Radicación: 250002326000200900234 01 (39975) Demandante: Banco Popular S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 25000-23-26-000-2009-00234-01 (39975) Demandante: BANCO POPULAR S.A. Demandado: FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 16 de diciembre de 2022, a través de la cual se modificó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar, se declaró la caducidad de la acción. En el presente caso, la demandante ejerció la acción de controversias contractuales para solicitar que se declarara que no existían obligaciones por compensar en relación con el convenio celebrado entre el Banco Popular S.A. y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., en adelante la Caja Agraria, y pidió, además, que se ordenara el pago del crédito que había sido reconocido a favor de aquel en la liquidación de la Caja agraria y que posteriormente fue compensado, así como la reapertura del proceso liquidatorio de dicha entidad y el pago de las sumas debidas.

En este sentido, dado que el reconocimiento de la acreencia en favor del Banco Popular S.A. y su compensación se realizó en el marco del proceso de liquidación forzosa administrativa de la Caja Agraria, la actora ha debido solicitar la anulación de las decisiones adoptadas por el liquidador de la entidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata, sin duda, de actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y que son objeto de control por parte de esta Radicación: 250002326000200900234 01 (39975) Demandante: Banco Popular S.A. 2 jurisdicción, según las voces del artículo 2951 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 633 de 1993, aplicable a los procesos de liquidación de las entidades públicas.

Así las cosas, como bien lo concluyó el fallo, la fuente del daño es la decisión del liquidador de “compensar” la reclamación reconocida al Banco Popular S.A. en el proceso de liquidación de la Caja Agraria con un saldo existente a favor de esta última, lo cual configura la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pues se acudió a la acción contractual y no a la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con todo, en mi opinión, no había lugar a estudiar el presupuesto procesal atinente al ejercicio oportuno de la acción y concluir, como lo hace la sentencia, que se configuró la caducidad prevista para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dado que la demanda se presentó luego de expirado el término de 4 meses establecido en el artículo 136.2 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al caso sub judice, consagró un conjunto de acciones para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo2, cuya elección, de acuerdo con uniforme y reiterada jurisprudencia, no depende de la discrecionalidad del demandante sino de la fuente del daño que se pretende resarcir y la causa petendi3, lo que a su vez determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo 1 Artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “Naturaleza de las funciones del liquidador.

El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación. […] 2. Naturaleza de los actos del liquidador.

Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio […]” (subrayado fuera del texto) 2Sobre el particular, Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad.:41069. 3Al respecto, la jurisprudencia ha señalado de modo uniforme y reiterado que, dado que las normas que establecen las condiciones para el ejercicio de una u otra acción son de orden público y de imperativo acatamiento, su elección no se encuentra al arbitrio del demandante.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que, “[…] cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado a la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar.” Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Rad.:42878. Radicación: 250002326000200900234 01 (39975) Demandante: Banco Popular S.A. 3 para hacerlas valer por vía jurisdiccional4. No puede dejarse de lado que la acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción podrá estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Es por ello que, en el marco del Código Contencioso Administrativo, escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento5, sino de uno eminentemente sustancial, por cuanto es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida y que, por ende, afecta tanto la competencia del juez, como el debido proceso de la contraparte6.

De hecho, según lo dispuesto en los artículos 1377 y 1388 del CCA, aplicables al sub lite, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción, de suerte que ante una incorrección en la elección de la acción se configura la “ineptitud sustantiva de la demanda”, que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante9-10. 4Al respecto véanse, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474; Sentencia del 19 de julio de 2007, expediente 30905; Sentencia del 31 de agosto de 2005, expediente 29511; Sentencia del 12 de mayo de 2016, expediente 36705. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 6 Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad. 41069. 7“Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3.

Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. (…)” 8 “Artículo 138. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Subrogado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989: Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. // Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. // Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. // Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. 10 En relación con la indebida escogencia de la acción, esta Corporación ha señalado: “En ese sentido, resulta oportuno señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda, por indebida escogencia de la acción, se explica porque cada una de las acciones que fueron contempladas en el Decreto 01 de 1984 tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica - la causa que le da origen -, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos estos que demarcan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, pues le aseguran un mínimo de certeza Radicación: 250002326000200900234 01 (39975) Demandante: Banco Popular S.A. 4 De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo y que la fuente del daño alegado no era otra distinta a la ilegalidad de los actos administrativos proferidos por el liquidador de la Caja Agraria, es claro que la indebida escogencia de la acción contractual ejercida por la parte actora configura la inepta demanda por falta de los requisitos formales11-12, tal como ha debido concluirse en la sentencia, en lugar de declarar que la acción caducó por haber transcurrido el término preclusivo dispuesto en la ley para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos proferidos por el liquidador.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES GC1 jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.:27723. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280