Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 20001-23-33-000-2022-00015-01 Accionante: José Enrique Polo Orcasita Accionados: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y otro Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de autoridades con funciones jurisdiccionales y con funciones administrativas.

Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo. La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo proferido el 31 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente el amparo constitucional.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El señor José Enrique Polo Orcasita, en nombre propio, presentó acción de tutela[1] en procura de la protección de su derecho fundamental a la salud, que considera transgredido con: (i) La omisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en hacer cumplir su fallo proferido el 9 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela con radicado No. 20-001-33-33-003-2019-00188- 01, que amparó el derecho fundamental a la salud, y ordenó a la parte accionada que dentro del término de 48 horas adoptara las determinaciones necesarias para autorizar la valoración por ortodoncia. (ii) La decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Valledupar de abstenerse de abrir vigilancia judicial administrativa en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, en tanto la omisión en resolver sobre el incidente de desacato radicado en enero de 2021 por el señor Polo Orcasita se fundó en que el Juzgado no lo recibió, pues el quejoso lo envió a otro correo electrónico, y el operador judicial acreditó haber realizado la revisión de los archivos digitales y físicos. 1.1.- Hechos[2] 1.1.1.- El señor José Enrique Polo Orcasita se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar[3] y desde hace varios años ha sufrido por su mordida.

Por tal razón, requirió al INPEC la atención de su problema dental, para que se adoptaran las medidas y los trámites administrativos necesarios. 1.1.2.- No obstante, debido a que solo le han suministrado inyecciones y analgésicos, el señor José Enrique Polo Orcasita presentó acción de tutela, a la cual se le asignó el radicado No. 20-001-33-33-003-2019-00188-00.

Solicitó que se protegiera su derecho fundamental a la salud y que se le autorizara cita con un ortodoncista, para que valorara y decidiera cuál era el tratamiento a seguir. 1.1.3.- En primera instancia, le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que, mediante sentencia del 9 de julio de 2019, amparó su derecho fundamental a la salud, y ordenó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar (EPCAMSVAL), a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y a la Fiduprevisora, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, adoptaran las determinaciones necesarias para autorizar la valoración por ortodoncia conforme lo prescrito por el odontólogo tratante, para resolver la patología que presenta el interesado y definir el tratamiento a implementar. 1.1.4.- La decisión fue apelada por la parte accionada pero confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 15 de agosto de 2019[4]. 1.1.5.- Luego, el señor José Enrique Polo Orcasita radicó múltiples peticiones[5] a las entidades accionadas para que dieran cumplimiento a la orden judicial, pues a pesar de que se empezó el tratamiento de ortodoncia no se lo terminaron. 1.1.6.- Ante el silencio de las demandadas, el señor Polo Orcasita radicó incidente de desacato el 19 de enero de 2021[6]. 1.1.7.- Debido a la inactividad de la autoridad judicial, el tutelante presentó solicitud de vigilancia judicial administrativa[7] a la acción de tutela radicada bajo el No. 2019-188 en el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, asunto al que le correspondió el radicado No. 20001-1101-001- 2021-743. 1.1.8.- Sobre lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar profirió auto el 17 de agosto de 2021[8], a través del cual se abstuvo de abrir vigilancia judicial administrativa contra el juez fallador, debido a que el señor José Enrique Polo Orcasita envió el incidente de desacato a otro despacho y el funcionario judicial acreditó haber realizado la revisión de los archivos digitales y físicos del Despacho Judicial sin haber hallado nada. 1.1.9.- Posteriormente, el 7 de septiembre de 2021, el tutelante presentó incidente de desacato[9] ante el Juez Tercero Administrativo de Valledupar. 1.1.10.- En efecto, el Juez Tercero Administrativo de Valledupar profirió auto del 20 de septiembre de 2021[10], en el que ofició al Director del EPCAMSVAL, a la USPEC, al Consorcio de atención en Salud PPL 2019 y a la Fiduprevisora, para que informaran si dieron cumplimiento al fallo de tutela. 1.1.11.- El 22 de septiembre de 2021 el Director del EPCAMSVAL solicitó[11] que se denegara el incidente de desacato, en tanto realizó todas las gestiones pertinentes para el cumplimiento del fallo, entre ellas resaltó que debido a la pandemia ocasionada por el Covid-19 se suspendieron todas las atenciones odontológicas desde marzo de 2020 y que se solicitó a la coordinadora de Fiducentral y a la IPS Preventiva la continuación del tratamiento de ortodoncia. 1.1.12.- Por ende, el Juez Tercero Administrativo de Valledupar profirió auto del 1 de octubre de 2021, a través del que admitió el incidente de desacato contra el EPCAMSVAL, la USPEC, el Consorcio de Atención en Salud PPL 2019 y la Fiduprevisora, para establecer si habían incurrido en desacato respecto a la sentencia de tutela del 9 de julio de 2019. 1.1.13.- En consecuencia, el 6 de octubre de 2021, el Juez Tercero Administrativo de Valledupar ordenó[12] vincular a la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., debido a que la prestación de los servicios de salud estaba a su cargo. 1.1.14.- Finalmente, la autoridad judicial accionada profirió auto[13] del 4 de noviembre de 2021, por medio del cual se abstuvo de imponer sanción por desacato a los representantes legales del EPCAMSVAL, la USPEC y la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en la medida en que no se comprobó la negligencia o dolo frente al incumplimiento de la decisión judicial en cuestión y, por el contrario, se estaba acatando la orden judicial. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante sostuvo que se vulneró su derecho fundamental porque la inactividad del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar no propenden por la terminación del tratamiento de ortodoncia que se le empezó a finales de 2019 y que se vio truncado por la pandemia ocasionada por el Covid-19. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte actora solicitó que se ordenara al Juez Tercero Administrativo de Valledupar dar cumplimiento a su fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2019. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 19 de enero de 2022[14] el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción tuitiva y dispuso su notificación. 2.2.- La Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar adujo[15] que no vulneró derecho fundamental alguno y solicitó su desvinculación. Informó que efectivamente recibió la solicitud de vigilancia administrativa judicial por el incidente de desacato del 18 de enero de 2021, pero decidió no continuar con el trámite porque el funcionario judicial acreditó haber realizado la correspondiente revisión de los archivos del Despacho y se encontró que el incidente se dirigió a un correo electrónico que no era del Juzgado.

Advirtió que no podía realizar un pronunciamiento sobre el contenido de las decisiones judiciales, pues solo pueden ser modificadas o revocadas a través de los recursos establecidos en la ley. 2.3.- El Juez Tercero Administrativo de Valledupar informó[16] sobre las actuaciones desarrolladas para dar efectividad a la referida sentencia de tutela.

Explicó que con ocasión del incidente de desacato del 16 de septiembre de 2021 profirió auto del 20 de septiembre de 2021 en el cual requirió al Director del EPCAMSVAL, a la USPEC, al Consorcio de atención en Salud PPL 2019 y a la Fiduprevisora, para que informaran si habían dado cumplimiento al fallo de tutela. Sostuvo que el 1 de octubre de 2021 admitió el incidente de desacato, el 6 de octubre de 2021 vinculó a la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., y el 4 de noviembre de 2021 se abstuvo de imponer sanción al evidenciar que se adelantaron las actuaciones pertinentes encaminadas a acatar el fallo de tutela. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante fallo del 31 de enero de 2022[17], declaró improcedente la acción de tutela por dos razones: i) ausencia de vulneración de derechos fundamentales y ii) subsidiariedad, en tanto existe otro mecanismo idóneo. 3.2.- Frente a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, explicó que la vigilancia judicial se terminó porque la falta de dar trámite al incidente de desacato obedeció a un error del propio solicitante, quien reconoció que radicó el incidente en otro Juzgado al que no le correspondía el conocimiento de aquel.

Manifestó que el juez constitucional no se puede pronunciar sobre el contenido de la decisión que resolvió el incidente de desacato. 3.3.- En relación con la existencia de otro mecanismo idóneo, puso de presente que lo procedente es invocar un nuevo incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela del 9 de julio de 2019. 4.- Razones de la impugnación El accionante manifestó impugnar la decisión antes aludida durante el acto de notificación, pero no allegó escrito[18].

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 31 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, la Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular, con el de subsidiariedad.

De superarse este estudio, se revisará de fondo el asunto. 3.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- Este requisito aparece claramente en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, conforme con los cuales la tutela solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 3.2.- La Sala encuentra que el peticionario busca, por medio de la acción constitucional, que se ordene al Juez Tercero Administrativo de Valledupar dar cumplimiento a su fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2019, en el cual dispuso: “PRIMERO: TUTELAR, el derecho fundamental a la Salud invocado por el Interno JOSÉ ENRIQUE POLO ORCASITA, identificado con CC: No. 72.277.921 y TD 5216, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE VALLEDUPAR – EPCAMSVAL[,] a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS–USPEC, al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2019, y a la FIDUPREVISORA, dentro del ámbito de sus competencias, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopten las determinaciones necesarias para autorizar la valoración por Ortodoncia, que el paciente (interno) José Enrique Polo Orcasita requiere, acorde con lo prescrito por el odontólogo tratante, para resolver la patología que presenta, lo anterior con el fin de determinar el tratamiento a implementar, de llegar a necesitarse”[19]. 3.3.- En concreto, el tutelante lo que pretende es que se ordene al EPCAMSVAL, a la USPEC, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y a la Fiduprevisora que adelanten los trámites para culminar su tratamiento de ortodoncia. 3.4.- Sin embargo, esta Sala advierte que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues cuando una persona considera que su derecho fundamental no ha sido adecuadamente restablecido porque no se ha acatado cabalmente la orden de tutela, puede: i) solicitar el cumplimiento del fallo ante el juez que conoció el caso en primera instancia, y ii) promover el incidente de desacato con el propósito de que esa misma autoridad judicial examine las actuaciones de la entidad o particular responsable de hacer cesar la amenaza o la vulneración ius fundamental y determine si el fallo ha sido obedecido de manera completa y oportuna. 3.5.- En esa medida, se encuentra que el tutelante radicó incidente de desacato el 7 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, el cual se resolvió mediante auto del 4 de noviembre de 2021, en el sentido de abstenerse de imponer sanción, dado que no se comprobó la negligencia o dolo frente al incumplimiento de la decisión judicial en cuestión y, por el contrario, se estaba acatando la orden judicial. 3.6.- Pues bien, esta Subsección concuerda con lo manifestado por el a quo, al considerar que el accionante tiene la posibilidad de pedir el cumplimiento del fallo de tutela en los términos establecidos en el Decreto 2591 de 1991, a través de una petición del mismo nombre (artículo 27 ibidem) o de un nuevo incidente de desacato (artículo 52 ibidem). 3.7.- Si la molestia del tutelante se centraba en la decisión del Juez de abstenerse de imponer sanción por desacato, los argumentos del accionante son una mera inconformidad frente al razonamiento del juez constitucional por una decisión desfavorable y, sobre esto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Ello, en razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[20], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho[21]. 3.8.- Ahora bien, en relación con el auto del 17 de agosto de 2021 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, que se abstuvo de abrir vigilancia judicial administrativa en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, se trata de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales. 3.9.- Se reitera que el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales deben ceñirse.

Lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en causas que no son de su competencia. 3.10.- En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos”[22], salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.11.- Sin embargo, no hay prueba que dé cuenta de la inminencia y gravedad de la situación particular, que amerite una urgente atención. Por ende, esta Sala encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. 4.- Como corolario de todo lo anterior, la acción de tutela promovida por José Enrique Polo Orcasita se declarará improcedente, porque no se agotó el presupuesto de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 31 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, pero por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 | | | | | ----------------------- [1] Obra en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, págs. 1 a 7. [2] Los hechos 1.1.1. a 1.1.3. se extrajeron del fallo de tutela del 15 de agosto de 2019, con radicado No. 20-001-33-33-003-2019-00188-01.

Obra en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, págs. 59 a 67. [3] Obra en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, pág. 57. [4] Obra en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, págs. 59 a 67. [5] Obran en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, págs. 23 a 33. [6] Obra en Samai, índice 2, certificado 73702B4E6A17E4BB 595F9BC1A55B0670 1870F6EDC49A7FC3 2C1FE064B507E4CC, págs. 17 al 22. [7] No se aportó memorial, pero se hace referencia en el auto que avoca conocimiento de la solicitud de vigilancia administrativa.

Obra en Samai, índice 2, certificado 8B5A308743553F33 A9AC3F13D4FC2D83 B938132A7EF57A9A 1CB7C1EE72143972. [8] Obra+,679@BCDFKPlmnxyz—˜¢£¤¾¿ÀÈÉÊËÒòáÔÔÔÔÔÔÔÔÔÔÔÔÆƶ©œœŠŠ©yhÆÆZ¶©œhÀR,hä0Ø5? OJ[9]QJ[10]^J[11] hÀR,h )[OJ[12]QJ[13]^J[14]nH tH hÀR,hä0ØOJ[15]QJ[16]^J[17]nH tH #hÀR,hd 5?OJ[18]QJ[19]^J[20]nH tH hÀR,hä0ØOJ[21]QJ[22]^J[23]hÀR,hd OJ[24]QJ[25]^J[26]-hÀR,hd 5?OJ[27]QJ[28]\?^J[29]hÀR,hd 5?OJ[30]QJ[31]^J[32] en Samai, índice 2, certificado BE467D07CECCCC35 5716D79B57670E77 1E06C8B2DCA7918A DAB389B68598301D. [33] Obra en Samai, índice 2, certificado 0A7D8A272DE0AE04 F759A41EFDE8EC27 2597F26EC01935FE A5136724CCA3BC54. [34] Obra en Samai, índice 2, certificado 4E0D995BF8EDDB07 466264ABBE3CCAAB 3EFA755EDC324AC4 801842F1AF70A1F5. [35] Obra en Samai, índice 2, certificado 954811841CCDA387 288FDC6346A062F4 9A466A666F450CEC F24B00F4EED085BF. [36] Obra en Samai, índice 2, certificado F81A69E3FEB9620D B0E9CD1353B99BCF 46E4D8FE83C372A6 20A8BFDB3480B4E6. [37] Obra en Samai, índice 2, certificado FB3794CA73B991E4 532BDCECB0B10C36 9E6C236436E1F472 9DDF03D3E9A92F9D. [38] Obra en Samai, índice 2, certificado C4E49E839A0387ED 8838B799A13DAAA1 CE7FB6453D42E176 9286C3876A1FDE1D. [39] Obra en Samai, índice 2, certificado 45F4CECEAA26965E F59999E409953340 AFEF52DD3D74F3FE DAB35DB985495B00. [40] Obra en Samai, índice 2, certificado 5FEE10FA581DA464 3B37421002F44EC7 698A39852FDDC817 DFC71F96BC3F73F7. [41] Obra en Samai, índice 2, certificado 14F389A86AEF0E2A E6419F5ACDE234F0 B3B3E9994F69B950 BAE9C5E2893957AA. [42] Obra en Samai índice 2, certificado 6DF796FAA4319384 6B56F4AD006CC254 450FD842E9079C3C E2D1D6CA77B420A4. [43] Si bien no se aporta el fallo de primera instancia, en el informe del Juez se hace referencia expresa a la parte resolutiva.

Obra en Samai, índice 2, certificado 5FEE10FA581DA464 3B37421002F44EC7 698A39852FDDC817 DFC71F96BC3F73F7, pág. 1. [44] Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009. [45] Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018. [46] Corte Constitucional, sentencia T-260/2018.