Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Subsidio de vivienda familiar.
Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1.
La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Óscar Leonardo Ojeda Jiménez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en 1 En adelante CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez orden a que se declarara la nulidad de los oficios del 10 de junio de 2019 y 20193131615311 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de agosto de 2019 expedidos por el director de personal del Ejército Nacional. 2.
A título de restablecimiento del derecho pidió la liquidación y pago del subsidio de vivienda familiar, al cual tenía derecho como empleado público civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, conforme con lo previsto en el Decreto 353 de 1994. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 3.1.
Ingresó al Ejército Nacional como empleado civil desde el 6 de septiembre de 1999, en el cargo de mecánico diésel, es decir que su situación jurídica estuvo regida desde ese entonces por el Decreto 353 de 1994. 3.2. En el año 2005 fue afiliado sin su consentimiento a Cafam como caja de compensación familiar, solamente en temas de recreación. 3.3.
El 3 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento del subsidio de vivienda familiar y el pago del valor total; sin embargo, «no ha podido acceder» a este. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Se citaron como tales los artículos 13 y 51 de la Constitución Política; 14.1 del Decreto 353 de 1994; y la Ley 973 de 2005; en su concepto, porque: 5.
El acto administrativo acusado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, en razón a que se aplicaron indebidamente las normas procesales y sustanciales como la Constitución Política, conforme con la cual todas las personas tienen derecho a una vivienda digna; asimismo, se desconoció que la norma especial otorgó la garantía de un subsidio especial a los civiles denominados «afiliados forzosos». 1.2.
Contestación de la demanda 6. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 7. No existía certeza de si el actor fue beneficiario o adelantó algún trámite para la adquisición del subsidio de vivienda familiar otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro; además, no demostró si este le ha desconocido o impedido el trámite administrativo de desafiliación y el traslado de sus aportes por concepto de cesantías a otra entidad administradora como es el caso de la Caja Promotora de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez Vivienda Militar y de Policía. 8.
Tampoco se demostró la vulneración de sus derechos a la vivienda digna y debido proceso, por el contrario, existía la posibilidad de la afiliación extraordinaria a la caja. 1.3. La sentencia apelada 9. Mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 10.
Para tal efecto, se detuvo en los hechos probados y el marco normativo y jurisprudencial aplicable; a continuación, resolvió el caso concreto en los siguientes términos: 11. Como él se vinculó el 6 de septiembre de 1999 le era aplicable la «Ley 353 de 1994», conforme con la cual, era afiliado forzoso el personal civil que careciera de vivienda propia, lo cual se mantuvo hasta la Ley 1305 de 2009 que derogó el requisito. 12.
Aun cuando el actor manifestó ostentar la condición de afiliado forzoso, la vinculación por sí sola no le otorgaba dicha calidad porque debía acreditar que no tenía vivienda propia para que procediera su afiliación a la Caja de Vivienda Militar y de Policía, después Caja Honor. 13. El actor no aportó prueba alguna que permitiera establecer que ostentaba la condición de afiliado forzoso, es decir que, para la fecha en que se vinculó como personal civil al Ministerio de Defensa, no contaba con una vivienda propia y que por esta razón su vinculación a la caja era de carácter forzoso. 14.
Asimismo, al momento de vincularse a la institución era conocedor de las afiliaciones a salud, pensión, riesgos laborales, cesantías y caja de compensación, las cuales fueron efectuadas con ocasión de su nombramiento como personal civil, lo cual implicó que durante todo su vínculo laboral «fue consciente de su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro para efectos de la consignación de sus cesantías, en virtud de las disposiciones previstas en la ley 432 de 1998; teniendo también el derecho de trasladarse de fondo si era que así lo quería, máxime si se tiene en cuenta que la Caja Honor, además de otorgar el subsidio de vivienda, [era] administrador de las cesantías de sus afiliados». 15.
Desde la expedición de la Ley 1305 de 2009 se eliminó el requisito de vivienda propia a efectos de establecer el vínculo forzoso y se establecieron otras prebendas que permitían la afiliación para obtener el subsidio de vivienda; es decir que, aun cuando se hubiera afiliado con anterioridad podía optar por realizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez aportes a esa entidad para ser beneficiario del subsidio. 1.4.
El recurso de apelación 16. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 17. Se vinculó como empleado civil del Ejército Nacional el 6 de septiembre de 1999, pero su derecho para solicitar el subsidio de vivienda lo adquirió 14 años después, es decir, en el año 2013 cuando ya regía la Ley 1305 de 2009 que eliminó el requisito de vivienda propia, «razón por la que no se [entendía] porque se esgrim[ió] en la sentencia, que debía probarse, si tenía o no vivienda propia, para acceder a este subsidio» [sic]. 18.
En las consideraciones de la sentencia apelada, se indicó que (i) se retiró del servicio el 29 de agosto de 2019; (ii) se le reconoció la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993; y (iii) recibió un reconocimiento de cesantías de carácter definitivo, lo cual no era cierto. 19. Igualmente, se indicó que (i) la entidad encargada del reconocimiento del subsidio de vivienda era la Caja de Honor; sin embargo, nada se dijo sobre la omisión de la entidad de afiliarlo; y (ii) estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y que no había tramitado traslado alguno, sin tener en cuenta que esa posibilidad solo se dio hasta el año 2009, pues solo con la modificación de la Ley 1305 se permitió que aquellos que estuvieran en otras entidades se afiliaran a la Caja de Honor. 20.
En el año 2010 compró vivienda y, cuando presentó la primera solicitud, le pidieron pagar el crédito al Fondo Nacional del Ahorro y la hipoteca y afiliarse a la Caja de Honor, «lo que significaría empezar de cero, es decir, después de 14 años de estar trabajando pretendieron imponerle empezar de cero, empezar a ahorrar nuevamente sus cuotas y después de otros 14 años le desembolsarían el subsidio, es decir sumaría ilógicamente 28 años, y por supuesto a nadie se puede someter a este tratamiento por demás imposible, de manera extraordinaria». 21.
El a quo erró al señalar que el problema jurídico se circunscribía a determinar si tenía derecho al subsidio de vivienda en los términos de la «Ley 353 de 1994», pues el derecho no lo adquirió al momento de su vinculación, sino cuando cumplió 168 cuotas de ahorro obligatorio, es decir, 14 años después [2013] cuando ya estaba vigente la Ley 1305 de 2009. 22.
No era cierto que, para que procediera la afiliación a la Caja de Vivienda Militar y de Policía, hoy Caja de Honor, debía acreditarse no tener vivienda propia. Esta condición no se verificaba al momento de la afiliación, sino cuando se adquiría el derecho; en consecuencia, no era procedente afirmar que tenía la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez carga de probar que tenía o no vivienda, pues no se exigía dicho requisito. 23.
Sí se demostró que (i) no se retiró ni recibió pensión y tampoco las cesantías definitivas, «pues de ser así la contraparte lo hubiera así acreditado y ello no sucedió y adicional a ello la Ley 1305 de 2009 eliminó el requisito de vivienda propia (a efecto de establecer el vínculo forzoso)». 24. La responsabilidad y obligación legal de velar por el cumplimiento de las normas y del derecho a obtener el subsidio de vivienda recaía en el nominador; en consecuencia, sí existió un error en la afiliación y, por lo tanto, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, debía responder por el valor del subsidio.
Además, el Fondo Nacional del Ahorro no otorgaba subsidios, sino créditos. 25. En el año 2005, el nominador lo afilió irregularmente a la Caja de Compensación Familiar [Cafam], solamente en temas de recreación. «[S]i el nominador hubiese efectuado correctamente la afiliación a su Caja de Honor y no a otra como lo hizo, esta caja le hubiese otorgado el subsidio que le correspondía. De esta manera se [demostraba] que el error sí existió y si [era] del nominador, y [era] por ello que [debía] responder pagando el valor del subsidio de vivienda». 1.5.
Trámite de la segunda instancia 26. En auto del 20 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos de la Ley 2080 de 2021. II. Consideraciones 2.1. Competencia 27. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.
Problema jurídico 28. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Óscar Leonardo Ojeda Jiménez tiene derecho al pago del subsidio de vivienda familiar previsto por el Decreto 353 de 1994 y las Leyes 973 de 2005 y 1305 de 2009? 29. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, se seguirá la siguiente Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez estructura expositiva: primero, se abordará el marco normativo y jurisprudencial aplicable y, segundo, se resolverá el caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 30. Mediante la Ley 87 de 1947 se creó, bajo la garantía del Estado, la Caja de Vivienda Militar como una institución autónoma con personería jurídica para contratar y patrimonio independiente del Tesoro Nacional [artículo 1]. Esta tenía como finalidad «proveer a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, a los Oficiales y Suboficiales en goce de sueldo de retiro y al personal de empleados civiles de carácter permanente del ramo de guerra, de habitaciones higiénicas, cómodas y económicas, bajo el doble aspecto de inquilinato y de la propiedad» [artículo 2] y su capital estaba conformado por el ahorro obligatorio del 5% del sueldo. 31.
Esta caja fue reorganizada con el Decreto 2767 de 1953 en consideración a que por Decreto 3518 de 1949 se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio de la República. En este se previó que, para gozar de los beneficios, el solicitante debía reunir los siguientes requisitos: (i) no tener casa propia; (ii) que la suma mensual que debiera pagar por amortización y seguros no excediera de la tercera parte de su sueldo; y (iii) tener por lo menos 15 años de servicio en las Fuerzas Militares, sin perjuicio de que el gobierno pudiera disminuir el tiempo.
Igualmente, se indicó que no se consideraban como socios de la caja y, por lo tanto, no se les hacían descuentos a los militares o empleados civiles que devengaran un sueldo que no excediera de los $200. En el artículo 24 dispuso suspender la Ley 87 de 1947. 32. Luego, con el Decreto 3073 de 1968, modificado por el Decreto 2182 de 1984, se reorganizó nuevamente la Caja de Vivienda Familiar.
En esta oportunidad se dispuso que serían afiliados forzosos -entre otros- los «Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Agentes y Empleados Públicos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». A su vez, en los artículos 24 y 28 se previó que (i) para que un afiliado pudiera adquirir una vivienda por intermedio de la caja, se requería que reuniera las condiciones de cotización determinadas por la junta directiva; y (ii) para el pago de prestaciones sociales a los miembros militares o civiles del Ministerio de Defensa o la Policía Nacional, se requería certificación escrita de la caja, en la cual constara que se encontraba al día en las obligaciones que hubieran contraído con la entidad.
En el artículo 87 derogó la Ley 87 de 1947. 33. Posteriormente, el Decreto 2162 de 19922 «por el cual se reestructura el 2 Expedido por el presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, cuyo tenor literal era el siguiente: «Artículo transitorio 20.
El Gobierno Nacional, durante el termino de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez Ministerio de Defensa Nacional y otras entidades adscritas o vinculadas al mismo», estableció que el objetivo fundamental de la Caja de Vivienda Militar era ofrecer soluciones de vivienda a sus afiliados y sus funciones eran -entre otras- (i) [a]dministrar las cesantías de sus afiliados, para lo cual la Nación depositará mensualmente en la Caja [ ], el valor correspondiente a la parte de las cesantías que se caus[aran] en favor de dicho personal, procurando cumplir con una distribución que correspond[ía] a la terceava parte»;
(ii) fomentar el ahorro con el fin de incrementar los planes de vivienda; (iii) promover proyectos habitacionales destinados a los afiliados que por razón de sus condiciones socioeconómicas pudieran ser beneficiarios del subsidio familiar de vivienda; y (iv) facilitar a los demás afiliados la adquisición de vivienda a través de los sistemas disponibles en el mercado [artículo 30]. 34.
Con el Decreto 353 de 19943 se dispuso que la Caja de Vivienda Militar se denominaría Caja Promotora de Vivienda Militar, cuyo objeto era «facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de sus afiliados y el desarrollo de las actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias que [fueran] indispensables para el mismo efecto» [artículo 1].
Asimismo, sus funciones eran, entre otras: 34.1. Fomentar el ahorro voluntario de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios. 34.2. Organizar sistemas especiales de administración de los ahorros y subsidios de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, a través de entidades fiduciarias, corporaciones de ahorro y vivienda u otras entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 34.3.
Recibir y administrar los aportes de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios. 34.4. Llevar el registro de los aportes de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, a través de cuentas individuales. 34.5. Asociarse o vincularse patrimonialmente a sociedades administradoras de fondos de cesantías, fondos de capitalización y sociedades fiduciarias. 34.6.
Gestionar la consecución de subsidios y apoyos de carácter técnico y designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.» 3 «[P]or el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones».
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez financiero que contribuyeran a mejorar el acceso a la vivienda de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios. 35. A su turno, los recursos de la caja estarían constituidos por los aportes que se incluyeran en el presupuesto nacional; la porción de los rendimientos financieros determinada por la Junta Directiva; los rendimientos financieros producto de operaciones con los activos de la caja; los recursos que alimentaban las cuentas individuales de los afiliados y por contrato de prestación de servicios; y los demás reconocidos legalmente [artículo 13]. 36.
En el artículo 14 dispuso que sería afiliado forzoso «el [ ] personal que carezca de vivienda propia», es decir, los oficiales, suboficiales, el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares y los servidores públicos de la caja. Además, los recursos que constituían los aportes de los afiliados eran (i) el ahorro del 7% de la asignación básica mensual de los afiliados en servicio activo, siempre y cuando la afiliación hubiera sido anterior a la promulgación del decreto; y (ii) el ahorro por concepto de cesantías causadas y liquidadas a favor de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios que la Nación apropiara anualmente para ser transferido a la Caja, entre otros. 37.
En lo que respecta a los subsidios, en el artículo 24 estableció que el gobierno nacional apropiaría anualmente un valor equivalente al 4% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa y Policía Nacional con carácter de subsidio para vivienda. Para acceder a este, se requería (i) carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la Caja;
(ii) a partir de la expedición del decreto, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtener solución de vivienda [artículo 25]. 38. El decreto citado fue modificado por la Ley 973 de 20054. En esta, se varió el nombre a Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y, en lo que respecta a los recursos, incluyó las «cesantías y el ahorro que los afiliados compromet[ieran] con cargo a la obligación hipotecaria con la [caja], así como las cuotas de amortización mensuales o abonos que realicen para pago de dichos créditos» y, en el artículo 14 se detuvo en los afiliados forzosos para mantener el requisito de que sería el personal que «careciera de vivienda propia», pero agregó las expresiones «al momento de afiliarse» y «en todo tiempo»; también incluyó al personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares. 39.
A su turno, en los artículos 22, 25 y 27 estableció que (i) para todos los efectos, 4 En el artículo 29 también dispuso: «Artículo 29. Denominación. Para todos los efectos a partir de la vigencia de la presente ley, en todas las disposiciones del Decreto-ley 353 de 1994, en las cuales se haga referencia a la Caja Promotora de Vivienda Militar, se entenderá Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Asimismo, se suprime en todo el articulado del citado decreto-ley la expresión "vinculados por contrato de prestación de servicio".» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez la antigüedad del afiliado se definía por el número de cuotas mensuales de ahorro obligatorio forzoso que hubiera aportado y, las cuotas de ahorro voluntario solo tendrían el carácter de aporte incrementando los valores de la cuenta individual, pero no se adicionaban para efectos de esta [la antigüedad];
(ii) para acceder al subsidio, debía cumplirse con los siguientes requisitos: a) carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la caja, b) no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de la vivienda, y c) no haber recibido subsidio por parte del Estado; y (iii) a quien debiendo ser afiliado no se le hubiere efectuado descuento alguno por concepto de ahorro obligatorio, podría admitírsele su afiliación extemporánea; sin embargo, la antigüedad iniciaba a partir de la fecha de afiliación y, por lo mismo, no se le recibirían cuotas comprendidas en el lapso de omisión del descuento. 40.
Con la Ley 1305 de 2009 se modificó el Decreto 353 de 1994 y se adicionó la Ley 973 de 2005 en los siguientes asuntos relevantes: (i) afiliados forzosos: eliminó la expresión «el siguiente personal que al momento de afiliarse carezca de vivienda propia, en todo tiempo» y mantuvo al personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares;
(ii) requisitos para acceder al subsidio: suprimió el de «carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la Caja». 41. Tanto las disposiciones del Decreto 353 de 1994 como las modificaciones de las Leyes 973 de 2004 y 1305 de 2009 se pueden condensar en el siguiente cuadro: Decreto 353 de 1994 «por el cual se modifica la caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones» Ley 973 de 2005 «por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones» Ley 1305 de 2009 «por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994, se adiciona la Ley 973 del 21 de julio de 2005, y se dictan otras disposiciones» «Artículo 1.
A partir de la vigencia del presente Decreto, la Caja de Vivienda Militar, creada por la Ley 87 de 1947 y reorganizada por los Decretos 3073 de 1968, 2351 de 1971, 2182 de 1984 y 2162 de 1992, se denominará Caja Promotora de Vivienda Militar. [ ]» «Artículo 1º. Definición y objeto. A partir de la vigencia de la presente ley, la Caja de Vivienda Militar creada por la Ley 87 de 1947 y reorganizada por los Decretos 3073 de 1968, 2351 de 1971, 2184 de 1984, 2162 de 1992, se denominará Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. [ ]» «Artículo 1°.
Definición y objeto. A partir de la vigencia de la presente ley, la Caja de Vivienda Militar creada por la Ley 87 de 1947, y reorganizada por los Decretos 3073 de 1968, 2351 de 1971, 2182 de 1984, 2162 de 1992, se denominará Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía”. [ ]» «Artículo 13. Recursos. Los recursos de la Caja Promotora de Vivienda Militar estarán constituidos por: 1.
Los aportes que se incluyan en el presupuesto nacional. «Artículo 8º. El artículo 13 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "Artículo 13. Recursos. Los recursos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía estarán constituidos por: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez 2.
La porción de los rendimientos financieros determinada por la Junta Directiva, según lo previsto en el artículo 22 de este Decreto. 3. Los rendimientos financieros, producto de operaciones con los activos de la Caja. 4. Los recursos que alimentan las cuentas individuales de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios.
El conjunto de cuentas individuales constituirá patrimonio autónomo propiedad de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, independiente del patrimonio de la Caja Promotora de Vivienda Militar. 5. Los demás ingresos que le sean reconocidos legalmente.» 1. Los aportes que se incluyan en el Presupuesto Nacional. 2.
Los rendimientos financieros, producto de operaciones con los activos de la Caja. 3. Los recursos que alimentan las cuentas individuales de los afiliados. El conjunto de cuentas individuales constituirá patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, independiente del patrimonio de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 4.
Las cesantías y el ahorro que los afiliados comprometan con cargo a la obligación hipotecaria con la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, así como las cuotas de amortización mensuales o abonos que realicen para pago de dichos créditos. 5. Las cesantías de los miembros de la Fuerza Pública en los términos de la presente ley. 6.
Los demás ingresos que le sean reconocidos legalmente".» «Artículo 14. Afiliados Forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, el siguiente personal que carezca de vivienda propia: 1. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. 2.
El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 3. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar. «Artículo 9º. El artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "Artículo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal que al momento de afiliarse carezca de vivienda propia, en todo tiempo. 1.
Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. 2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando «Artículo 1°. Modifíquese el artículo 9° de la Ley 973 de 2005, que modificó el artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, el cual quedará así: Artículo 9°.
El artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: Artículo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal. 1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez asignación de retiro o pensión. 3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional. 4.
El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. [ ] Este Fondo se nutrirá en lo sucesivo con: 1. Un aporte del siete por ciento (7%) de la asignación básica de quienes se afilien con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. 2.
Un aporte del siete por ciento (7%) de la asignación básica de quienes les sea aplicado el subsidio de vivienda. 3. Un porcentaje adicional establecido por la Junta Directiva del total de los excedentes financieros de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 4. Los demás aportes que determine la ley. [ ].» 2.
El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional. 4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 5.
Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. [ ] Además de los aportes ya realizados y actualmente disponibles en el Fondo constituido por el parágrafo 2° del artículo 9° de la Ley 973 de 2005, que en adelante se denominará Fondo de Solidaridad, se nutrirá en lo sucesivo con: 1. Un aporte del siete (7%) por ciento de la asignación básica de quienes se afilien con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. 2.
Un aporte del siete (7%) por ciento de la asignación básica de quienes accedan al subsidio de vivienda. [ ] 5. Los demás aportes que determine la ley o el Gobierno Nacional. [ ]» Artículo 25. Requisitos para acceder al subsidio. 1. Carecer de vivienda propia. 2. A partir de la expedición de este Decreto, no efectuar retiros parciales o totales de «Artículo 15.
El artículo 25 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "Artículo 25. Requisitos para acceder al subsidio: 1. Carecer de vivienda propia «Artículo 3°. Modifíquese el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, el cual modificó el artículo 25 del Decreto-ley 353 de 1994, el cual quedará así: Artículo 25. Requisitos para acceder al subsidio: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtener solución de vivienda.» al momento de afiliarse a la Caja. 2.
A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3. No haber recibido subsidio por parte del Estado".» 1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3.
No haber recibido subsidio por parte del Estado. Parágrafo 1°. No obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.
En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. [ ]» «Artículo 27.
Afiliación extemporánea. A quien debiendo ser afiliado de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía no se le hubiere efectuado descuento alguno por concepto de ahorro obligatorio, podrá admitírsele su afiliación extemporánea. Su antigüedad inicia a partir de la fecha de afiliación y por lo mismo, no se le recibirán cuotas comprendidas en el lapso de omisión del descuento.» «Artículo 22.
Antigüedad de afiliación. Para todos los efectos la antigüedad del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez afiliado en la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía se define por el número de cuotas mensuales de ahorro obligatorio forzoso que haya aportado.
Las cuotas de ahorro voluntario únicamente tendrán el carácter de aporte incrementando los valores de la cuenta individual, pero no se adicionan para efectos de la antigüedad de afiliación.» 2.4. Hechos probados 42. En el expediente se encuentran demostrados los siguientes hechos: 42.1. Óscar Leonardo Ojeda Jiménez prestó el servicio militar obligatorio desde el 29 de enero de 1993 al 31 de enero de 1994 y laboró en el Ejército Nacional como «civil tiempo continuo» desde el 6 de septiembre de 19995. 42.2.
Según la hoja de servicios 3-79695117, para el 29 de agosto de 2019 se encontraba «laborando». También se consignó: «A.F.C.: CAUSACIÓN FONDO NACIONAL DEL AHORRO Fundamento Legal: LEY 100 – 344 – PENSION A CARGO LEY 100 SIN RETROACTIVIDAD. Tipo de Reconocimiento: CESANTÍAS DEFINITIVAS» 42.3. El 3 de mayo de 2019 solicitó al ministro de defensa nacional el reconocimiento del subsidio de vivienda familiar y el pago del valor total por ser empleado civil del Ejército Nacional y miembro activo del Ministerio de Defensa. 42.4.
En oficio del 10 de junio de 2019 se dio respuesta a la petición en los siguientes términos: «Así las cosas, previendo que su ingreso a la institución fue en el mes de septiembre de 1999, se dio aplicación y cumplimiento a lo previsto en la referida norma [Ley 432 de 1998, artículo 5º], es decir el deber de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro para la administración de sus cesantías, tal como se refleja en certificación de antecedentes prestacionales emitido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
Ahora bien, su pretensión se encuentra dirigida a que se reconozca pague el subsidio de vivienda, siendo preciso señalar que la Fuerza como Institución no puede acceder a su pretensión púes escapa de su resorte funcional, 5 En la certificación de tiempo de servicio se incluyó como fecha de corte el 26 de noviembre de 2019, pero se incluyó lo siguiente: «actualmente es orgánico en el (la) ESCUELA LOGÍSTICA».
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez debiendo la Caja Honor manifestarse, como ciertamente lo hizo con radicado N° 03-01-20170913037454 del 13 de septiembre de 2017, entidad a la cual corresponde facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro y el desarrollo de las actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias que sean indispensables para el mismo efecto.
En consecuencia y previendo que su administración de cesantías por los motivos antes expuestos está a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, de mantener su deseo de afiliarse a CAJA HONOR, será solo esta entidad la indicada para definir si es viable o no trasladar la administración de sus cesantías para tal fin y seguir los parámetros que le sean señalados por la misma para acceder al subsidio de vivienda.» 42.5.
El 21 de junio de 2019 presentó recurso de apelación contra el acto anterior, el cual fue resuelto desfavorablemente en el Oficio 20193131615311 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de agosto de 2019, con sustento en lo que se transcribe: «De los hechos descritos y de las actuaciones referidas por la administración si bien es cierto no existe vulneración alguna frente a la aplicación de la Ley 432 de 1998 toda vez que se efectuó la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro con el fin de acumular un ahorro para la adquisición de vivienda.
Es así como es de su conocimiento que desde el momento de su vinculación con la Fuerza hasta la fecha se han efectuado las causaciones mensuales al Fondo Nacional del Ahorro; también es cierto que no se encontró documento alguno suscrito por el servidor público que manifestara la voluntad de la afiliación a este fondo; tampoco es menos cierto que se encuentre solicitud diferente que manifieste lo contrario entendiendo con esto la aceptación de permanencia en el mismo, y no cuando han transcurrido aproximadamente 20 años para aducir voluntad contraria aduciendo la presunta vulneración de derecho fundamental y pretenda que se efectúe doble causación por una misma prestación; máxime cuando no ha existido desconocimiento por parte del empleador, por el contrario se efectuaron todas las obligaciones que se derivan desde el momento mismo de la posesión y toma del cargo.
En este orden de ideas, las cesantías constituyen parte considerable de los aportes propios de los trabajadores que demandan soluciones habitacionales, al tiempo que le permiten al Fondo Nacional de Ahorro con su recaudo y administración, obtener recursos para otorgar créditos de vivienda. A la cual el funcionario puede acceder, con ello demostrando que no se ha quebrantado algún derecho como lo aduce.
Por los argumentos de la precedencia se mantiene incólume la respuesta otorgada con código No. 390789 del 10 de junio de 2019 otorgada a través de la página de atención al ciudadano sin que medie razón fáctica ni jurídica para acceder en forma favorable a su solicitud.» [sic] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez 2.5.
Análisis de la Sala 43. El actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar «al cual tiene derecho [ ] como empleado público civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, conforme lo establece el Decreto 353 de 1994». A su vez, en el acápite de «normas violadas» de la demanda se citaron los artículos 13 y 51 de la Constitución Política; 14.1 del Decreto 353 de 1995 y la Ley 973 de 2005 y, en el «concepto de la violación», argumentó la vulneración de dichas normas así: «Con el acto acusado, incurrió la demandada en el vicio de desvío de poder y falsa motivación, por lo que se hacen nulos; además quebrantaron las disposiciones de superior jerarquía normativas que se dejaron anotadas, e igualmente existió aplicación indebida de las normas procesales y en otras faltas de aplicación de normas sustanciales como pasa a explicarse: No se puede perder de vista que la Constitución Política Nacional otorga garantías y derechos de sus asociados entre ellos el derecho a vivienda digna, y norma especial que otorga la garantía de un subsidio especial a los civiles que formen parte de la institución castrense, denominados AFILIADOS FORZOSOS, donde los altos funcionarios de la misma en un desvió de poder determinaron hacer a un lado la norma y en su lugar determinar que los empleados civiles carecían del derecho, a sabiendas que no serían increpados so pena de pérdida del empleo, en un ejercicio de abuso de las funciones de los funcionarios.
La norma especial es clara en otorgar el derecho y aún hoy tiene plena vigencia, ubi lex distinguit, necnostrum est distinguere, no es de recibo que la decisión de unos funcionarios con poder arrebaten los derechos de empleados por que sí, o tal vez con oscuras intenciones desconocidas por mi representado. Salvo la existencia de una norma modificatoria respecto del derecho del subsidio, daría al traste con las pretensiones aquí reclamadas.
ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA NACIONAL Señor Juez, el Artículo 13 que da a todas las personas la igualdad ante la ley no excluye a mi poderdante y si una norma le da el status de AFILIADO FORZOSO, deberá obtener de los funcionarios la protección y el derecho de gozar de los derechos, sin ninguna discriminación, el anterior mandato constitucional, desconocido cuando no aplicaron la afiliación forzosa y sin conocer la causa y menos la norma dejaron al personal civil entre ellos a mi poderdante sin el derecho que la norma le otorga.
DE LOS ARGUMENTOS FRENTE A LA JURISPRUDENCIA Señor Juez, haciendo igualmente míos, respetuosamente, los argumentos de las altas corporaciones constitucional y de lo contencioso administrativo, antes enunciados y anexos a esta demanda, los cuales corresponden a casos similares – vivienda digna, solo me resta decir que pueden no tomar en cuenta mis apreciaciones, pueden prescindir de mis argumentos, no obstante que los considero inexpugnables; pueden ser indiferentes a su claridad como a mi empeño. Eso y más se puede hacer o dejar de hacer.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez Pero lo que sí, no puede es cerrar los ojos a la luz de la verdad plasmada en las pruebas aportadas que son incólumes y a los argumentos inconcusos de las Corporaciones Contenciosas Administrativas, al igual que los de la Honorable Corte Constitucional, por lo que se debe despachar como se solicita, favorablemente las pretensiones de la demanda.» [sic] 44.
De acuerdo con lo anterior, en la audiencia inicial desarrollada el 17 de mayo de 2022, el a quo estableció que el problema jurídico consistía en «determinar si los actos administrativos acusados se [encontraban] viciados de nulidad que amerit[ara] su declaratoria. En caso afirmativo, se [estudiaría], si el señor Óscar Leonardo Ojeda Jiménez [tenía] derecho a que se le recono[ciera] el subsidio de vivienda familiar como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional en los términos de la Ley 353 de 1994» [sic].
Contra esta decisión no se presentó recurso alguno y en esos términos se resolvió el fondo del asunto. 45. Sin embargo, en el recurso de apelación, la parte demandante incluyó otros argumentos como los siguientes: (i) adquirió el derecho para solicitar el subsidio de vivienda en el año 2013 cuando ya regía la Ley 1305 de 2009, la cual eliminó el requisito de vivienda propia, a efectos de establecer el vínculo forzoso;
(ii) el empleador, Ministerio de Defensa Nacional, omitió afiliarlo a la caja, conducta susceptible de ser sancionada; (iii) en el año 2010 compró vivienda y, cuando presentó la primera solicitud, le requirieron el pago del crédito al Fondo Nacional del Ahorro y afiliarse a la caja, lo cual significaba «empezar de cero, empezar a ahorrar nuevamente sus cuotas y después de otros 14 años le desembolsarían el subsidio, es decir sumaría ilógicamente 28 años, y por supuesto a nadie se puede someter a este tratamiento por demás imposible, de manera extraordinaria», entre otros. 46.
Ahora bien, el artículo 320 del Código General del Proceso6 prevé que «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». Igualmente, el artículo 328 ibidem estableció que el «juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 47.
Este acto procesal exige que, al momento de presentar y sustentar el recurso de apelación, se argumenten con claridad y suficiencia las razones por las cuales la providencia [auto o sentencia] debe modificarse o revocarse, ya sea por razones de hecho o de derecho, en cuanto a la valoración probatoria, la interpretación o aplicación de una norma.
En este escenario, los extremos que analiza el ad quem se circunscriben a la providencia que resolvió el litigio o la solicitud y a la estructura argumentativa que exponga el sujeto procesal perjudicado con la decisión. 6 En adelante CGP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez 48.
En otros términos, el recurso de apelación tiene como fin que se revise la sentencia de primera instancia; sin embargo, no es una oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate planteado con la demanda y analizado en la sentencia, pues incluir nuevos elementos diferentes de los que fueron oportunamente alegados, quebranta el deber de lealtad de las partes y desnaturaliza el objeto de dicho medio de impugnación. 49.
Al respecto, esta corporación señaló en sentencia del 18 de octubre de 2019 lo siguiente7: «61. Es oportuno reiterar que el recurso de apelación tiene como finalidad controvertir las decisiones proferidas, en primera instancia, es decir, su contenido y análisis jurídico y probatorio, para que el superior funcional las revoque, modifique o adicione.
En esa medida, no es un mecanismo en el que puedan incluirse nuevos cargos en contra del acto acusado, porque ello iría en contravía de los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia que debe existir entre el recurso y la sentencia apelada. 62. Por tanto, conforme a lo señalado supra sobre el principio de congruencia de la sentencia, esta Sala no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en el recurso de apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación de la demanda o de su respectiva contestación, ni mucho menos cuando la sentencia proferida, en primera instancia no estudió dichos argumentos.» [se resalta] 50.
Criterio que también se expuso en la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019, cuando se puntualizó que, si los cargos de apelación no fueron debatidos en la demanda o su contestación «ni en las oportunidades procesales previstas en la primera instancia y que, por ende, no fueron examinados por el Tribunal Administrativo en la sentencia recurrida, [ ] un pronunciamiento sobre los mismos desbordaría el ámbito de su competencia funcional y desconocería las garantías constitucionales de contradicción y defensa»8. 51.
En el mismo sentido, esta Subsección también se ha pronunciado sobre la improcedencia de incluir argumentos nuevos en el recurso de apelación, así9: «Conviene tener de presente que el recurso de apelación, es una expresión del principio de la doble instancia. Sobre el particular resulta ilustrativo el siguiente aporte de la Subsección A de esta misma Sección, en el que se dijo10: “El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta 7 Sección Primera, radicación 68001-23-31-000-2011-01021-01. 8 Sección Primera, radicación 13001-23-31-000-2011-02211-01. 9 Sentencia del 30 de octubre de 2020, radicación 05001-23-33-000-2012-00470-01(3362-14). 10 Sentencia de 11 de febrero de 2015 radicación número: 05001-23-31-000-2002-00382-01 (0193- 12) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.
De otra parte, la normatividad procesal define los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984 que el recurso de apelación «… tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ».
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.” Además de compartir la anterior línea jurisprudencial, aprovecha la Sala el presente examen de legalidad para adicionar también, que el apelante no puede introducir cargos nuevos en la apelación, por cuanto precisamente se pretermitiría el principio constitucional de la doble instancia, toda vez que de pronunciarse estaría ocupando el lugar del fallador de primera instancia, argumento a toda costa insostenible jurídicamente.» [se resalta] 52.
Ahora bien, como el argumento de la demanda se circunscribió al reconocimiento del subsidio de vivienda familiar al tenor del Decreto 353 de 1994, la entidad demandada estructuró la defensa en que «no se han dado por culminadas las opciones por vía ordinaria de la afiliación a la Caja de Honor Militar y de la Policía, pues a la presente se encuentra la posibilidad de realizar la afiliación de manera extraordinaria, con el simple hecho del diligenciamiento de un formato, tal y como se le informó al actor en respuesta a la solicitud elevada a la entidad», lo cual guardaba relación con lo sostenido en la demanda. 53.
Incluso, para la Sala no tiene vocación de prosperidad el argumento de apelación relativo a que el a quo erró al plantear el problema jurídico porque «su derecho para solicitar el subsidio de vivienda no lo adquiere la persona al momento de su vinculación si no una vez ha cumplido con el requisito administrativo de cumplir 168 cuotas de ahorro obligatorio, es decir 14 años después, esto sería en el año 2.013 cuando ya regía la Ley 1305 de 2009», norma que debía aplicarse.
Ello, por cuanto -se reitera- la pretensión se contrajo al reconocimiento del subsidio de vivienda familiar al tenor del Decreto 353 de 1994 y así fue analizado; además, téngase presente que, en las normas quebrantadas y concepto de violación, ni por asomo se citó dicha ley y, si bien es cierto que en el hecho 4) de la demanda fue mencionado, también lo es que a continuación se indicó que «mantuvo vigente el derecho a afiliación a la caja promotora de vivienda militar», nada más. 54.
Y es que, aun si se comprendiera que ello bastaba para realizar un análisis y que la entidad guardó silencio respecto de la aplicación de esa norma, la conclusión a la que se llega coincide con la del a quo, esto es que el solicitante no tiene derecho al pago del subsidio familiar por las razones que se exponen a continuación: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez 55.
Como lo sostuvo el a quo, el Decreto 353 de 1994 estableció que los afiliados forzosos serían los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares [numeral 1 del artículo 14]; sin embargo, también estableció una condición para que dicha afiliación se concretara, la cual era carecer de vivienda propia. 56.
Ciertamente, esta condición fue mantenida en la Ley 923 de 2005 cuando se modificó el artículo 14 en el sentido de que el personal sería afiliado forzoso siempre «que al momento de afiliarse [careciera] de vivienda propia, en todo tiempo». Luego, se suprimió con la expedición de la Ley 1305 de 2009 por las razones expuestas en la ponencia para el primer debate en la Cámara de Representantes que son: «Se requiere retirar la condición de carecer de vivienda propia al momento de afiliación del personal descrito anteriormente, teniendo como fundamento que con la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005, se estableció que no es un impedimento, para acceder al subsidio, el ser propietario de vivienda, razón por la cual no es consistente el determinar como requisito de afiliación el no ser propietario de vivienda.» 57.
Así las cosas, aunque el subsidio se implementó como un incentivo para facilitar la adquisición de vivienda propia, la afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía no era automática, pues se debía acreditar el requisito de carecer de vivienda propia; sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta del cumplimiento de este requisito y, por consiguiente, de la omisión de la entidad de afiliarlo a dicha caja. 58.
A más de lo anterior, si bien con la Ley 1305 de 2009 se eliminó el requisito de «carecer de vivienda propia» para ser afiliado forzoso, para ser beneficiario del subsidio debía cumplirse con 2 requisitos: (i) no haber recibido subsidio por parte del Estado; y (ii) no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda [artículo 3]. 59.
Entonces, aun si se partiera del cumplimiento del requisito de «carecer de vivienda propia» y, por lo tanto, de las premisas de que sí era afiliado forzoso y se debía tener en cuenta su antigüedad, lo cierto es que tampoco tendría derecho al subsidio en razón a que, según los reportes expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro, en septiembre de 2010 se realizó un «pago de cesantías» por valor de $10.199.276, lo cual impediría el reconocimiento del subsidio solicitado. 60.
A más de ello, en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1305 de 2009 se dispuso que «[n]o obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez vivienda ofrecido por la Caja», lo cual tampoco se cumple en el sub examine, pues no se demostró que la solicitud se dirigiera exclusivamente para la adquisición de la vivienda y que los dineros se destinarían para tal fin. 61.
Lo expuesto, sin dejar de lado que, desde el año 2005, el demandante podía demostrar que no gozaba de vivienda propia y afiliarse extemporáneamente a la Caja para ser destinatario de los beneficios que ello comprende como la obtención del subsidio, apoyos de carácter técnico y financiero con destino a la adquisición de inmueble propio y la administración de sus cesantías. 62.
En suma, aun si se partiera del derecho a la afiliación forzosa, era indispensable que el actor demostrara el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del subsidio, pues esta Sección ha señalado que la prerrogativa aquí solicitada «se encuentra supeditada al cumplimiento pleno de los requisitos previstos en la ley, de modo que, si estos no se satisfacen en su totalidad, se pierde la expectativa de acceder al subsidio [ ]»11.
A esto se agrega lo que sigue: «En relación con la protección del derecho a la vivienda digna que se invoca en el recurso de alzada, es necesario señalar que, si bien es una modalidad de los derechos de contenido social, no otorga per se a la persona la facultad de exigirlo en forma inmediata y directa del Estado -o de las entidades encargadas para su realización-, pues se requiere del cumplimiento de condiciones jurídico-materiales que lo hagan posible12.
Sin olvidar que su aplicación exige cargas recíprocas para el Estado y para los asociados que busquen beneficiarse de los programas y subsidios, [ ].»13 63. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas 64. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 65.
Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201614, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: 11 Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014- 04441-01(4770-19). 12 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional T-791 de 2004, referencia: expediente T-869210. 13 Óp..
Cit. 11. 14 Subsección B, expediente 1908-2014. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 66.
No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia. 2.7. Conclusión 67. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que, si bien los argumentos del recurso de apelación no fueron resueltos en la primera instancia, si se comprendiera que al citar la Ley 1309 de 2009 debía efectuarse un análisis respecto del cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del subsidio de vivienda familiar, la conclusión sería la misma, esto es que no tiene derecho al pago de dicho incentivo porque no cumplió con los requisitos exigidos por la ley.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00892-01 (2423-2023) Demandante: Óscar Leonardo Ojeda Jiménez FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por Óscar Leonardo Ojeda Jiménez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclara voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH