará lo relativo a la diferencia salarial.

De otra parte, al no predicarse el mal proceder de la parte demandada no hay lugar a condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Milena Bedoya Gutiérrez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el cual quedará así: «Tercero: Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a efectuar los siguientes reconocimientos y pagos a favor de Ana Milena Bedoya Gutiérrez: 1.

Liquidar y pagar el equivalente a las prestaciones sociales legales que percibía un trabajador de la misma categoría (auxiliar de enfermería), tomando como base los 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez salarios y prestaciones devengadas por los trabajadores de planta durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 30 de abril de 2016, excepto durante la interrupción que ocurrió entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011; lapso en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que deberá pagar la entidad accionada equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). 2.

Liquidar con base a un IBC pensional el equivalente a los salarios y prestaciones devengados por los trabajadores de planta durante todos los periodos en los cuales la demandante prestó servicios a la entidad mes a mes; eso es, entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de mayo de 2017, excepto durante la interrupción que ocurrió entre el 1° de enero y el 25 de febrero de 2011, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria; ello dependiendo de la comprobación del pago de los mismos por parte de la demandada, según los archivos documentales o acreditación que de estos haya hecho la demandante.

El pago de dichas sumas por concepto de aportes para pensión, se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio por parte de la demandante a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con un IBC equivalente a los salarios y prestaciones devengadas por los trabajadores de planta durante todos los periodos en los cuales la demandante prestó servicios a la entidad».

Segundo. Revocar del ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Milena Bedoya Gutiérrez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la orden relativa al pago de las sumas de dinero a la demandante por concepto de aportes para pensión y, en su lugar, se negará esa pretensión. Tercero. Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, para ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió Ana Milena Bedoya Gutiérrez por concepto de honorarios y lo que debió recibir como salario, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones. 32 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00805-01 (1876-2023) Demandante: Ana Milena Bedoya Gutiérrez Cuarto. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Quinto. No condenar en costas en esta instancia. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT