11001031500020230389500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: AQUILES ALBERTO SÁNCHEZ NOGUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – RETIRO DEL SERVICIO- PADRE CABEZA DE FAMILIA Y FUERO SINDICAL - REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “6.1. CONCEDER el amparo constitucional de los derechos de mi representado al debido proceso, en conexidad con el principio de legalidad; al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de confianza legítima; al mínimo vital; vida digna. 6.2.

Dejar sin efectos la sentencia del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023), emitida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, a través de la cual, decidió confirmar la del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), emitida por el JUZGADO SIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, mediante, decidió negar las pretensiones. 6.3.

Ordenar al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, que profiera nueva providencia, por medio del cual resuelva sobre las pretensiones de la demanda, de conformidad con los precedentes y orientaciones de la jurisprudencia aquí invocados.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El señor Sánchez Noguera prestó sus servicios al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la Sección de Trabajo – Inspección y Vigilancia de la Dirección Regional Atlántico, en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13, en provisionalidad desde el 19 de noviembre de 1999 hasta el 4 de noviembre de 2019.

El demandante indicó que, para la fecha de su retiro, gozaba de fuero sindical, en la medida en que pertenecía al Sindicato “Sinaltraempros”, como secretario de Seguridad Social y Salud, calidad que, según afirma, fue reconocida expresamente por el mencionado ministerio, sin embargo, su desvinculación se efectuó́ a través de la Resolución núm. 4143 de 10 de octubre de 2019, sin que mediara la autorización de la autoridad judicial competente.

Con ocasión de lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio del Trabajo con la finalidad de que se declarara nula la Resolución núm. 4143 del 10 de octubre de 2019, que dio por terminado su nombramiento, en consecuencia, se ordenara el reintegro al mismo cargo que ocupaba y el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir indexados.

El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Barranquilla que, en sentencia del 29 de marzo de 2022, declaró probadas las excepciones propuestas por el demandado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó que el acto administrativo demandado fue expedido contrario a derecho, dado que se pudo constatar que la desvinculación del demandante obedeció́ al desarrollo de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la Convocatoria Núm. 428 de 2016 en la que se ofertaron 31 empleos de inspector de trabajo y seguridad social 2003 grado 14, código opec 34356, de los cuales uno era ocupado por el señor Sánchez Noguera en provisionalidad.

Además, se determinó que, para el caso concreto, no era necesaria autorización judicial atendiendo al fuero sindical del que gozaba el demandante. Dicha providencia fue apelada por el actor y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 29 de marzo de 2023, confirmó la decisión al considerar que del contenido de la Resolución núm. 4143 de 10 de octubre de 2019, se advierte que la motivación de dicho acto administrativo estuvo encaminada a justificar la desvinculación del actor debido a que el cargo ocupado por este era en provisionalidad y debía ser provisto con una de las personas de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, sin que el hecho de no haberse considerado la condición de padre cabeza de familia del demandante, sea razón suficiente para tacharlo de nulidad, pues lo que la Ley y la jurisprudencia exigen en estos casos, es que la remoción de dicho empleado obedezca a causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación tal como se hizo.

Precisó que en este tipo de casos la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso, además explicó que la condición de padre cabeza de familia alegada por quien ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no es razón suficiente para desconocer el derecho que tienen las personas de acceder a cargos públicos y materializarlo con el nombramiento respectivo cuando se han superado cada una de las etapas en un concurso de méritos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3.

Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, el tribunal administrativo demandado no se percató de que el Ministerio de Trabajo no realizó el procedimiento previo encaminado a determinar la situación de los funcionarios que desempeñaban los cargos a ofertar y no realizó las gestiones tendientes a protegerlo en la medida en que se encontraba en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta frente a esa entidad por gozar de fuero sindical y cabeza de familia con respecto a sus hijos y su hermano en condiciones de discapacidad.

Explicó que se omitió el hecho de que el ministerio no solicitó autorización al Juez Laboral para poder desvincularlo en esa medida afirmó que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico y violación directa de la constitución. Adujo que tuvo una errónea interpretación de las normas, puntualmente el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 del 2017 en el cual se estipuló el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera desconociendo su condición de cabeza de familia.

A su vez afirmó que el tribunal desconoció lo estipulado en los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 2 de la Ley 82 de 1993; y demás normas concordantes y complementarias en relación con la protección de los trabajadores con fuero sindical, vulnerando así el derecho fundamental al debido proceso. Señaló que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, debido a que esta no corresponde a la situación fáctica planteada, pues no expresa los verdaderos motivos por los cuales se dispuso su retiro del servicio, pues a su juicio no existió relación de causalidad entre las causales invocadas y la decisión tomada, razón por la que su desvinculación es arbitraria e ilegal.

Insistió en el hecho de que el fuero sindical es una garantía constitucional para hacer efectivo el derecho a la libre asociación sindical y para proteger la libertad de acción de los sindicatos y dicho fuero cobija a ciertos trabajadores que pertenecen a una organización sindical, quienes tendrán una serie de garantías laborales (prohibición de despido, desmejoramiento de condiciones y traslado a otro lugar de trabajo, a menos que exista una justa causa y autorización judicial) razón por la que para despedirlo se debía demostrar una justa causa y solicitar la autorización al juez quien debía verificar su existencia. Frente a la configuración del defecto fáctico, indicó que el tribunal demandado no se pronunció sobre el Oficio del 3 de febrero de 2020, mediante el cual el Ministerio de Trabajo respondió petición de una funcionaria con la que advirtió que, a la fecha de su desvinculación, todavía existían empleos en provisionalidad ocupados por personas que no estaban en condiciones de vulnerabilidad, pues sólo se habían posesionado 16 de los 36 empleados en la Territorial Atlántico, valga decir, que quedaban 20 empleos por ocupar, sin embargo, la entidad dio por terminado el nombramiento provisional mediante Resolución núm. 4143 del 10 de octubre de 2019, siendo que, por especial protección por fuero sindical y padre cabeza de familia, debieron esperar hasta que se agotara el último empleo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Finalmente, afirmó que no discute que los ganadores del concurso de mérito prefieren a los que están en provisionalidad, pero el criterio de la Corte Constitucional, plasmado en sentencia SU-691 de 2017, es que éstos deben ser los últimos en ser desvinculados, valga decir, mientras existan cargos en provisionalidad o vacantes, no pueden ser separados de sus empleos. 4.

Trámite previo Mediante auto del 24 de julio de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, al titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla y a la Nación –Ministerio de Trabajo-, como terceros con interés a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Atlántico por intermedio del ponente de la decisión objeto de reproche, indicó que tuvo conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia y en providencia del 29 de marzo de 2023 confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda y remitió el expediente ordinario en calidad de préstamo. 6.

Intervenciones El Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla guardó silencio. Por su parte el Ministerio de Trabajo solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela en la medida en que la decisión objeto de estudio fue proferida conforme a la Ley, no desconoce ni vulnera los derechos fundamentales del actor. Explicó que desde sus competencias ha actuado dentro de los parámetros legales y constitucionales en la provisión de los empleos ofertados dentro de la Convocatoria 428 de 2016 razón por la que el acto administrativo que desvinculó al actor estuvo motivado en la provisión de cargos ofertados, dado que no conformó la lista de elegibles para treinta y un (31) vacantes del empleo de carrera denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 14, y en razón a esto se debía dar por terminado su nombramiento en provisionalidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad, puntualmente, de subsidiariedad y relevancia constitucional, en caso afirmativo la Sala procederá a estudiar el caso de fondo. Para el desarrollo del problema jurídico planteado la Sala procederá a estudiar en qué consisten los requisitos de procedibilidad mencionados y posteriormente aterrizara en el caso concreto.

Del requisito general de subsidiariedad Como se anticipó, de manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.

(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» .

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera pretende que se deje sin efecto la providencia del 29 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que confirmó la decisión de negar las pretensiones del medio de control.

Lo anterior dado que a juicio del actor, el tribunal demandado omitió: i) que gozaba de fuero sindical y en esa medida había lugar a un procedimiento especial para poder ejecutar su retiro del cargo. ii) que es padre cabeza de familia y, en esa medida, goza de una condición especial que le otorgaba estabilidad laboral reforzada. iii) Que, mediante oficio de febrero de 2020, se demostró que al momento del retiro aun existían plazas pendientes de ocupar razón por la que pudo ser reubicado antes de que se llenaran los cargos convocados a concurso.

En relación a la supuesta omisión del fuero sindical, la inconformidad se materializa en que el tribunal demandado no se pronunció sobre el fuero sindical que ostentaba al momento de la desvinculación, es decir, no resolvió la totalidad de los argumentos señalados en el proceso ordinario, que, afirma, se encontraban respaldados por las pruebas aportadas, razón por la que estima que se debió declarar la nulidad del acto administrativo de retiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Revisado el histórico de las actuaciones del proceso y lo que reposa al interior del expediente, se advierte que, el actor apeló la decisión de primera instancia y centró el recurso en dos argumentos, el primero, en que, conforme a las pruebas, no se tuvo en cuenta que gozaba de estabilidad laboral reforzada por su condición de padre cabeza de familia, y el segundo, en que ostentaba la calidad de sindicalista y no se realizó el procedimiento previo encaminado a determinar si era posible ordenar su retiro del servicio sin previa autorización judicial.

No obstante, la Sala observa que el tribunal demandado soló resolvió el argumento relacionado con la estabilidad por ser padre cabeza de familia y precisó que, al margen de que tuviera dicha condición, su derecho cedía frente al de las personas que acceden a los cargos por mérito. Por lo anterior, si el demandante consideraba que la sentencia del 29 de marzo de 2023 omitió resolver un extremo de la litis y pronunciarse respecto a la calidad de sindicalista de la que gozaba, contó con otro medio de defensa judicial del cual no hizo uso, esto es, la solicitud de adición de sentencia, de conformidad al artículo 287 del CGP que establece: “Artículo 287.

Adición: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.(…)” Con base en lo anterior, la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, debido a que lo pretendido por el demandante es justo el objeto de la solicitud de adición de sentencia. De manera que la parte actora contó con un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela del cual no hizo uso, lo que hace improcedente la presente solicitud de amparo respecto al pronunciamiento del fuero sindical, pues es necesario precisar que la acción de tutela no tiene la vocación de ser empleada para suplir las omisiones procesales en las que incurran las partes al interior del trámite del proceso ordinario.

La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora, respecto al segundo punto alegado como desconocido por el tribunal demandado por el actor, esto es, que se desconoció su condición de padre cabeza de familia, la Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, el demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario.

En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelanto contra el Ministerio del Trabajo. Si bien en esta instancia el actor alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre la legalidad del acto que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el entendido de que a su juicio no se tuvo en cuenta de que dada su condición gozaba de estabilidad laboral reforzada por ser padre cabeza de familia y miembro del sindicato.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control (resumido en la providencia de segunda instancia), el actor sostuvo lo siguiente: «Dentro de la oportunidad debida, el mandatario judicial, presentó y sustentó recurso de apelación, contra la sentencia adiada 29 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, fundamentando su disentimiento, entre otras, en los siguientes argumentos: “[L]a equivocada valoración del Oficio de fecha 3 de febrero de 2020, mediante el cual el MINISTERIO DE TRABAJO da respuesta a petición de una funcionaria (aportado con la demanda), no advirtió que, a la fecha de desvinculación de mi representado, todavía existían empleos en provisionalidad ocupados por personas que no estaban en condiciones de vulnerabilidad, pues hasta el 3 de febrero de 2020, data de la respuesta mencionada, sólo se habían posesionado 16 de los 36 empleados en la Territorial Atlántico, (Pág. 12 - EMPLEOS OCUPADOS POR LA CONVOCATORIA 428 DE 2016) valga decir, que quedaban 20 empleos por ocupar, sin embargo, a mi representado le terminaron el nombramiento provisional el 4 de octubre de 2019 (sic) (Resolución N° 4143 del 10 de octubre de 2019), siendo que, por especial protección por fuero sindical y padre cabeza de familia, debieron esperar hasta que se agotara el último empleo.

No se discute que los ganadores del concurso de mérito prefieren a los que están en provisionalidad, pero el criterio de la Corte Constitucional, plasmado en sentencia SU691 de 2017, es que éstos deben ser los últimos en ser desvinculados, valga decir, mientras existan cargos en provisionalidad o vacantes, no pueden ser separados de sus empleos.

(…) Lo dicho se confirma al notar que el MINISTERIO DE TRABAJO no demostró que realizó el procedimiento previo encaminado a determinar la situación particular de los funcionarios que desempeñaban los cargos a ofertar. EL MINISTERIO DE TRABAJO no realizó las gestiones tendientes a proteger a los funcionarios que se encontraban en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta frente a esa entidad, como mi representado que ostentaba la condición de amparado por fuero sindical y cabeza de familia con respecto a sus hijos y su hermano en condiciones de discapacidad.

(…)». (subrayado fuera de texto) Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera dijo que la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico y violación directa de la constitución dado que no se tuvo en cuenta su condición de cabeza de familia, y en razón a esto considera que la motivación del acto administrativo de retiro no corresponde a la situación fáctica planteada y no expresa los verdaderos motivos por los cuales se dispuso su retiro del servicio.

Como se ve, al margen de que el demandante esté alegando que la providencia cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador defecto fáctico y violación directa de la constitución, lo cierto es que el actor tiene el mismo propósito que en la demanda del medio de control y del recurso de apelación, esto es, intenta demostrar que sí se debió declarar nulo el acto administrativo demandado en la medida en que gozaba de fuero sindical y de estabilidad laboral reforzada con ocasión a su condición de padre cabeza de familia.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia del 29 de marzo de 2023, que en lo que interesa, consideró: «(…) PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si estuvo o no ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, en tanto la A-quo consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, debido a que, el acto administrativo acusado fue debidamente motivado, y la estabilidad reforzada en calidad de padre cabeza de familia alegada por el actor, debía ceder ante el nombramiento de quien superó las etapas del concurso para acceder al cargo ocupado por el demandante; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, se desconoció su alegada condición y hubo ausencia de protección a sus derechos.

En caso que la respuesta al anterior planteamiento sea negativa, el Tribunal estudiará si le asiste al actor mejor derecho y, además, si es procedente el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, por su condición de padre cabeza de familia y de esa manera acceder al restablecimiento del derecho solicitado. TESIS La Sala sostendrá la siguiente: La desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios.

Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos, y en el presente caso, el actor no demostró que reunía los requisitos para permanecer en el cargo. CASO CONCRETO Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Efectuadas las anteriores precisiones de orden fáctico y jurídico, procede el Tribunal a estudiar los motivos de inconformidad planteados por la parte actora, respecto de la sentencia de primera instancia. De la alegada falta de protección a la condición de padre cabeza de familia Como viene de verse, palabras más, palabras menos, el apelante insiste en su recurso que la entidad demandada le vulneró sus derechos al no haber considerado su condición de padre cabeza de familia y empleado aforado, respetando la estabilidad laboral reforzada a la que tiene derecho, al proveer el empleo que ocupaba en provisionalidad con la lista de elegibles del concurso de méritos realizado para tal efecto.

En el expediente se tiene probado que el actor, para la data de su desvinculación, ostentaba la condición de padre cabeza de familia y empleado aforado, lo cual no es refutado por la parte demandada. De igual modo, se acredita que el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de carrera administrativa denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 14 de la Planta Global del Ministerio de Trabajo, hasta el momento en que fuera provisto por concurso de méritos.

Dicho concurso fue efectuado, y en el mismo se ofertaron 31 cargos equivalentes al que ocupaba el actor, incluyendo el que este ocupaba. Por su parte, la lista de elegibles fue conformada el 29 marzo de 2019, confirmada el 12 de julio de 2018, con 50 personas, por lo que el Ministerio de Trabajo procedió a nombrar en período de prueba a dos personas de la lista en el mencionado cargo, y en consecuencia, dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, esto según Resolución No. 4143 de 10 de octubre de 2019, ahora acusada.

En ese orden de ideas, debido a que la lista de elegibles supera el número de cargos a proveer no puede aplicarse en el sub examine, lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, que a la letra reza: “Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3.

Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.” Tampoco puede nombrarse al actor en un cargo similar, porque la convocatoria efectuada era para proveer 31 vacantes, y la lista de elegibles se conformó con 50 aspirantes, sin dejar de lado que el demandante no demostró, al tiempo de presentación de la demanda, que para la data en que se produjo su desvinculación, en la entidad demandada existían empleos vacantes en forma definitiva y que no fueron ofertados en la convocatoria que dio lugar a la lista de elegibles conformada para el cargo que aquel ocupaba, y además que cumplía los requisitos exigidos para desempeñarlo.

En razón a lo expuesto, si bien el actor se encuentra en una situación de especial protección, lo cierto es que se pudo determinar que la Nación – Ministerio de Trabajo no vulneró derecho alguno, porque como lo expresa la jurisprudencia constitucional, su derecho de permanencia en el cargo es relativo y cede frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso.

En el presente asunto, La Nación – Ministerio de Trabajo no tenía cómo realizar un trato preferencial o discriminatorio positivo para mantener al actor en un cargo, porque como se expuso en líneas precedentes, no había vacantes a las que pudiera ser trasladado y su nombramiento en provisionalidad no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así se encontrara en una condición especial.

Aunado a lo anterior, precisa la Sala que, estudiado el contenido de la Resolución No. 4143 de 10 de octubre de 2019, se advierte que la motivación de dicho acto administrativo estuvo encaminada a justificar la desvinculación del aquí actor debido a que el cargo ocupado por este debía ser provisto con una de las personas de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, sin que el hecho de no haberse considerado la condición de padre cabeza de familia del demandante, sea razón suficiente para tacharlo de nulidad, pues lo que la ley y la jurisprudencia exigen en estos casos, es que la remoción de dicho empleado obedezca a causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, tal como lo hizo la demandada.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala emerge con meridiana claridad que la condición de padre cabeza de familia alegada por quien ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no es razón suficiente para desconocer el derecho que tienen las personas de acceder a cargos públicos y materializarlo con el nombramiento respectivo cuando se han superado cada una de las etapas en un concurso de méritos.

En ese contexto, el demandante no podía alegar un desmejoramiento de las condiciones de subsistencia propia y de las personas que tiene bajo su tutela, por el nombramiento al que tiene derecho la persona que ganó el concurso de méritos y la consecuente desvinculación del cargo que él ocupa en provisionalidad, pues este tiene el carácter de transitorio y aquel no podía pretender la permanencia indefinida en el mismo.

En esa medida, esa situación no configura en sí misma la vulneración de derechos fundamentales enunciados en la demanda o la obligación de la entidad demandada de procurar su permanencia en el empleo. En consecuencia, Resolución No. 4143 de 10 de octubre de 2019, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 14 de la Planta Global del Ministerio de Trabajo, se encuentra ajustada a derecho, y por tanto el cargo estudiado en apelación no prospera.

Con fundamento en las precedentes consideraciones, el Tribunal confirmará la sentencia calendada 29 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. (…)». (subrayado y negrita fuera de texto) Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales al incurrir en los defectos alegados; lo cierto es que, el tribunal fue claro al explicar que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad y en esa medida el mismo tiene carácter transitorio y no podía pretender la permanencia indefinida en el mismo, razón por la que su estabilidad era relativa y debía ceder ante los derechos de un empleado de carrera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones del medio de control dado que en principio el acto administrativo demandado estuvo motivado en el hecho de que la desvinculación se dio por el nombramiento en propiedad de funcionario que buscó acceder a la plaza ocupada con ocasión a concurso de méritos6.

Además, recuerda la Sala que independientemente de que el actor alegara que goza de una condición especial, en este caso, estabilidad laboral, tanto en primera como en segunda instancia del proceso ordinario, según lo establecido por la Corte Constitucional, se tuvo en cuenta que el actor, al ocupar un cargo en provisionalidad, su derecho cedía frente al de un empleado de carrera y, conforme a la sentencia C-1119 de 2005, se determinó que, quien ocupe un empleo de carrera en carácter provisional, puede ser retirado del servicio por la provisión del cargo como consecuencia del concurso.

Por lo anterior, queda demostrado que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora pretende hacer uso de la solicitud de amparo para insistir en lo alegado en el marco del proceso ordinario dejando ver la inconformidad con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que no había lugar a acceder a lo pretendido por el señor Sánchez Noguera.

En cualquier caso, resulta pertinente pronunciarse respecto a la presunta omisión en la valoración del oficio del 3 de febrero de 2020, mediante el cual el Ministerio informó que todavía existían empleos en provisionalidad ocupados por personas que no estaban en condiciones de vulnerabilidad y, por esto, debió postergar su retiro. Al respecto, la Sala destaca que, del contenido del referido oficio, se puede concluir que el mismo no tiene la entidad suficiente para cambiar la decisión porque el documento da cuenta de unas vacantes de manera posterior a la desvinculación del actor, no en el momento en que ocurrió. 6 Al respecto se tiene que la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y señaló que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03895-00 Demandante: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por el demandante, pues como se vio pretende suplir las omisiones en las que incurrió en el marco del mencionado proceso y hacer uso de la presente solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate planteado al interior del proceso ordinario, luego la Sala concluye que la acción de tutela no cumple los requisitos de procedencia que habiliten el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, la Sala declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN