CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-42-000-2017-00870-02 Número interno: 3267-2020 Demandante: María de Jesús Dussan Luberth Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) __________________________________________________________________ La Sala desata los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda La señora María de Jesús Dussan Luberth, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 6173 de 8 de septiembre de 2016 mediante la que esa entidad resolvió desfavorablemente los pedimentos relacionados con el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios a la que hace referencia el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 1.2. Una vez establecida la nulidad del referido acto administrativo y para efectos de restablecer el derecho de la demandante, se condene a la entidad demandada y a favor de la actora a reintegrarle y pagarle los siguientes conceptos: 1.2.1. La diferencia entre el valor a reliquidar y lo pagado por concepto de salario básico mensual que se efectuó desde el 13 de enero de 2003, hasta la fecha apenas en un 70%, y que por ley debe corresponder al 100%. 1.2.2.

La diferencia entre el valor a reliquidar y lo pagado a título de prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías, y demás emolumentos prestaciones causados desde el 1 de enero de 2003, hasta la fecha, los cuales se deberán ajustar teniendo en cuenta como base de liquidación la integridad de la remuneración básica mensual de cada uno y los demás factores salariales, es decir, sin descontar el 30% que se dijo corresponder a la prima especial y que fue indebidamente deducido de los ingresos ordinarios.

(…)”. Igualmente pidieron indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca) y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción trienal de la prestación y la innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante sentencia de 31 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad deprecada y disponer los reajustes requeridos; sin embargo, dispuso declarar la prescripción extintiva de las sumas dinerarias causadas con anterioridad al 17 de junio de 2013.

Expuso que conforme lo expuesto por el artículo 41 Decreto 3165 de 1968, armonizado en punto de la prescripción extintiva por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces en sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos), el término para el acaecimiento de este fenómeno debía ser entendido como los tres (3) años anteriores a la presentación de la reclamación administrativa.

En ese orden, advirtió que como las peticiones se presentaron ante la demandada el 13 de junio de 2016 debía declararse la prescripción de las sumas causadas con anterioridad a esa fecha de 2013. Conforme a lo anterior, dispuso: “(…) Cuarto. Condénase a la Nación – Rama Judicial a pagarle a la demandante, María de Jesús Dussan Luberth, el derecho que tiene a la reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, y que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por lo tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

La diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de recibir, por los anteriores conceptos, sumas a que se deben liquidar a partir del 17 de junio de 2013 y hasta el 28 de mayo de 2018, fecha en que fungió en el cargo de magistrada auxiliar de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo que ocupó la demandante en el período supra relacionado.

Precisándose además, que aquellos funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, sometidos al régimen del decreto 610 de 1998, no podrá superar en ningún caso el límite del 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de alta corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

(…)”. Los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión la parte demandante presentó recurso de apelación en el que reiteró los argumentos presentados en el escrito de demanda. Adicionalmente, afirmó que el a quo aplicó en forma errónea el criterio de unificación contenido en la sentencia de 2 de septiembre de 2019 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces (C.P. Carmen Anaya de Castellanos).

En ese orden cuestionó la regla conforme a la cual se decidió su cuestión por considerar que no resulta conforme con sus intereses la aplicación de la prescripción trienal, en los términos de la providencia mencionada. En contraposición, afirmó que lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, la prescripción trienal de acreencias laborales, en punto de la prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de 2 de abril de 2009 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) que declaró la nulidad de algunos Decretos reglamentarios de esa prestación. Expuso que, a partir de la ejecutoria esa providencia resulta evidente la existencia de un derecho que podía ser reclamado ante la administración, por tanto, es la fecha constitutiva de las sumas solicitadas.

Por su parte, la entidad demandada solicitó el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales. En ese orden, puntualizó que, de ejecutar lo determinado por el juez de primera instancia, los ingresos obtenidos por la demandante sobrepasarían los límites legales para ello, esto es el ochenta por ciento (80%) de lo devengado por los magistrados de alta corte.

Asimismo, insistió que, en caso de confirmar la sentencia de primera instancia, se estudie lo referente a la prescripción trienal de las sumas causadas. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho la señora María de Jesús Dussan Luberth a beneficiarse de reajuste de los salarios y de la prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de la señora María de Jesús Dussan Luberth: Se desempeñó como Magistrada Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia entre el 13 de enero de 2003, hasta el 28 de mayo de 2018.

Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales. Que con escrito de 17 de junio de 2016, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.

De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: La señora María de Jesús Dussan Luberth tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

La señora María de Jesús Dussan Luberth tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. La parte demandante tuvo derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 17 de junio de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó, en cada evento, el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.

Bajo ese panorama, esta magistratura observa que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece que las acreencias laborales prescribirán transcurrido un lapso de tres (3) años desde su causación, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Ahora bien, la sala observa que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos) interpretó la citada norma, disponiendo que en el evento que se reclame el reconocimiento y pago de la prima especial a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el término de prescripción empezaría a contar a partir de la radicación de la reclamación administrativa ante la Rama Judicial.

Sobre el particular señaló: “Ahora, en materia de acciones laborales ·ejercidas por empleados púbicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen42: (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y; (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.

(…)”. Así, contrario a lo expuesto por el accionante, la referida providencia establece una interpretación armónica de las normas contenidas en el Decreto 3135 de 1968, por manera que, es clara la manera en que deben ser interpretadas las normas procesales de prescripción en punto de las reclamaciones derivadas del reconocimiento y pago de la prima especial.

En aplicación del criterio de unificación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por razón a que, en forma independiente del derecho que le asistía a María de Jesús Dussan Luberth a obtener el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, debido al transcurso de un lapso superior al definido por la jurisprudencia, acaeció el fenómeno de la prescripción extintiva, a partir de la fecha indicada.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad planteada por la Dirección Ejecutiva de Administración, en punto a que, de ejecutar la orden del a quo se sobrepasaría el tope legal permitido, la Sala considera, que corresponde a la entidad como pagadora y llamada a cumplir la sentencia, verificar que debido a su ejecución se sobrepasen los porcentajes contenidos en el Decreto 610 de 1998.

De igual manera, se tiene que esta advertencia fue incluida en la sentencia ahora impugnada y asimismo, ello fue reiterado en la parte decisoria de la providencia; por tanto, se confirmará lo decidido por el a quo en su integridad. Por lo demás, esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria dentro del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA